Стимулирующая лотерея: новеллы российского законодательства и практика применения

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

СТИМУЛИРУЮЩАЯ ЛОТЕРЕЯ: НОВЕЛЛЫ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 5 сентября 2005 года

М. Н. МАЛЕИНА

Малеина Марина Николаевна, профессор МГЮА, доктор юридических наук.

Закон определяет лотерею как игру, которая проводится в соответствии с договором, где организатор проводит розыгрыш призового фонда, а участник получает право на вознаграждение, если будет признан выигравшим по условиям лотереи. В свою очередь стимулирующая лотерея - это игра, в которой принимает большое количество участников, совершивших определенные в условиях лотереи действия, а организатор в целях популяризации своей деятельности за счет созданного им призового фонда проводит игровую процедуру и выдает выигрыш победителю. Стимулирующая лотерея характеризуется особенностями способа формирования призового фонда, порядка заключения договора лотереи, вида используемого документа, удостоверяющего право требования выигрыша. Сами организаторы считают стимулирующую лотерею формой продвижения товара или услуги, рекламной кампанией по популяризации товарного знака. На практике такие лотереи чаще всего применяют для активной реализации продовольственных товаров (кофе, йогурты, пиво, соки и пр.), некоторых видов бытовой техники (фотоаппараты, телевизоры, видеокамеры и пр.). Появились лотереи, стимулирующие владельцев отдельных банковских вкладов и пластиковых карточек. Например, вкладчики, разместившие денежные средства до 29 сентября 2005 г. в Московском кредитном банке на сберегательном вкладе "Любимый город", принимают участие в розыгрыше автомобиля и сертификатов М-Видео <*>. -------------------------------- <*> Московский комсомолец. 2005. 2 авг.

В октябре 2004 г. ОАО "Иркутскэнерго" провело стимулирующую лотерею среди жителей города Иркутска. Все потребители, своевременно оплатившие потребление электроэнергии или погасившие существующие долги в указанный период, заносились в общую базу. По итогам двух этапов из 195 тысяч было отобрано 56 лицевых счетов, обладатели которых стали победителями. Цель акции - побудить население регулярно оплачивать потребление электроэнергии <*>. -------------------------------- <*> http://www. snews. ru.

Стимулирующую лотерею следует отличать от других кампаний, которые также вовлекают большое количество участников, способствуют продвижению торговой марки и осуществляются за счет средств организатора. К примеру, рекламная акция кофе "Нескафе Классик" предлагает гражданам вырезать мембраны из банок кофе и отправить их организатору; каждый приславший до 31 октября 2005 г. определенное количество мембран получит из призового фонда выигрыш <*>. -------------------------------- <*> Правила проведения рекламной акции кофе "Нескафе Классик" - "Миллион отличных подарков!" - www. nescafe. ru.

В связи с этим следует отметить, что признаком любой игры, в т. ч. лотереи, является взаимный риск, зависимость результата от наступления или ненаступления случайного события и иногда дополнительно зависимость от способностей участников <*>. Поэтому если какая-либо акция гарантирует получение приза каждому участнику после совершения определенных действий, то она не является стимулирующей лотереей. -------------------------------- <*> О других отличительных признаках игры и лотереи см.: Малеина М. Н. Правовое регулирование организации и проведения лотерей // Государство и право. 2003. N 6. С. 29 - 30.

В другом случае американская фирма, специализирующаяся на торговле моющими средствами, отметила 60-летие своего существования следующим образом. Выпустила в продажу партию в миллион пачек стирального порошка, объявив, что в пятистах из них вложены мелкие бриллианты. Порошок был распродан в несколько дней <*>. -------------------------------- <*> Как сбыть продукцию // Сов. Россия. 1986. 4 дек.

Подобная акция имеет внешнее сходство с бестиражной лотереей (участник непосредственно после внесения платы и получения лотерейного билета сам определяет, является ли билет выигрышным), однако таковой не является. Для стимулирующей лотереи обязательно образование за счет организатора специального призового фонда, на который не может быть обращено взыскание по иным обязательствам организатора. Основными актами, регулирующими организацию и проведение стимулирующих лотерей, являются Федеральный закон N 138-ФЗ от 11 ноября 2003 г. "О лотереях" <*> (ст. ст. 3, 7, 9, 16 и др.), Правила проведения стимулирующей лотереи (утв. Приказом МФ РФ N 66н от 9 августа 2004 г.) <**>, письмо МФ РФ N 05-03-05/311 от 30 марта 2005 г. "О предоставлении отчетности о проведении стимулирующих лотерей" <**>. -------------------------------- <*> Собрание законодательства РФ. 2003. N 46 (ч. 1). Ст. 4434. В дальнейшем - Закон. <**> БНА федеральных органов исполнительной власти. 2004. N 38. <***> СПС "КонсультантПлюс".

