Некоторые вопросы вещных прав на помещения в отечественном правопорядке

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ВЕЩНЫХ ПРАВ НА ПОМЕЩЕНИЯ В ОТЕЧЕСТВЕННОМ ПРАВОПОРЯДКЕ

С. Г. ПЕВНИЦКИЙ

Одним правом собственности мог бы удовлетворяться только разве самый примитивный экономический быт. И. А.Покровский <*>

Ни одно исследование, затрагивающее проблемы, связанные с гражданскими правами, не может обойти известную дихотомию гражданских прав. Разграничение вещных и обязательственных прав составляет существеннейший элемент догматики континентальной цивилистики. Однако в последнее время дуализм все более и более приобретает характер не жесткой полярности, но диалектического единства. Итак, в наиболее общем плане вещные права - это формы принадлежности (господства, связи) лицу вещи, в отличие от обязательственных прав - требований к другим лицам об определенных действиях (поведении) <*>. -------------------------------- <*> Как писал Павел, "сущность обязательства <...> в том, чтобы другое лицо принуждалось в нашу пользу перенести собственность, или сделать что-либо, или обеспечить". D.44.7.3.

Современные исследователи, обобщая предыдущий опыт, указывают, что вещное право - это "такое абсолютное право, которое имело своим объектом вещь, предоставляя правообладателю возможность непосредственного на нее воздействия" <*> или право, "предметом которого являются вещи, существующие в форме физического тела (телесные), закрепляющее принадлежность этой вещи лицу и непосредственное над ней господство в определенном объеме правомочий, пользующееся защитой от любого нарушителя" <**>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография Л. Ю. Михеевой "Доверительное управление имуществом. Комментарий законодательства" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <*> Михеева Л. Ю. Доверительное управление имуществом. М.: Юристъ, 1999. С. 42. <**> Щенникова Л. В. Вещное право в Гражданском кодексе: вопросы практикующего юриста законодателю // Законодательство. 2000. N 10.

Важным признаком вещных прав, по мнению ряда авторов, является прямое указание в законе на виды и содержание вещных прав, а также основания их возникновения <*>. Однако в ГК законодатель, решив обойти спорные моменты квалификации комплексных прав (права залогодержателя, ретентора, легата и др.), как уже говорилось, вообще отошел от закрытого перечня вещных прав, указав в п. 1 ст. 216, предварив список вещных прав указанием "в частности, являются". Тем самым предоставив ученым-цивилистам продолжать начатые еще до упразднения "всего частного" споры об отнесении тех или иных прав к вещным путем того или иного толкования отдельных законоположений. В этой связи следует согласиться с Б. М. Гонгало, который указывает, что приведенное выше популярное среди цивилистов утверждение по существу опровергнуто законодателем и не действует в отечественном правопорядке <**>. -------------------------------- <*> Емелькина И. А. Вещные права на жилые и нежилые помещения: приобретение и защита. М.: Юристъ, 2003. С. 14; Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. М., 2002. С. 155, 435. К примеру, Е. А. Суханов прямо утверждает, что "и в отечественном правопорядке действует важнейший для юридической характеристики ограниченных вещных прав принцип "numerus clausus". Гражданское право / Под ред. Е. А. Суханова. М., 2005. Т. 2. С. 148. <**> Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств: вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004. С. 141.

Интересно отметить, что некоторые авторы тем не менее считают, что в ГК РФ предусмотрен закрытый перечень вещных прав, так, по мнению В. В. Чубарова, он "исчерпывающим образом назван самим законом (ст. 209, 216 ГК)" <*>. Думается, что с учетом изложенного выше данная позиция должна быть воспринята критически. Более обоснованным представляется мнение В. П. Мозолина, отмечающего, что в отличие от нормотворческой практики зарубежных стран в ГК РФ решение данного вопроса осталось открытым <**>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", Издательский Дом "ИНФРА-М", 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Руководитель авторского коллектива и ответственный редактор О. Н. Садиков. М.: Контракт, Инфра-М, 1998. Ст. 209. <**> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т. Е. Абовой и А. Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2004. Ст. 216.

