Невозможность исполнения договора
(Ивачев И.)
("ЭЖ-Юрист", 2005, N 35)
Текст документа
НЕВОЗМОЖНОСТЬ ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРА
И. ИВАЧЕВ
И. Ивачев, юрист.
ГК РФ предусматривает специальные нормы на случай затруднительности исполнения сторонами договорного обязательства, когда исполнение обязательства в принципе остается возможным, но становится экономически невыгодным для одной или всех участвующих в договоре сторон по причине существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. При этом причины, вызвавшие существенное изменение обстоятельств, не могут быть преодолены заботливыми стараниями сторон договора. В судебной практике эти положения закона получили толкование как с позиций понимания существенного изменения обстоятельств, так и по вопросу о необходимости расторжения или только изменения договора.
УСЛОВИЯ РАСТОРЖЕНИЯ
В связи с существенным изменением обстоятельств договор, как правило, расторгается, а не изменяется. Изменение договора допускается по решению суда лишь в двух случаях:
когда расторжение договора противоречит общественным интересам и когда расторжение повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях. Достаточно наличия только одного из этих двух оснований. Судебная практика также отмечает, что изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда лишь в указанных исключительных случаях (Постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 249/98).
Обязанность по доказыванию существенности изменения обстоятельств лежит на стороне, заявившей соответствующие требования; их непредставление может послужить основанием для отказа в удовлетворении исковых требований (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 5 февраля 2004 г. по делу N А19-10879/03-31-Ф02-12/04-С2). При этом заинтересованное лицо должно доказать наличие всех признаков существенности при рассмотрении судом вопроса об изменении (расторжении) договора (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 июня 2004 г. по делу N А21-7193/03-С1).
ПРОТИВОРЕЧИВАЯ ПРАКТИКА
В практике применения ст. 451 ГК РФ арбитражными судами неоднократно возникали неоднозначные моменты. В частности, вопрос касается того, является ли принятие нового законодательства основанием для расторжения договора согласно требованиям ст. 451 ГК РФ.
В Постановлении ФАС ЦО от 29 января 2004 г. по делу N А35-3794/03-С17 было установлено, что стороны договора не могли предвидеть присоединение ГП "Курская АЭС" к концерну "Росэнергоатом" и отмену Постановления Правительства РФ от 15.10.92 N 763, в соответствии с положениями которого был заключен договор, отчисления по которому в связи с принятием главы 25 Налогового кодекса РФ перестали уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль, что влечет за собой имущественные потери для истца.
Таким образом, названные обстоятельства являются заведомо непредвидимыми для каждой из сторон, непреодолимыми, чрезмерными, когда ни обычай делового оборота, ни существо договора не предполагают необходимости возложения риска происшедшего изменения обстоятельств на заинтересованную сторону. Причины создания данных обстоятельств лежат за пределами действий контрагентов и вследствие этого от них не зависят. Следовательно, правомерное расторжение арбитражным судом договора явилось следствием сложившейся ситуации.
Также ФАС ЦО в Постановлении от 28 апреля 2003 г. по делу N А35-3794/02-С17 указал, что введение в действие главы 25 Налогового кодекса РФ отразилось на финансовых показателях Курской АЭС, а именно повлекло значительное снижение прибыли.
Обстоятельства в этом случае изменяются после заключения договора настолько радикально, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. В подобной ситуации речь идет не о невозможности исполнения договорных обязательств, а о крайней затруднительности. Исполнить договор при таких условиях в принципе возможно, но это приведет к настолько разорительным последствиям для стороны, что теряется сам смысл вступления в договорные отношения, которые должны быть по общему правилу взаимовыгодными.
Данная точка зрения ФАС ЦО была подтверждена в Постановлении от 27 июля 2004 г. по делу N А54-195/04-С9 и в Постановлении от 6 августа 2004 г. по делу N А54-193/04-С19.
ФАС СЗО, напротив, указывал, что "...последующее изменение законодательства не может рассматриваться в качестве основания для изменения условий договора, а изменение цены земельных участков в связи с принятием закона может быть отнесено к обычному риску хозяйственной деятельности" (Постановление от 14 июля 2003 г. по делу N А13-1240/03-01).
Весьма интересным является Постановление ФАС СЗО от 9 марта 2004 г. по делу N А56-21599/03, связанное с несоблюдением в предпринимательской деятельности требований действующего законодательства.
