Могут ли банки быть пайщиками ПИФов?

МОГУТ ЛИ БАНКИ БЫТЬ ПАЙЩИКАМИ ПИФОВ?

О. Р. ЗАЙЦЕВ

О. Р. Зайцев, магистр частного права, юрист ЗАО "КЭС".

Паи паевых инвестиционных фондов (далее ПИФы) являются одними из наиболее перспективных объектов инвестирования, стремительно набирающими популярность в последние годы. Естественно, что интерес к ним проявляют и кредитные организации, что делает актуальным рассмотрение вопроса об условиях приобретения ими паев ПИФов. Препятствием для кредитных организаций как потенциальных учредителей доверительного управления (далее ДУ) ПИФами может быть Инструкция "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации" (утв. Приказом ЦБ РФ от 02.07.97 N 02-287, далее - Инструкция о ДУ в банках). Согласно п. 3.2 кредитная организация, выступающая в качестве учредителя ДУ, имеет право передавать в ДУ все виды имущества, перечисленные в п. 3.1 указанной Инструкции, за исключением денежных средств в валюте РФ и в иностранной валюте. Поскольку в ДУ открытыми и интервальными ПИФами передаются только денежные средства (абз. 1 ст. 13 Федерального закона от 29.11.01 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах"), можно встретить мнение, что кредитные организации не могут выступать учредителями таких ПИФов <*>. К аналогичному выводу в отношении закрытых ПИФов в той же публикации ее авторы приходят по следующей причине: по их мнению, нельзя исключать такое толкование пп. 1.2, 2.2 и 2.4. Инструкции о ДУ в банках, что кредитная организация может передавать имущество в ДУ только на основании индивидуального договора с управляющим, что несовместимо с конструкцией ДУ ПИФом <**>. Действительно, абз. 2 п. 2.4 указанной Инструкции устанавливает, что договор ДУ может предусматривать ДУ без объединения имущества данного учредителя в единый имущественный комплекс с имуществом других лиц (индивидуальный договор ДУ) или с объединением имущества данного учредителя в единый имущественный комплекс общий фонд банковского управления (далее ОФБУ) наряду с имуществом других лиц, при этом п. 2.5 понимает для целей этой Инструкции под ОФБУ имущественный комплекс, состоящий из имущества, передаваемого в ДУ разными лицами и объединяемого на праве общей собственности, а также приобретаемого управляющим при осуществлении ДУ, а под это определение вполне подходит и ПИФ. -------------------------------- <*> Пиксин Н., Оксюк Т. Т. Правовой статус учредителей доверительного управления паевым инвестиционным фондом // Хозяйство и право. 2004. N 11. С. 68. <**> Там же.

Между тем правила создания ОФБУ, приводящиеся в Инструкции о ДУ в банках, совершенно иные, нежели правила создания ПИФов по Федеральному закону N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах", и по ним нельзя передать имущество кредитной организации в ДУ ПИФом: достаточно указать на то, что ОФБУ регистрируется в ЦБ РФ, учредителям ДУ ОФБУ выдаются сертификаты долевого участия, которые не могут быть предметом договоров купли-продажи и иных сделок, а переоформление сертификата долевого участия на другое лицо или группу лиц осуществляется на основании заявления, подаваемого владельцем сертификата долевого участия в кредитную организацию, создавшую ОФБУ (п. п. 2.7, 6.4, 6.7 и 6.15). Однако следует учитывать, что действие указанных ограничений, содержащихся в Инструкции о ДУ в банках, не может не вызывать сомнений в связи с отсутствием у ЦБ РФ права на их установление. Мнение об отсутствии у ЦБ РФ компетенции по регулированию отношений по договору ДУ с участием кредитных организаций в качестве доверительных управляющих <*> и о противоречии Инструкции о ДУ в банках ГК РФ уже высказывалось в литературе <**>, нам же здесь достаточно остановиться на вопросе о компетенции ЦБ РФ по урегулированию отношений по договору ДУ, где кредитная организация выступает учредителем, а не управляющим. Пункт 1.1 Инструкции о ДУ в банках устанавливает, что она разработана на основе норм ряда законов, однако ни один из них не дает ЦБ РФ права регулировать интересующие нас отношения: нет такой нормы ни в гл. 53 ГК РФ, ни в ст. 6 Федерального закона от 02.12.90 N 3951 "О банках и банковской деятельности", ни в ст. 5 Федерального закона от 22.04.96 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", а ст. 4 Федерального закона о "О Центральном банке Российской Федерации" дает ему право устанавливать правила проведения банковских операций, однако абз. 1 ст. 5 не называет ДУ имуществом кредитных организаций в числе банковских операций (его там не может быть потому, что банковские операции это операции банка, а не с имуществом банка; п. 3 абз. 3 той же статьи говорит о праве кредитных организаций осуществлять ДУ деньгами, однако этот абзац содержит перечень сделок, не являющихся банковскими операциями, так что из него нельзя вывести и компетенцию ЦБ РФ по регулированию отношений по ДУ, где кредитная организация является управляющим). -------------------------------- <*> В части регулирования порядка бухгалтерского учета операций по ДУ эта компетенция не вызывает сомнений - она установлена п. 14 ст. 4 Федерального закона от 10.07.02 N 86-ФЗ "О Центральном Банке Российской Федерации". <**> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Изд. доп., испр. М.: Статут, 2002* ((автор гл. 16 и 17 В. В. Витрянский) при написании настоящей работы источники, помеченные знаком "*", использованы в том виде, в котором они содержатся в Справочной правовой системе "КонсультантПлюс". В связи с этим в ссылках на такие источники номера страниц не приводятся)); Горбунов В. В. Договор доверительного управления имуществом. Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 46 - 47 и 84; Михеева Л. Ю. Доверительное управление имуществом. Комментарий законодательства / Под ред. канд. юрид. наук, доц. В. М. Чернова. М., 2001*.