Факультативным признаком вещных прав, по-видимому, следует признать бессрочность (неограниченность) их существования во времени. Действительно, по общему правилу вещные права не имеют срока своего осуществления, но при этом ограниченность права во времени не является необходимым критерием для отрицания его вещной природы, прежде всего это относится к вещным сервитутам, различным вариантам суперфиция (права застройки), более того, предиальные сервитуты также могут существовать до отпадения необходимости в них (т. е. с изначальным предположением об их конечности) <*>. -------------------------------- <*> Спор о данном признаке вещных прав имеет давнюю историю. Так, еще дореволюционный цивилист С. Б. Гомолицкий, оспаривая официальную позицию высшего судебного органа, писал: "Вопреки мнению Сената, "вечность не есть необходимый признак вещного права". Гомолицкий С. Б. Журнал Министерства Юстиции. 1903. Кн. 9. С. 228; цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего сената и комментариями русских юристов. М.: Статут, 2004. С. 108.

Итак, к вещным правам, исходя из анализа ст. 216 и иных норм ГК РФ, относятся, во-первых, парциарные <*> вещные права: -------------------------------- <*> То есть дающие не полное господство над вещью, но частичное. По выражению профессора В. А. Краснокутского, это права на вещи "с ограниченным содержанием полномочий". Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М.: Юристъ, 2004. С. 204, также см.: Дождев Д. В. Указ. соч. С. 444. От данных прав следует отличать случаи, когда право собственности приобретается на вещь лишь отчасти (например, в случае ее частичного уничтожения), так как в случае действительности сделки покупатель получает право собственности на вещь в ее неистребленном остатке. См.: Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 2003. С. 586.

- Производные от эмфитевзиса: право пожизненного наследуемого владения земельным участком и право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, завершающие в соответствии с ЗК РФ свое существование в переходный период <*>, в контексте данного исследования они интереса не представляют. -------------------------------- <*> Подробнее о режиме данных прав в переходный период: Певницкий С. Г. Актуальные проблемы вещных прав: институт права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками после принятия Земельного кодекса // Нотариус. 2004. N 1. С. 23 - 25.

- Реальные сервитуты (iura in re aliena - в узком смысле) (ст. 274, 277). - Придаточные <*> вещные права: право залога (ст. 334) и удержания (ст. 359). -------------------------------- <*> Обеспечивающие интерес кредитора в основном обязательстве.

- Производные от узуса (узуфрукта) и habitatio (личные сервитуты: различные права пользования жилыми помещениями): права рентополучателя по договору пожизненного содержания с иждивением (ст. 601), права отказополучателя (ст. 1137), права членов семьи собственника, проживающих совместно с ним (ст. 292). Не следует относить к классическим ограниченным вещным правам исторически сложившиеся в советский и постсоветский период и отличающиеся спецификой: - право хозяйственного ведения имуществом (ст. 294) и право оперативного управления имуществом (ст. 296). Реальные сервитуты есть исторически первые права на чужие вещи. Различаются два типа предиальных сервитутов по содержанию ограничений прав собственника и активности обладателя сервитута: воздержание от определенного осуществления прав собственности (производные от древних прав по соседству, отраженных в Законах XII таблиц) и собственно земельные сервитуты, состоящие в обязанности претерпеть действия по отношению к обремененной вещи <*>. -------------------------------- <*> Муромцев С. А. Указ. соч. С. 145 - 147. Следует заметить, что существовало еще одно историческое разделение сервитутов на сельские и появившиеся в связи с усилением урбанизации городские.