Субъекты Федерации и муниципальные образования принимают отдельные акты, касающиеся стимулирующих лотерей. Например, Правила проведения городской стимулирующей лотереи (утв. Постановлением Правительства Москвы N 430-ПП от 14 июня 2005 г.) <*>, Правила проведения стимулирующей лотереи (утв. Постановлением главы Курска N 25 от 15 апреля 2005 г.) <**>. Такие акты затрагивают отношения по организации лотерей: предоставление права или запрет на проведение, внесение в реестр, проверка соответствия лотерей их условиям и законодательству. -------------------------------- <*> СПС "КонсультантПлюс". <**> Городские известия. 2005. N 50.

Организация стимулирующей лотереи

Организатор подает уведомление о проведении стимулирующей лотереи с комплектом документов в зависимости от территории проведения в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта РФ либо в уполномоченный орган местного самоуправления. На федеральном уровне таким органом является Федеральная налоговая служба. На уровне субъектов Федерации уполномоченным в этой области выступает Министерство финансов субъекта (Республика Карелия, Московская область), Департамент финансов (Мурманская область), Управление по лицензированию (Архангельская область), Комитет экономического развития (Ленинградская область) и т. п. Согласие на проведение муниципальной стимулирующей лотереи дает Администрация города (Хабаровск), Регистрационная палата (Курск), Комитет по экономике и инвестициям администрации (Барнаул) и т. п. Само уведомление содержит обязательные сведения о проведении лотереи, а также наименование товара (услуги), с реализацией которого связана лотерея. К уведомлению прикладываются семь документов, подробно раскрывающих отдельные этапы стимулирующей лотереи. В течение пятнадцати дней со дня получения уведомления уполномоченный орган обязан принять решение: внеси информацию о проведении стимулирующей лотереи в соответствующий реестр лотерей с присвоением государственного регистрационного номера или запретить проведение лотереи. Отказ в проведении возможен при наличии одного из следующих специальных оснований: представление неполного комплекта необходимых документов; несоответствие представленных документов требованиям закона; предоставление недостоверных сведений. Запрещается также проведение стимулирующей лотереи при наличии у организатора задолженности по уплате налогов и сборов. Сведения о стимулирующей лотерее отражаются в Едином государственном реестре лотерей. Наряду с организатором стимулирующей лотереи иногда дополнительно выбирается оператор, который действует от имени и по поручению организатора. Например, организатором стимулирующей лотереи "Роллтон в Татарстане" являлось ООО "Торговый дом "Роллтон", а оператором - ООО "Казань-медиа". Оператору поручалось проведение розыгрыша и его трансляция на телевизионном канале в программе "Доброе утро" (п. п. 3.4, 5.2 Условий стимулирующей лотереи "Роллтон" в Татарстане) <*>. -------------------------------- <*> http://www. rollton. ru.

Если часть призового фонда в денежной форме, то организатор или оператор лотереи привлекает на договорной основе кредитную организацию для хранения этой части призового фонда и выплаты выигрыша в денежной форме.

Стороны договора стимулирующей лотереи

Отношения по проведению стимулирующей лотереи регулируются гражданским договором. Его сторонами являются организатор и участник. Организатор стимулирующей лотереи - юридическое лицо, имеющее место нахождения в России и получившее право на проведение лотереи в установленном порядке. В условиях лотереи как отдельном документе указывается наименование организатора, его юридический и почтовый адрес, банковские реквизиты, идентификационный номер налогоплательщика, сведения об открытии счета в кредитной организации. Участником стимулирующей лотереи может выступать как физическое, так и юридическое лицо. Как правило, участие одного лица не ограничивается, то есть участник может подать несколько заявок, самостоятельно принимающих участие в розыгрыше. Иногда в условиях всероссийской лотереи имеется указание, что ее участником может быть только гражданин России, проживающий на территории РФ (см., например, п. 5 Условий стимулирующей лотереи "Подкрепись, не суетись" <*>), а в условиях региональной лотереи предусматривается, что участие в ней могут принимать только лица, проживающие на территории субъекта Федерации (например, п. 7.2. Условий стимулирующей лотереи "Роллтон в Татарстане"). Полагаю, что гражданство и место проживания не должны быть препятствием для участия в стимулирующей лотерее, если иностранный гражданин на момент заключения договора лотереи находится на территории России (ст. 1196 ГК РФ). Какие-либо запреты участия иностранных граждан и лиц без гражданства в российских лотереях на уровне федеральных законов отсутствуют. -------------------------------- <*> http://www. sib-gurman. ru.

