Российская организация приобретает у иностранного юридического лица, не имеющего постоянного представительства на территории РФ, доли (акции) в ООО "А" (российское юридическое лицо). В активах ООО "А" не значится недвижимое имущество. Подлежит ли удержанию налог на прибыль у источника выплаты в случае, если иностранное юридическое лицо является резидентом Республики Кипр?

Ответ: При приобретении доли (акции) в ООО "А" (российское юридическое лицо) у иностранного юридического лица, не имеющего постоянного представительства на территории РФ, в случае если в активах ООО "А" не значится недвижимое имущество, российская организация не обязана удерживать и перечислять в бюджет налог на прибыль с доходов, выплаченных иностранной организации, являющейся резидентом Республики Кипр, за приобретенные доли (акции).

Обоснование: Согласно пп. 5 п. 1 ст. 309 Налогового кодекса РФ доходы, полученные иностранной организацией, не имеющей постоянного представительства на территории РФ, от реализации акций (долей) российских организаций, более 50% активов которых состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, а также финансовых инструментов, производных от таких акций (долей), относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов. При этом доходы от реализации на иностранных биржах (у иностранных организаторов торговли) ценных бумаг или производных от них финансовых инструментов, обращающихся на этих биржах, не признаются доходами от источников в Российской Федерации.

Минфин России в своих Письмах от 03.11.2010 N 03-08-05, от 05.03.2010 N 03-08-05, от 14.10.2008 N 03-08-05/1, от 04.09.2007 N 03-08-05/2 отмечает, что НК РФ не содержит указаний на необходимость проведения специальной оценки доли недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, в активах российской организации. В том числе не имеется никаких указаний и на необходимость оценки рыночной стоимости недвижимого имущества и активов в целом.

НК РФ также не устанавливает требований к источникам информации, из которых налоговый агент может узнать о фактической доле недвижимого имущества. Необходимая информация может быть получена покупателем акций - налоговым агентом непосредственно от акционерного общества, акции которого им приобретаются, либо из любых иных не запрещенных законом достоверных источников.

В связи с этим Минфин России полагает правомерным осуществление расчета доли недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, на основании балансовой стоимости активов данного акционерного общества и балансовой стоимости его недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации.

Из судебной практики также следует, что, даже если 100% недвижимого имущества организации находится на территории РФ, но при этом стоимость недвижимого имущества в составе активов организации составляет менее 50% его активов в целом, у российского юридического лица (покупателя долей (акций)) отсутствует обязанность по удержанию и перечислению в бюджет налога на прибыль с доходов, выплаченных иностранной организации за приобретенные доли (акции) (см., например, Постановление ФАС Центрального округа от 01.11.2006 по делу N А35-1016/06-С15).

Таким образом, при приобретении доли в ООО "А" у иностранного юридического лица, не имеющего постоянного представительства на территории РФ, в случае если в активах ООО "А" не значится недвижимое имущество, российская организация не обязана удерживать и перечислять в бюджет налог на прибыль с доходов, выплаченных иностранной организации за приобретенные доли (акции).

В отношении выплаты дохода резиденту Кипра также следует отметить, что в соответствии со ст. 7, п. 1 ст. 312 НК РФ в рассматриваемой ситуации должны применяться нормы Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" (далее - Соглашение).

Согласно п. 4 ст. 13 Соглашения, Письму УМНС России по г. Москве от 22.09.2004 N 26-12/61657 доходы от отчуждения любого иного имущества, чем то, о котором говорится в п. п. 1, 2 и 3 ст. 13 Соглашения, в том числе доходы от отчуждения долей, подлежат налогообложению только в том Договаривающемся Государстве, резидентом которого является лицо, отчуждающее имущество. Соответственно, у российской организации в любом случае не возникает обязанностей налогового агента по удержанию налога с дохода иностранной организации от источников в Российской Федерации.

Е. Н.Напольнова

Ведущий юрист

ЗАО "МСАй ФДП-Аваль"

16.02.2011