Итак, определяющим признаком предиального сервитута является наличие двух участков: обремененного (praedium serviens) и господствующего (praedium dominans). Титульный владелец последнего имеет власть над определенной функцией земельного участка (недвижимости). То есть речь идет о том, что земельный сервитут, по сути, опосредует соподчиненность двух объектов недвижимости, безотносительно к правообладателям на них, имеет место так называемая utilitas praedii - полезность участку, а не правообладателю, в чем и состоит отличие от позднеклассических личных сервитутов <*>. -------------------------------- <*> В ст. 274 ГК РФ это правило сформулировано в не совсем четкой форме, более корректной представляется формулировка, содержащаяся в ст. 428 ГК Республики Молдова: "Сервитут обременяет недвижимость (земельный участок, обремененный сервитутом) для обеспечения пользования недвижимостью или нужд недвижимости другого собственника (доминирующий земельный участок). Нужда может заключаться в повышении комфортности доминирующего земельного участка либо вытекать из его хозяйственного назначения". Следует отметить, что в отличие от классической модели сервитута (D.8.1.15.1, D.8.5.6.2), не предполагавшей обязывания собственника обремененного участка к каким-либо действиям: "servitus in faciendo consistere nequit", как комментировали постглоссаторы (иное противоречило бы вещной, а не обязательственной природе сервитутов), ст. 428 ГК РМ предполагает обратное. Как указывает ч. 2 данной статьи, обязанность совершения действия может присоединяться к сервитуту и налагаться на собственника земельного участка, обремененного сервитутом, такая обязанность является принадлежностью сервитута и не может толковаться иначе как в пользу недвижимости либо для эксплуатации недвижимости.

Итак, значение реальных (предиальных) сервитутов в контексте данного исследования относится прежде всего к земельному участку, входящему в состав общего имущества многоквартирного дома. Как указывает ч. 5 ст. 36, земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом, может быть обременен правом ограниченного пользования другими лицами. Законодатель не допускает запрет на установление обременения земельного участка в случае необходимости обеспечения доступа других лиц к объектам, существовавшим до дня введения в действие ЖК РФ. При этом новые обременения земельного участка правом ограниченного пользования устанавливаются по соглашению между заинтересованным в таковом обременении лицом и собственниками помещений в многоквартирном доме. В данном случае не следует смешивать с земельным сервитутом, о правовой природе которого сказано выше, так называемые публичные сервитуты, например проход через двор многоквартирного дома. Данный институт, дающий право неопределенному кругу лиц на "безвозмездное и беспрепятственное использование объектов общего пользования", впервые возник в нашем законодательстве в Основных положениях Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 г. (утверждена Указом Президента РФ от 22 июля 1994 г. N 1535) и впоследствии укоренился во всевозможных природоохранных кодексах, вплоть до Земельного. И хотя многие авторы положительно оценивают данные законоположения <*>, но более обоснованной видится позиция Е. А. Суханова, критически относящегося к установлению "чьего-то (причем неизвестно, кого именно, т. е. бессубъектного!) субъективного права" и относящего данный институт к ограничениям права собственности публичными интересами (аналогично ст. 262 ГК РФ) <**>. Можно сделать вывод, что "публичный сервитут" - это публичный институт, гарантирующий необходимое в демократическом обществе ограничение права собственности в целях защиты прав и законных интересов других лиц в смысле ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. -------------------------------- <*> См.: Малеина М. Н. Публичные сервитуты // Законодательство. 2004. N 4; Шейнин Л. Публичные сервитуты // Право и экономика. 2004. N 8. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Е. А. Суханова "Вещные права в новом Земельном кодексе Российской Федерации" включена в информационный банк согласно публикации - "Экологическое право", 2003, N 1. ------------------------------------------------------------------ <**> Суханов Е. А. Вещные права в новом Земельном кодексе Российской Федерации // Нотариус. 2003. N 4. С. 37. Действительно, как отмечал М. В. Венецианов, в случае, если сервитут совпадает с общественной (публичной) потребностью, то сервитут уступает место публичным ограничениям: "Здесь сервитут, как отдельное, частное право, прекращается и возникает новое, присущее всем публичное право, содержание которого совпадает с содержанием уничтожившегося сервитута". Венецианов М. В. Экспроприация с точки зрения гражданского права. Казань: Типография Императорского Университета, 1891.