Согласно решению суда первой инстанции ООО "Нева" было ликвидировано за нарушение норм законодательства о применении ККМ.
В своем решении суд кассационной инстанции указал, что решение суда о ликвидации ООО "Нева" по существу является мерой ответственности общества за нарушение законодательства о применении ККМ.
Таким образом, исходя из принципа разумности действий участников гражданского оборота, стороны по сделке должны и могли предвидеть, что за период предоставленной покупателю отсрочки платежа по договору купли-продажи ООО "Нева", осуществляющее финансово-хозяйственную деятельность, может быть привлечено к ответственности за нарушение норм действующего законодательства.
Из материалов дела усматривалось, что с момента заключения спорного договора и до момента ликвидации ООО "Нева" истец является участником ООО "Нева" и единоличным исполнительным органом общества.
В силу ст. 40 Закона РФ от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об ООО" директор осуществляет оперативную деятельность обществом. Согласно ст. 44 данного Закона единоличный исполнительный орган общества должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно.
На основании исследования имеющихся в деле доказательств суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что причины, вызвавшие ликвидацию ООО "Нева", могли быть преодолимы при той степени заботливости и осмотрительности, какая требуется по характеру договора и условиям оборота.
С учетом изложенного кассационная инстанция пришла к выводу, что ликвидация ООО "Нева" не обладает признаками, с наличием которых Закон связывает последствия, предусмотренные ст. 451 ГК РФ, поскольку учредитель (он же генеральный директор) был обязан обеспечить применение ККМ при работе общества.
В заключение можно отметить, что действующая судебная практика применения ст. 451 ГК РФ подтверждает, что при наличии условий, предусмотренных п. 2 ст. 451 ГК РФ, стороны вправе требовать в суде расторжения договора и лишь при наличии исключительных случаев, перечисленных в п. 4 ст. 451 ГК РФ, его изменения. Иное противоречило бы принципам гражданского права - свободе волеизъявления сторон при установлении договорных отношений и равенству участников регулируемых гражданским законодательством отношений.
Вместе с этим ряд спорных моментов при применении рассматриваемой нормы гражданского законодательства нуждается в подтверждении решениями высшей судебной инстанции - ВАС РФ.
Название документа
"Аналитический обзор применения судами антимонопольного законодательства за IV квартал 2004 года"
(Трофимов В. Н.)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2005)
Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
АНАЛИТИЧЕСКИЙ ОБЗОР ПРИМЕНЕНИЯ СУДАМИ
АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
ЗА IV КВАРТАЛ 2004 ГОДА
Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 1 сентября 2005 года
В. Н. ТРОФИМОВ
При подготовке обзора было исследовано 850 дел по антимонопольной тематике, по которым были вынесены решения федеральными арбитражными судами округов, ВАС РФ и Верховным Судом РФ (далее - ВС РФ). Рассматривались только вступившие в силу решения.
Из них отобрано и включено в обзор 26 судебных решений.
1. Статья 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1
"О конкуренции и ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках"
1.1. Суд не согласился с хозяйствующим субъектом, который считал необоснованным включение его в реестр субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке (Постановление ФАС Уральского округа от 01.11.2004 N Ф09-3568/04-ГК).
Позиция хозяйствующего субъекта (ЗАО "Уралсевергаз - НГК").