Поскольку ни ГК РФ, ни другие законы или иные правовые акты не предоставляют ЦБ РФ права издавать акты, содержащие нормы о договоре ДУ с участием кредитных организаций, на основании п. 7 ст. 3 ГК РФ <*> следует признать, что Инструкция о ДУ в банках применяться в этой части не должна. Указывая на это, мы понимаем, что для кредитных организаций, находящихся в зависимости от ЦБ РФ, все вышеприведенные аргументы могут перевешивать п. 1.5 Инструкции о ДУ в банках, согласно которому в случае нарушения кредитной организацией ее положений ЦБ РФ направляет предписание об устранении нарушений в установленный срок, а при невыполнении кредитной организацией требований предписания к ней применяются меры воздействия, что, в свою очередь, в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 20 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" может дать ЦБ РФ право отозвать у банка лицензию. Понятно, что рисковать лицензией ради возможности инвестировать в ПИФы захотят не все кредитные организации. -------------------------------- <*> Как видно, мы исходим из признания ЦБ РФ органом исполнительной власти. Известно, что, несмотря на формулировку п. 2 ст. 75 Конституции РФ (защита и обеспечение устойчивости рубля основная функция ЦБ РФ, которую он осуществляет независимо от других органов государственной власти), вопрос о статусе ЦБ РФ, в том числе административно и гражданско-правовом, является дискуссионным в литературе (о различных точках зрения на этот счет см., напр.: Банк России в XXI веке: Сборник статей / Отв. ред. Баренбойм П. Д., Лафитский В. И. Сост. Голубев С. А. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003). Не вдаваясь в эту дискуссию, отметим, что для нашего вопроса непризнание ЦБ РФ органом власти вообще ставит под сомнение возможность актов ЦБ РФ быть источниками гражданского права (в ГК РФ есть еще упоминание о банковских правилах, под которыми иногда понимают как раз акты ЦБ РФ (Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга 2: Договоры о передаче имущества. Изд. 4-е, стер. М.: Издательство "Статут", 2002* (автор гл. 1 В. В. Витрянский)), но только в нормах о договорах банковского вклада (п. 2 ст. 835 и п. 1 ст. 836) и банковского счета (п. 2 ст. 846, п. 1 ст. 847, ст. ст. 848 - 849, п. 2 ст. 859, ст. 860), а также о безналичных расчетах (п. 1 ст. 862, п. п. 2 и 3 ст. 863 и др.), но не о договоре ДУ.

Авторы указанной выше публикации дополнительно отмечают, что на запрет на участие кредитных организаций в ПИФах косвенно указывает и то, что Правила ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации (утв. ЦБ РФ 05.12.02 N 205-П), в частности п. 5.2, пока прямо не предусматривают возможность бухгалтерского учета кредитной организацией паев <*>. Данный аргумент вызывает возражения. Действительно, п. 5.2 указанных Правил не упоминает о паях, однако следует иметь в виду, что в п. 5 указывается на существование счета N 509 "Прочие счета по операциям с приобретенными ценными бумагами", который предназначен, по-видимому, для учета, в том числе, прочих ценных бумаг. Несмотря на то что счет N 509 помещен в п. 5 под общим заголовком "Вложения в акции", далее п. 5.2 уточняет, что вложения в акции учитываются на счетах N 506 - 508. Пункт 5.1 указывает, что счета N 506 - 509 предназначены для учета вложений в ценные бумаги (кроме чеков, складских свидетельств и сберкнижек на предъявителя), и долговые обязательства (кроме векселей) при этом не дают закрытого списка ценных бумаг, которые на них могут учитываться, из чего можно сделать вывод о возможности учета любых ценных бумаг на этих счетах. На это косвенно указывает и п. 2.3 Порядка бухгалтерского учета вложений (инвестиций) в ценные бумаги и операций в ценные бумаги (Приложение 11 к Правилам ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации). -------------------------------- <*> Пиксин Н., Оксюк Т. Указ. соч. С. 68.

Кроме того, п. 1.12.8 тех же Правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, устанавливает такой важный принцип, как отражение в бухгалтерском учете банков операций в соответствии с их экономической сущностью, а не с их юридической формой, из чего можно сделать вывод о том, что для целей бухгалтерского учета в банках нужно искать указание в правилах бухгалтерского учета банков не на то, как учитывать операции данной юридической формы, а как учитывать операции с данным экономическим содержанием. Но независимо от того, предусмотрена ли действительно возможность бухгалтерского учета кредитными организациями приобретения паев или нет, это, по нашему мнению, никак не может влиять на гражданско-правовую возможность совершения ими таких сделок: нельзя забывать того, что бухгалтерский учет это вторичная вещь, его назначение учет произведенных операций, а не регулирование этих операций (см. ст. ст. 1 и 3 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете"). Отметим, что о возможности приобретения паев ПИФов кредитными организациями косвенно свидетельствует и п. 3.3 Порядка составления и представления отчетности по форме 0409405 "Сведения о расчетах по операциям с ценными бумагами, долями, паями и вкладами в имуществе, совершенных между резидентами и нерезидентами" (Приложение 1 к Указанию ЦБ РФ от 16.01.04 N 1376-У). Резюмируя изложенное, можно сделать вывод, что законодательных препятствий к приобретению кредитными организациями паев ПИФов нет, но на практике для кредитных организаций это может привести к применению санкций со стороны ЦБ России.

Название документа