Что же касается исторически более поздних личных сервитутов, то они нашли еще более широкое выражение в современном имущественном обороте. Данный надинститут является развитием права пользования (usus) в зависимости от объекта и отношения к плодам (доходам). В отличие от предиальных они представляют персональные (относящиеся не к объекту, а конкретному лицу) пожизненные права пользования объектом <*>. -------------------------------- <*> В контексте данного исследования нет смысла приводить исчерпывающий перечень существовавших сервитутов личных, равно как и предиальных. Тем более что, даже если задаться такой целью, ее осуществление будет маловероятным, по справедливому выражению С. А. Муромцева: "Сервитутное право находилось в постоянном развитии, и юристы всегда были готовы, в случае нужды, пополнить список сервитутов". И даже более того, далее, как следует из анализа, им проделанного, нет жесткой дихотомии на предиальные и личные сервитуты: "Заметим также, что, так как поземельные сервитуты тоже содержали в себе различные виды пользования чужою вещью, то практика не провела строгой грани между сервитутами личными и поземельными, и нередко первые назначались в чью-либо пользу в терминах, которые относились ко вторым". Муромцев С. А. Указ. соч. С. 594.

Для нас наиболее значимым является habitatio - право пользования строением (его частью) с целью проживания <*>. Так, право проживания может возникнуть при следующих юридических фактах: из договора пожизненного содержания с иждивением (ст. 601 ГК РФ), из завещательного отказа (ст. 1137 ГК РФ), из факта совместного проживания лиц, находящихся с собственником в семейных отношениях (ст. 292 ГК РФ), а также из соглашения собственника с бывшим членом семьи собственника (ч. 4 ст. 31 ЖК РФ). В отличие от ГК Республики Молдова <**>, предусматривающего специальную главу (гл. II раздела IV Книги второй), посвященную правам пользования и проживания, данным с дефинициями, изначально определяющими их вещную природу (ст. 424 ГК РМ), и регулируемым субсидиарно нормами об узуфрукте (ст. 427 ГК РМ). -------------------------------- <*> Первоначально имея строго персональный характер, в силу толкований юристов оно стало применяться и для совместно проживающих супругов (D.7.8.4.1), а затем в Кодексе Юстиниана. Стало возможным даже сдавать его в аренду, однако безвозмездное отчуждение прав не допускалось (C.3.33.13, D.7.8.10). См.: Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М.: Юристъ, 2004. С. 210, также см.: Дождев Д. В. Указ. соч. С. 465. <**> Закон Республики Молдова от 6 июня 2002 г. N 1107-XV // Monitorul Oficial от 22 июня 2002 г. N 82 - 86.

Первые два случая имеют с точки зрения доктрины сходную природу и содержание. И хотя права получателя ренты по договору пожизненного содержания с иждивением законодателем не отграничены от права по иным разновидностям договора ренты, но считается, что достаточно неуклюже сформулированное право на "обеспечение потребностей в жилище" (п. 1 ст. 602 ГК РФ) относится к вещным, со всеми признаками, присущими этой группе имущественных прав <1>. Интересен вопрос о соотношении безусловно существующего на практике ограниченного права собственности плательщика ренты с полностью редуцированным правомочием самостоятельного распоряжения (ст. 604 ГК РФ) <2> и наличия признанного в теории вышеописанного вещного права проживания <3>. Представляется, что данный вопрос должен быть предметом дальнейшего изучения <4>. -------------------------------- <1> Е. А. Суханов указывает, что право следования является компонентом прав рентополучателя: "Это право также сохраняется за управомоченными лицами (пользователями) независимо от возможной впоследствии смены собственника недвижимости". Гражданское право / Под ред. Е. А. Суханова. М., 2005. Т. 2. С. 156. С другой стороны, другие авторы, анализируя смысл права следования на примере завещательного отказа, полагают, что, "с одной стороны, наследник, ставший собственником вещи, не ограничивается в праве распоряжения ею, с другой стороны, отказополучатель осуществляет право пользования вещью, входившей в состав наследства, на началах вещного права". Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья (отв. ред. Л. П. Ануфриева). М.: Волтерс Клувер, 2004. Ст. 1037. <2> В данном случае можно обратиться к правам арендатора, которые также (в особенности при указании в договоре) связывают некоторым образом арендодателя, но при этом не теряют обязательственного характера. <3> Так, полностью редуцированное правомочие пользования собственника, возникающее в арендных отношениях, не изменяет обязательственную природу данных отношений, и в частности обязательственные права арендатора, которыми "связывается" собственник. <4> Как метко отмечено Д. И. Мейером, "ограничение собственника относительно распоряжения вещью не составляет еще для другого лица права на эту вещь, а только стесняет объем самого права собственности". Мейер Д. И. Указ. соч. С. 438.