В условиях некоторых стимулирующих лотерей несовершеннолетние исключены из числа участников. Согласно ст. 26 ГК РФ несовершеннолетние от 14 до 18 лет вправе заключать сделки с письменного согласия своих родителей, а если сделки финансируются из дохода несовершеннолетнего, то чьего-либо согласия не требуется. Поэтому ограничение участия по возрасту неправомерно. Есть, конечно, отдельные исключения, установленные законами. Так, если стимулирующая лотерея направлена на популяризацию табачной и алкогольной продукции, то возраст участника должен быть выше 18 лет, так как только с этого возраста разрешено приобретение этих товаров в розничной сети. В условиях отдельных стимулирующих лотерей предусмотрено, что к участию не допускаются сотрудники организатора и оператора, аффилированные с ними лица, а также члены их семей. Для обеспечения защиты интересов всех участников лотереи такое положение целесообразно закрепить в законе.

Заключение договора стимулирующей лотереи

Предложение организатора об участии в лотерее может быть нанесено на упаковку конкретного товара или изготовлено на отдельных листовках, буклетах, опубликовано в средствах массовой информации, размещено на Интернет-сайте организатора. Поскольку такое предложение должно содержать условия лотереи (ч. 2 п. 1 ст. 16 Закона) и обращено к неопределенному кругу лиц, то по своей природе является публичной офертой. Участник лотереи направляет свою заявку на участие организатору. Заявка содержит сведения, необходимые для идентификации участника (фамилия, имя, отчество, адрес, телефон). Эта информация помещается на отдельном листе или на рекламной листовке, части упаковки товара и пр. По Условиям стимулирующей лотереи "Купите фотокамеру Nikon Coolpix S1 и выиграйте поездку во Францию" заявку на участие следовало послать в виде sms-сообщения с мобильного телефона или зарегистрироваться на Интернет-сайте организатора <*>. -------------------------------- <*> http://www. nikon-coolpix. ru.

В специальном документе - Описание способа заключения договора - организатор может оговорить совершение участником других определенных действий. Для стимулирующих лотерей характерно требование организатора сопроводить заявку такими действиями, как прислать упаковку купленного товара или ее часть, написать историю, четверостишье, рекламный слоган, заполнить анкету, ответить на предложенные вопросы и пр. В ст. 2 Закона установлено, что договор лотереи оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условием лотереи способом. Например, в стимулирующей лотерее "Подкрепись, не суетись" заключение договора производилось путем обмена части упаковки товара на билет розыгрыша у сотрудника организатора. Однако вполне может быть, что у участника стимулирующей лотереи и не будет "на руках" какого-либо документа, полученного от организатора. Так, по Условиям стимулирующей лотереи "Газуй" договор считается заключенным с даты внесения контент-провайдером лотереи в электронную базу данных идентификационного номера заявки участника (п. 6) <*>. -------------------------------- <*> http://www. gazuy. ru.

Участник лотереи не участвует в согласовании условий договора, а лишь принимает их путем присоединения к предложенному договору в целом. Следовательно, договор стимулирующей лотереи относится к договорам присоединения и на него распространяются правила ст. 428 ГК РФ ("Договор присоединения"). Договор стимулирующей лотереи является условной сделкой под отлагательным условием: в случае выигрыша возникает право участника на выплату (получение) выигрыша, при невыпадении выигрыша договор прекращается. Призовой фонд стимулирующей лотереи образуется исключительно за счет организатора. Вероятно поэтому договор между организатором и участником стимулирующей лотереи прямо назван безвозмездным (ч. 1 п. 1 ст. 16 Закона). Однако очевидно, что нельзя стать участником стимулирующей лотереи без приобретения товара или услуги на определенную сумму. Встречное предоставление от организатора производится в форме организации и проведения розыгрыша. Выигравший участник дополнительно получает от организатора предоставление имущественного характера в виде выигрыша. Таким образом, оговоренная в условиях лотереи цена приобретаемого участником игры товара (услуги) и есть лотерейная ставка.