Суд должен признать недействительным Приказ антимонопольного органа от 19.12.2003 N 299 о включении ЗАО "Уралсевергаз - НГК" в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (работ, услуг) долю более 35 процентов. ЗАО "Уралсевергаз - НГК" в своей кассационной жалобе сослалось на неправильное применение судом первой и апелляционной инстанций п. 1.4 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках (Приказ ГКАП РФ от 20 декабря 1996 г. N 169 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках") при оценке судом правильности определения доли заявителя на товарном рынке природного газа; на несоответствие п. п. 1.3, 2.1, 2.3, 4.2 Порядка выводам суда о надлежащем установлении антимонопольным органом продуктовых и географических границ товарного рынка. ЗАО "Уралсевергаз - НГК" считало ошибочными и не соответствующими п. 3.1 Методических рекомендаций по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке (Приказ ГКАП РФ от 3 июня 1994 г. N 67 "О методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке") выводы антимонопольного органа и суда о том, что доля ЗАО "Уралсевергаз - НГК" на рынке оптовой реализации природного газа Свердловской области составляет 100%. Также ЗАО "Уралсевергаз - НГК" полагало, что не исследованы барьеры вхождения в рынок (разд. 7 Порядка, п. 2.3.1 Методических рекомендаций). ЗАО "Уралсевергаз - НГК" считало, что антимонопольный орган нарушил требования Постановления Правительства РФ N 154 от 19.02.1996 и Приказа МАП РФ N 169 от 20.12.1996, устанавливающих обязательный порядок исследования обстоятельств, являющихся основанием для включения хозяйствующих субъектов в Реестр, что привело к принятию незаконного Приказа. ЗАО "Уралсевергаз - НГК" указало также в своей кассационной жалобе, что при установлении оснований для включения его в названный реестр антимонопольным органом были нарушены требования нормативных правовых актов, регулирующих порядок выявления доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара: при анализе товара была произведена подмена понятия "природный газ" на "реализация природного газа", были неправильно определены продуктовые и географические границы товарного рынка, был сделан неверный вывод о невзаимозаменяемости товара, а также не были исследованы барьеры вхождения в товарный рынок и состав продавцов газа на территории Свердловской области. ЗАО "Уралсевергаз - НГК" считало, что принятие обжалуемого Приказа влекло необоснованное увеличение объема его обязанностей, предусмотренных антимонопольным законодательством.
Суд первой инстанции решением от 25.05.2004 отказал в удовлетворении исковых требований о признании решения антимонопольного органа недействительным. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 23.07.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 01.11.2004 оставил судебные акты двух инстанций без изменений.
Антимонопольный орган своим Приказом N 299 от 19.12.2003 включил ЗАО "Уралсевергаз - НГК" в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (работ, услуг) долю более 35%, со следующими показателями: наименование товара (работ, услуг) - реализация природного газа; доля хозяйствующего субъекта на рынке - более 65%; географические границы товарного рынка - Свердловская область.
ЗАО "Уралсевергаз - НГК" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании данного Приказа незаконным.
Позиция судов первой и апелляционной инстанций.
1. Отказывая в удовлетворении исковых требований ЗАО "Уралсевергаз - НГК", суды первой и апелляционной инстанций руководствовались нормами ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции), определяющей понятия товара, товарного рынка и доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке товара, и п. п. 8, 10 ст. 12 Закона о конкуренции, уполномочивающей антимонопольный орган устанавливать наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, а также формировать и вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.
2. Судом было учтено, что решение о включении ЗАО "Уралсевергаз - НГК" в такой реестр принято на основании информации, указанной в п. 6 Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов (утв. Постановлением Правительства РФ от 19.02.1996 N 154) и оформлено приказом руководителя уполномоченного территориального органа МАП России, что соответствует п. 7 Правил.
3. Судом было принято во внимание, что наличие доли ЗАО "Уралсевергаз - НГК" на рынке природного газа в размере более 65% было установлено антимонопольным органом на основании анализа состояния конкурентной среды на рынке указанного товара (п. п. 1.4, 1.5 Порядка проведения и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утв. Приказом МАП России от 20.12.1996 N 169). В соответствии с разд. 2, 4 указанного Порядка антимонопольным органом было произведено определение продуктовых границ товарного рынка (рынок природного газа), а также географических границ указанного товарного рынка, совпадающих с административными границами Свердловской области.
4. Судом апелляционной инстанции было принято во внимание, что для целей определения доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара имеет значение прежде всего объем реализации этого товара конкретным субъектом в границах соответствующего рынка. В связи с этим нарушений в применении антимонопольным органом понятия "реализация природного газа" при определении доли ЗАО "Уралсевергаз - НГК" на рынке (сфере обращения) природного газа судом не было установлено; использование указанного понятия не влияло на существо выводов антимонопольного органа.