Большую определенность в отношении права пользования имеют положения, предусматривающие право проживания по завещательному отказу. Как следует из абз. 2 п. 2 ст. 1137, на наследника, к которому переходит жилой дом, квартира или иное жилое помещение, завещатель может возложить обязанность предоставить другому лицу на период жизни этого лица или на иной срок право пользования этим помещением или его определенной частью. Причем в отличие от предыдущего случая законодатель указывает на важный признак вещных прав - право следования <*>: при последующем переходе права собственности на имущество, входившее в состав наследства, к другому лицу право пользования этим имуществом, предоставленное по завещательному отказу, сохраняет силу. -------------------------------- <*> Право следования является важным, но недостаточным признаком вещного права, аренде также присущ данный признак: п. 1 ст. 617 - переход права собственности на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды. Но это условие не является также и необходимым, некоторые вещные права не обладают этим признаком. Так, при переходе права собственности от публичного лица к частному права оперативного управления и хозяйственного ведения не сохраняются, также не обладает признаком следования и право проживания члена семьи собственника.

Таким образом, вышеописанные права представляют собой права пожизненного проживания в жилых помещениях без возможности отчуждения данного права третьим лицам. Особый интерес представляет рассмотрение прав членов семьи собственника на совместное проживание. В данном случае основанием возникновения права являются наличие семейно-правового статуса члена семьи (ст. 2 Семейного кодекса) и наличие фактического состояния совместного проживания. В связи с изменениями в жилищном законодательстве данное право претерпело существенные изменения. Конкретизируется правило ст. 292, по которому члены семьи собственника жилого помещения имеют право пользования таким жилым помещением наравне с его собственником. Но ст. 31 ЖК РФ предусматривает и более сущностные изменения: так, в случае прекращения семейных отношений с собственником жилого помещения право пользования данным жилым помещением за бывшим членом семьи собственника этого жилого помещения не сохраняется <*>. При этом суд вправе обязать собственника жилого помещения обеспечить иным жилым помещением бывшего супруга и других членов его семьи, в пользу которых собственник исполняет алиментные обязательства, по их требованию. Право пользования жилым помещением бывшего члена семьи собственника прекращается одновременно с прекращением права собственности на данное жилое помещение этого собственника. -------------------------------- <*> Однако законодатель несколько смягчил негативную социальную нагрузку данного положения. Так, если у бывшего члена семьи собственника жилого помещения нет возможности проживать в ином месте или получить такое право в будущем (в силу различных обстоятельств, в том числе имущественного положения), то ранее существовавшее право пользования принадлежащим собственнику помещением может быть сохранено на основании решения суда. В данном случае оно будет носить срочный характер.

Социальная значимость данных законоположений весьма высока, так как они затрагивают сферу права семейного, которое, несмотря на свою признанную принадлежность к частноправовой сфере <*>, имеет публично-правовые компоненты, защищающие институты семьи, материнства, отцовства и детства, необходимые для нормального существования общества <**>. -------------------------------- <*> См.: Брагинский М. И. О месте гражданского права в системе "право публичное - право частное" // Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. М., 2000. С. 79 - 80. <**> В данном случае следует признать, что на государственном уровне признан приоритет значимости развития ипотечных отношений и защиты банков-кредиторов над защитой материнства, отцовства и детства (ч. 2 ст. 7, ч. 1 ст. 38 Конституции).

Хочется обратить внимание, что законодатель, следуя тенденции усиления договорных начал в семейных отношениях, придал регулированию осуществления и прекращения данного права диспозитивный характер. Вопросы об объеме и содержании прав и обязанностей, вытекающих из пользования жилым помещением, о сохранении права по прекращении семейных отношений с собственником помещения могут быть разрешены в соглашении между собственником и членом его семьи. Из анализа ст. 31 ЖК РФ следует, что такое соглашение может быть заключено и после прекращения семейных отношений <*>. -------------------------------- <*> Заслуживает внимания рассмотрение следующего вопроса: если ранее существовавшее правовое регулирование предполагало сохранение права проживания за бывшим членом семьи, то новые законоположения будут ухудшающими для данной категории граждан. Применение их к отношениям, возникшим до вступления в силу ЖК РФ, можно считать наличием ретроактивной силы ухудшающего закона, что противоречит аксиоме права, признаваемой как Европейским судом по правам человека, так и Конституцией РФ (ч. 1 ст. 54). Таким образом, в случае возникновения спора можно ожидать вынесения решения о конституционности данной нормы Конституционным Судом.