Условия договора стимулирующей лотереи

В соответствии с п. 3 и п. 4 ст. 1063 ГК РФ существенными условиями любого договора игры (в том числе и договора стимулирующей лотереи) являются срок проведения игры, порядок определения выигрыша, его размер и форма. Дополнительное существенное условие, необходимое именно для договора стимулирующей лотереи, - описание товара или услуги, в связи с которыми проводится лотерея. Товар, с которым связана проводимая лотерея, конкретизируется путем указания на наименование, вес, объем, размер, особенности упаковки, место и время покупки и пр. Например, минимойки KARCHER, модели К 279 Soccer (артикул 1.400-210.0) и К 4000 МД-plus (артикул 1.423-403.0), купленные в магазинах торговых сетей Metro C & C, М-Видео, Мир, Твой Дом, Крокус Сити, Автомаг с 26 апреля по 31 мая 2004 г. (Условия стимулирующей лотереи "Купи Керхер и выиграй 2 билета в Португалию" <*>). -------------------------------- <*> http://www. newcom. ru.

Но возможна конкретизация выделением товара на определенную сумму в определенной торговой сети. Так, по Условиям "Летней лотереи "Рамстор" 2005 года участник-владелец клубной карты должен был совершить единовременную покупку товаров в супермаркетах "Рамстор" в г. Москве на сумму не менее пятисот рублей <*>. -------------------------------- <*> http://www. ramstore. ru.

Получаемая услуга, с которой связана проводимая лотерея, конкретизируется через перечисление составляющих ее действий, срока, места исполнения и пр. Например, согласно п. 6 Условий проведения стимулирующей лотереи по срочному вкладу "Губернский экспресс" клиент должен заключить со Свердловским Губернским банком договор срочного банковского вклада "Губернский экспресс" в любой валюте до 4 декабря 2005 г. (1 тираж) или до 16 апреля 2006 г. (2 тираж) <*>. -------------------------------- <*> http://www. sgbank. ru.

Срок проведения стимулирующей лотереи устанавливается организатором в условиях конкретной лотереи. Однако этот срок не может превышать двенадцать месяцев (п. 4 ст. 7 Закона). Как правило, указываются конкретные даты (например, с 1 июля по 15 декабря 2005 г. включительно). Территория проведения стимулирующей лотереи ограничивается территорией, на которой реализуются соответствующие товары или услуги. Зачастую при проведении региональных стимулирующих лотерей указывается не территория субъекта Федерации в целом, а конкретные населенные пункты. Порядок определения выигрыша означает описание игровой процедуры. Так, по Условиям стимулирующей лотереи "Найди приз под крышкой" предусмотрено, что идентификационный номер, на который выпадает приз "Автомобиль", определяется с помощью компьютерной программы, генерирующей случайные числа (п. 10) <*>. Согласно Условиям стимулирующей лотереи по срочному вкладу "Губернский экспресс" банком составляется список номеров счетов срочных банковских вкладов, участвующих в соответствующем тираже без данных клиента, который утверждается председателем тиражной комиссии. Билеты с номерами счетов участников розыгрыша помещаются в лототрон, который отбирает выигравшие билеты (п. 6.7.2, п. 6.9). -------------------------------- <*> www. ps. ru.

Выигрыш может быть в форме предоставления товара, услуги или в денежной форме. Например, по Условиям стимулирующей лотереи "Купите фотокамеру Nikon Coolpix S1 и выиграйте поездку во Францию" приз представлял собой 4-дневную поездку на двоих человек на Лазурный берег Франции в феврале-марте 2006 г. Однако по сравнению с обычной лотереей получение денежного эквивалента вместо обещанного организатором выигрыша в натуре не допускается (п. 2 ст. 20 Закона).