5. Как было установлено судами первой и апелляционной инстанций на основании имеющихся в деле доказательств, антимонопольным органом по правилам п. 2.2 Порядка было выявлено, что покупатели не имели возможности выбора продавца природного газа на территории Свердловской области; подавляющее большинство из них не имело экономической возможности приобретения природного газа за пределами Свердловской области, а также экономической либо технологической возможности использования других видов топлива; ЗАО "Уралсевергаз - НГК" являлось единственным оператором по реализации природного газа в Свердловской области, поставляемого ООО "Итера-Холдинг", что не оспаривалось самим ЗАО "Уралсевергаз - НГК"; предприятия Свердловской области покупали природный газ у этого единственного продавца. Указанное свидетельствовало об обоснованности выводов антимонопольного органа о том, что доля ЗАО "Уралсевергаз - НГК" на товарном рынке реализации природного газа Свердловской области составляла более 65%.
Суд кассационной инстанции счел, что суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу об отсутствии оснований для признания недействительным Приказа антимонопольного органа от 19.12.2003 N 299 о включении заявителя в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (работ, услуг) долю более 35 процентов (ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198, ч. 3 ст. 201 АПК РФ).
Суд кассационной инстанции пришел также к выводу, что доводы ЗАО "Уралсевергаз - НГК" о том, что антимонопольным органом неправильно определены продуктовые и географические границы товарного рынка, не установлены товары-заменители, не исследованы барьеры вхождения в рынок и наличие на нем других продавцов, судами первой и апелляционной инстанций исследованы, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (ст. 288 АПК РФ), судом кассационной инстанции установлено не было.
На основе вышеизложенного суд кассационной инстанции решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменений, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Само по себе внесение хозяйствующего субъекта в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, еще не означает, что уже было допущено злоупотребление этим доминирующим положением или ограничена конкуренция. В антимонопольном законодательстве достаточно много положений, предусматривающих исключения для монополистов. То есть само по себе монопольное положение на рынке еще не означает нарушения требований антимонопольного законодательства.
Однако включение в Реестр все-таки влечет определенные негативные последствия. Именно поэтому достаточно часто соответствующие субъекты и оспаривают такие действия антимонопольного органа в суде. Негативные же последствия носят двоякий характер. С одной стороны, соответствующая организация после этого должна запрашивать согласие антимонопольного органа на определенные виды сделок, должна его уведомлять об определенных изменениях в руководящем составе. Усложняется также процедура приватизации. Включение в Реестр влечет необходимость регулярного предоставления дополнительной информации, в том числе по линии статистической отчетности.
Более неприятные последствия могут наступить, однако, в силу того, что для антимонопольного органа, да и для суда, намного упрощается процедура доказывания, что действительно имело место злоупотребление доминирующим положением. Если хозяйствующий субъект не внесен в Реестр, то антимонопольный орган должен провести соответствующие расчеты, позволяющие оценить ситуацию на соответствующем рынке, и лишь если действительно будет установлено, что субъект занимает доминирующее положение на рынке, его действия могут быть квалифицированы как злоупотребление этим положением. Если же субъект уже внесен в Реестр, то тогда факт доминирующего положения на рынке заранее считается установленным. При этом иногда в судебных решениях ссылки на внесение субъекта в Реестр являются чуть ли не единственным доказательством факта злоупотребления.
Вопросы внесения в Реестр субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, затронуты в достаточно большом числе нормативных актов. В первую очередь тут необходимо упомянуть ст. 4 Закона о конкуренции. В ней дается определение доминирующего положения:
"доминирующее положение - исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров (далее - определенного товара), дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65 процентов и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим. Доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65 процентов, если это установлено антимонопольным органом, исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 процентов".
Согласно п. 10 ст. 12 Закона о конкуренции антимонопольный орган вправе "формировать и вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов".
Конечно же, включение хозяйствующего субъекта в реестр влечет для него определенные последствия, которые можно было бы в некоторых случаях охарактеризовать скорее как неудобства. О некоторых из таких последствий упомянуто в п. 2 ст. 18 Закона о конкуренции:
"2. Предварительное согласие на осуществление сделок, указанных в пункте 1 настоящей статьи, требуется в случаях, если суммарная стоимость активов по последнему балансу лиц, указанных в пункте 1 настоящей статьи, превышает 30 миллионов установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда или одним из них является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта.
Порядок формирования Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов (далее - Реестр), определяется Правительством Российской Федерации".