Вопрос о природе придаточных (акцессорных) вещных прав всегда вызывал интерес в доктрине. Речь идет о залоге (и имеющем с ним много общего удержании). Конструкция залога <*> была сформирована еще в греческом праве (где, начиная с реформ Солона, залог утрачивал личный характер в пользу вещного), затем была реципирована римским правом. Эволюция залога продолжалась далее в рамках вещно-правового понимания этого института <**>. К этой точке зрения склонялось большинство российских цивилистов <***>. -------------------------------- <*> В данном случае интерес для нас представляет рассмотрение именно ипотеки, ибо данное исследование затрагивает лишь недвижимое имущество. Различие между ипотекой и пигнусом - в основе своей наличие или отсутствие перевода владения на вещь в залоге. Дыдынский Ф. М. Латинско-русский словарь к источникам римского права. М.: Спарк, 1997. С. 256, 413. <**> Муромцев С. А. Указ. соч. С. 584. Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М.: Юристъ, 2004. С. 338 - 339; Дождев Д. В. Указ. соч. С. 509 - 510. <***> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. Т. 1. С. 408; Покровский И. А. Указ. соч. С. 215 - 218; Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. С. 632. Следует обратить внимание на мнение проф. Мейера на данный вопрос, некоторые авторы указывают, что проф. Мейер относил залог к вещным правам. См.: Емелькина И. А. Вещные права на жилые и нежилые помещения: приобретение и защита. М.: Юристъ, 2003. С. 23. Представляется, что высказывания проф. Мейера нельзя толковать столь однозначно: на протяжении всего курса лекций залог относится к вещным правам. "В значительной степени принадлежат также юридическим лицам права на чужие вещи: например, кредитным обществам - установление права залога". Мейер Д. И. Указ. соч. С. 142; "Все вещные права, установленные по отношению к этому имению, а именно, сервитуты, залоговые права". Там же. С. 546. Поэтому можно предположить, что подобные разночтения вызваны синкретическим характером сведенных в единый труд конспектов лекций основоположника нашей современной цивилистики, кроме того, можно обратить внимание на ключевую фразу: "И поэтому вообще право залога, в том виде, как оно организовано в современном нашем законодательстве, нельзя относить к правам на чужие вещи". Там же. С. 439. То есть речь идет об отсутствии вещной природы у залога лишь по законодательству Российской империи того исторического периода, часто подвергавшегося справедливым нареканиям. Покровский И. А. Указ. соч. С. 220.

В целом же можно согласиться с Б. М. Гонгало, который указывает, что данные "спорные" права можно "препарировать" на вещные и обязательственные элементы <*>; М. И. Брагинский и В. В. Витрянский в своем фундаментальном труде также указывают на наличие различных по природе элементов в залоговом правоотношении <**>. Можно предположить, что права кредитора в статике залога (пока обеспечиваемое обязательство не нарушено) имеют вещный характер, после же нарушения основного обязательства проявляется обязательственный элемент залога. Существующий же залог прав (известный уже цивильному праву pignus nominis) следует признать следствием усложняющегося юридического быта и потребностями гражданского оборота во все более тонких и комплексных юридических конструкциях, что приводит к постепенному стиранию жесткой границы между вещными и обязательственными правами, с усилением роли последних. Залог, таким образом, является акцессорным правом комплексной природы, имеющим как вещные, так и обязательственные черты (от преобладания вещных черт в ипотеке до их полного отсутствия в залоге имущественных прав), имеющим исключительной целью обеспечивать права требования кредитора по основному обязательству и состоящим в возможности преимущественного удовлетворения из стоимости имущества. -------------------------------- <*> Гонгало Б. М. Указ. соч. С. 163. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <**> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения. Т. 1. М.: Статут, 2004. С. 236 - 237.