Права и обязанности сторон договора стимулирующей лотереи

Организатор обязан информировать участников о прекращении проведения лотереи в средствах массовой информации или иным публичным способом (п. 2 ст. 16 Закона). Очевидно, имеется в виду досрочное прекращение, так как запланированное время окончания лотереи оговаривается уже в Условиях до внесения лотереи в реестр. Организатор тиражной лотереи обязан своевременно и по установленным правилам провести игровую процедуру (розыгрыш), в ходе которой устанавливается факт выпадения или невыпадения выигрыша на заявку участника. Организатор обязан довести информацию о результатах розыгрыша тиражной лотереи в средствах массовой информации в течение десяти дней со дня проведения розыгрыша (п. 5 ст. 18 Закона). Полагаю, эту обязанность надо конкретизировать по порядку исполнения в зависимости от вида лотереи и размера выигрыша. Было бы целесообразно указать в федеральном законе, что результат розыгрыша публикуется в средстве массовой информации по уровню не ниже вида лотереи (всероссийская региональная, муниципальная), а сведения о крупном (главном) выигрыше дополнительно сообщаются победителю по почте или телефону. Для получения выигрыша победитель для идентификации обязан в тиражной лотерее предъявить документ, удостоверяющий личность. В зависимости от условий лотереи дополнительно предъявляются и иные документы. Если приз - поездка за границу, то вводится обязательное предъявление заграничного паспорта. В некоторых случаях необходимо предъявить кассовый чек и гарантийный талон для подтверждения совершенной покупки. Если заявка посылалась с мобильного телефона в sms-сообщении, то для получения приза представляется договор с оператором сотовой сети, подтверждающий владение номером, с которого поступила выигрышная заявка. Как правило, в условиях стимулирующих лотерей оговаривается, что все транспортные и иные расходы, связанные с получением приза и его доставкой, несет победитель. Организатор обязан выплатить (передать) выигравшим участникам выигрыш в предусмотренных условиями размере, форме и срок, а если срок в условиях не указан, то не позднее десяти дней с момента определения результатов игры (п. 4 ст. 1063 ГК РФ). Зачастую в условиях лотереи оговаривается, что передача главного приза производится с оформлением акта приема-передачи. Предельный срок выплаты выигрыша в законе не предусмотрен. Но организаторы во избежание неопределенности в судьбе приза оговаривают такие сроки. Например, в п. 4.3. Правил проведения акции Ярсоцбанка "Золотое лето" записано, что вещевые выигрыши могут быть получены вкладчиками до 1 декабря 2005 г. (розыгрыш 6 октября 2005 г.), невостребованные призы хранятся банком в течение одного месяца, по истечении которого выдаче не подлежат и реализуются банком по его усмотрению <*>. -------------------------------- <*> http://ysb. ru/home/private/Leto/pravila. html

Иногда в условиях стимулирующих лотерей за организатором закреплены права неимущественного характера. Так, в Условиях симулирующей лотереи "Роллтон в Татарстане" записано, что факт участия подразумевает согласие с тем, что имена, фамилии и фотографии участников могут быть использованы организатором в рекламных целях, а победитель соглашается давать рекламные интервью (п. 10.12). В Условиях стимулирующей лотереи "Найди приз под крышкой" предусмотрено, что факт направления заявки организатору подразумевает, что участник согласен с тем, что его персональные данные могут быть использованы организатором по своему усмотрению (п. 8). Согласно п. 4 ст. 20 Закона организатор имеет право разглашать персональные данные выигравшего участника только с разрешения такого участника. На уровне других федеральных законов также гарантируется право на тайну частной жизни и право на изображение (ст. 150 ГК РФ, ст. ст. 11, 12 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации"). Из приведенных норм следует, что в условиях проведения лотереи может быть закреплено право участника игры требовать сохранения конфиденциальности личности участника (победителя), факта и размера выигрыша, но не обязанность не препятствовать распространению (использованию) информации о его частной жизни. С учетом сказанного считаю, что цитированные выше положения условий лотерей о праве организатора использовать персональные данные и изображение выигравшего сформулированы некорректно и нарушают интересы участников. Исходя из характеристики договора стимулирующей лотереи как договора присоединения, присоединившаяся к договору сторона (участник лотереи) вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения содержит явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора (п. 2 ст. 428 ГК РФ).

Ответственность организатора стимулирующей лотереи

В случае неисполнения организатором игры обязанности выплатить выигрыш выигравший участник вправе требовать наряду с выигрышем возмещения возникших убытков, включая упущенную выгоду (п. 5 ст. 1063 ГК РФ). Следует также отметить, что в п. 3 ст. 1063 ГК РФ предусмотрено, что признается требование любого участника игры о возмещении реального ущерба, возникшего из-за отказа организатора от проведения игры в установленный срок. Однако, исходя из содержания ст. 1062 ГК РФ (где предусмотрен исчерпывающий перечень требований, подлежащих судебной защите), это требование о возмещении реального ущерба не подлежит судебной защите. Поэтому участник игры может рассчитывать только на добровольное исполнение организатором своей обязанности. Такой подход законодателя, на наш взгляд, не последователен. Если уполномоченный орган выдает разрешение на проведение игры (дает согласие на проведение стимулирующей лотереи), то и все возникающие в последующем требования, вытекающие из организации игры и участия в ней, должны обеспечиваться судебной защитой.

Название документа