В связи с развитием ипотечных отношений залог помещений в многоквартирных домах становится все более и более распространенным явлением, кроме того, в пользу дольщиков предусмотрен залог по закону на земельный участок, на котором застройщиком возводится многоквартирный дом. Невозможен залог на общее имущество многоквартирного дома или его отдельные части, так как его неотчуждаемый характер противоречит правовой природе залога, направленного на приоритетное удовлетворение требований при принудительной реализации имущества. Удержание имеет много общих черт с залогом, в особенности с pignus <*>, отличаясь от него лишь временной сообразованностью. Если по залогу (в его pignus datum-ипостаси) владение волеизъявлением сторон передавалось кредитору как обеспечение на случай неисполнения обязательства, то при ретенции же кредитор уже по факту неисполнения обязательства совершает действия по обращению взыскания на имущество по существу основных отношений между ним и должником, находившееся у него во владении. Хотя возможен и залог непосредственно из закона, и удержание из соглашения сторон (чьи положения имеют приоритет перед диспозитивными нормами ст. 359 - 360 ГК РФ). -------------------------------- <*> Так, Катон Старший (Цензор) в своем труде De agricultura (О сельском хозяйстве) указывает, что при задержке в уплате арендной платы собственник захватывал все вещи арендатора в качестве залога. Цит. по: Дождев Д. В. Указ. соч. С. 583. Нетрудно заметить сходство данной ранней формы залога с тем, что в данное время мы понимаем под удержанием.

Римское право, активно используя ius retentionis, системно не рассматривало его как гарантию обязательства (вероятно, в силу его возникновения a posteriori к нарушению), но, скорее, как компонент процесса, побуждающий ответчика к должному поведению (например, при exceptio doli). Что интересно, в иски обязательственные удержание перешло по аналогии из исков вещных. Сообразно потребностям имущественного оборота (равно как в случае с делением на движимости и недвижимости, утратившем значение в римском праве) в праве нового времени слились и древнейшие институты права варварских государств, и право цивильное. Наиболее полный обзор данного института можно найти в капитальном труде К. П. Победоносцева <*>. -------------------------------- <*> "Древнее германское право допускало в обширной мере право на удержание вещи в обеспечение требования, без согласия обязанного лица. Право это истекало из понятия о самосуде и обороне, состоявшего в связи с понятием о вотчинной власти собственника в пределах земли своей. <...> Французский закон допускает, кроме этого, другие виды удержания (например, домовладелец имеет право задержать движимость жильца, содержатель гостиниц - движимость путешественника и т. п.). В самом обширном виде и в развитой системе допускает это право английский Закон под названием Distress. <...> Сверх того, по английскому Закону заимодавец, буде в руках у него находится имущество должника, который повинен платить, вправе удерживать оное дотоле, пока должник не заплатит. Это право называется lien и соответствует безгласной ипотеке. Оно основывается или на законе, или на особом договоре, но, во всяком случае, такому обеспечению подлежит лишь определительное, ясное и открывшееся, а не ожидаемое только взыскание". Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 641 - 642. Из российского же права известно следующее решение Кассационного департамента Правительствующего сената 1872 г. N 1060. Мебель квартиранта в случае неплатежа денег за квартиру может быть без суда задержана домовладельцем в обеспечение уплаты, если право это выговорено в контракте. Там же. С. 694.

Некоторые авторы, в частности В. В. Витрянский, отрицают возможность удержания применительно к недвижимости, указывая на то, что, являясь односторонней сделкой, удержание не включено в список обременений недвижимости, подлежащих регистрации <*>. В то время как другие, к которым принадлежит В. С. Ем, полагают, что ретенция применительно к недвижимостям возможна, но данное право "становится обязательным для третьих лиц только после его регистрации в качестве обременения". -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <*> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 448.

Следует отметить, что действительно ст. 4 Закона о государственной регистрации содержит весьма нечеткие формулировки, в частности, допуская контаминацию ограниченных вещных прав и ограничений вещных прав. Удержание не содержится в перечне ограничений прав, что, однако, нельзя принимать за запрет удержания недвижимого имущества. Обращаясь к теории вопроса, можно вспомнить о принципах публичности и достоверности, определяющих содержание регистрации права, об основном принципе частного права: "Все прямо не запрещенное - разрешено", и предположить, что ситуация, когда гражданское право уничтожается сугубо процедурными, техническими нормами, противна основам правопорядка <*>. Исходя из этого при обращении заинтересованных лиц в регистрационный орган должна быть внесена соответствующая запись в подраздел III Единого государственного реестра <**>. Тем более что, исходя из формулировок ст. 4 и п. 6 ст. 12 Закона о регистрации, список ограничений прав не является закрытым. Таким образом, о существовании удержания недвижимости следует говорить не только de lege ferenda, но и de lege lata. Существует большая практическая востребованность удержания при осуществлении различных сделок относительно помещений в многоквартирных домах. -------------------------------- <*> О соотношении регистрации и прав лица см.: Певницкий С. Г. К вопросу о необходимости государственной регистрации прав на имущество, переходящее в порядке наследования // Нотариус. 2004. N 4. С. 9. <**> Все вопросы об объектных ограничениях ретенции могут быть сняты внесением в примерный перечень прав, подлежащих регистрации права удержания.

Права оперативного управления и хозяйственного ведения по своим свойствам наиболее близки к праву собственности, являясь, по сути, ее суррогатом. Телеологически данные права подчинены созданию специфических юридических лиц: унитарных предприятий и учреждений. Специфичность названных субъектов гражданских прав в том, что они не могут быть субъектами основного вещного права: собственности <*>. Само возникновение вещных прав данной категории также имеет упомянутую специфику: если иные ограниченные вещные права устанавливаются в силу предусмотренных законом юридических составов (например, земельные сервитуты) или в силу сделок и соглашений. В любом случае предполагается активная позиция управомоченного лица по отношению к собственнику. По сути, это некая форма сукцессии ("передачи и вместе с ним преемства в правах"), и если речь не идет об императивном позитивном установлении, то права на чужие вещи традиционно устанавливаются соглашением <**>. В случае же с указанными правами есть только активная позиция собственника, который создает юридическое лицо "своей воли". Этому лицу собственник передает часть прав по отношению к своему имуществу, одновременно обеспечивая преемство созданным производным лицом, чья воля может считаться деривативом воли собственника <***>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", Издательский Дом "ИНФРА-М", 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> Это безусловно даже относительно прав учреждений на распоряжение полученными доходами. Можно согласиться с В. В. Чубаровым о сходстве правового режима распоряжения доходами с правом хозяйственного ведения. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 1999. Ст. 298. <**> См.: Муромцев С. А. Указ. соч. С. 614 - 615. <***> Можно вполне согласиться с Е. А. Сухановым, указывающим, что наделение данными правами является "способом осуществления права собственности". Гражданское право / Под ред. Е. А. Суханова. М., 2005. Т. 2. С. 160. Следуя триаде правомочий, можно сказать, что здесь имеются черты не только распоряжения, но и пользования имуществом.

В цели настоящего исследования не входит подробное рассмотрение правовой природы указанных прав, однако можно согласиться с теми авторами, что указывают на некие чуждые традиционным вещным правам черты, присущие хозяйственному ведению, равно как и оперативному управлению <*>. Данные права еще имеют значимость в жилищных правоотношениях, так как сохраняются жилые помещения, состоящие на балансе учреждений и унитарных предприятий, в частности принадлежащие учреждениям образования и крупным государственным предприятиям с обширной социальной инфраструктурой (в т. ч. градообразующим). -------------------------------- <*> Там же. С. 161; Дозорцев В. А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе // Юридический мир. 1997. N 10. С. 13.

Рассматривая вещные права на помещения как частный случай объективации института вещных прав, можно отметить, что существующая позитивно система вещных прав недостаточно структурирована и доктринально обоснована. Произошло это прежде всего потому, что, боясь упреков в отсутствии теоретически аргументированного перечня вещных прав, законодатель назвал лишь те права, принадлежность которых к вещным бесспорна, а вопрос о природе остальных прав оставил открытым для дальнейших дискуссий правоведов.

Название документа