В п. 6 ст. 18 Закона о конкуренции содержится следующее правило:
"Хозяйствующие субъекты, суммарная стоимость активов которых по последнему балансу превышает 2 миллиона установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда, или хозяйствующие субъекты, внесенные в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, обязаны уведомить антимонопольный орган об избрании физических лиц в исполнительные органы, советы директоров (наблюдательные советы) в течение 45 дней с момента избрания. При уведомлении антимонопольного органа заявитель представляет ему наряду с заявлением информацию, предусмотренную пунктом 3 настоящей статьи."
Последствия внесения в Реестр могут носить и региональный характер. Например, в п. 4 ст. 50 Закона г. Москвы от 11 апреля 2001 г. N 12 "О приватизации государственной и муниципальной собственности Москвы" имеется такая норма:
"Приватизация унитарных предприятий, внесенных в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенную законодательством долю, осуществляется исключительно с согласия органа по антимонопольной политике, иных уполномоченных органов по регулированию деятельности естественных монополий".
Важным документом, регулирующим вопросы формирования и ведения Реестра, является "Порядок формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов", утвержденный Постановлением Правительства РФ от 19 февраля 1996 г. N 154. Нужно упомянуть установленные этим документом критерии для включения хозяйствующего субъекта в Реестр:
"6. При формировании Реестра используется следующая информация, подтверждающая наличие или отсутствие у хозяйствующего субъекта доли более 35 процентов на рынке определенного товара (с учетом поступления продукции, ввозимой на территорию Российской Федерации):
результаты анализа товарного рынка (совокупности товарных рынков), проводимого Федеральной антимонопольной службой (его территориальными органами), органами статистики, научно-исследовательскими организациями;
результаты рассмотрения антимонопольными органами дел, связанных с нарушением антимонопольного законодательства, а также ходатайства, уведомления и сведения, представляемые в Федеральную антимонопольную службу (ее территориальные органы) в соответствии с Законом РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках";
информация, представляемая хозяйствующими субъектами, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными организациями, в том числе организациями потребителей, юридическими и физическими лицами, а также правоохранительными и судебными органами".
Нужно также упомянуть и "Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках" (утв. Приказом МАП РФ от 20 декабря 1996 г. N 169). Факт включения хозяйствующего субъекта в Реестр конечно же влияет на оценку конкурентной среды на соответствующем рынке. С другой стороны, включение в Реестр во многом опирается на расчеты, предусмотренные вышеуказанным Порядком. В данном комментируемом случае хозяйствующий субъект ссылался на то, что суды первой и апелляционной инстанций неверно применили положения п. п. 1.4 и 1.5 указанного Порядка. Эти пункты гласят:
"1.4. Для оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках проводится расчетно-аналитическая работа по определению:
- продуктовых границ товарного рынка;
- субъектов товарного рынка (количества и состава продавцов и покупателей);
- географических границ товарного рынка;
- объема товарного ресурса рынка;
- доли хозяйствующего субъекта на рынке;
- количественных показателей структуры товарного рынка;
- качественных показателей структуры товарного рынка (барьеры входа);
- рыночного потенциала хозяйствующего субъекта.
По результатам проведенного анализа делаются выводы о развитости или неразвитости конкуренции на товарном рынке, целесообразности и формах воздействия антимонопольных органов на изменение ситуации.
1.5. Процедура оценки состояния конкурентной среды осуществляется в указанной выше последовательности. В каждом конкретном случае она может изменяться. Так, если товарная группа определена однозначно, следует, пропустив соответствующий этап, переходить к определению состава покупателей и продавцов. Возможен также пропуск нескольких этапов. При установлении указанных выше параметров, после прохождения каждого из этапов необходима корректировка показателей, определенных на предыдущем этапе".
В комментируемом судебном Постановлении не уточнено, что именно в этих пунктах было, по мнению хозяйствующего субъекта, применено судом неверно. Однако тут следует обратить внимание на то, что приведенное в п. 1.4 правило не является жестким. В п. 1.5 ясно указано, что возможен пропуск нескольких этапов. При этом не уточняется, при каких обстоятельствах это возможно. То есть все оставлено на усмотрение антимонопольного органа. В таких условиях достаточно трудно доказывать, что антимонопольный орган неверно применил указанные в п. п. 1.4 и 1.5 процедуры.
В связи с вопросом о формировании Реестра нужно также указать и еще на несколько нормативных актов, положения которых могут играть роль при решении возникающих проблем. Например, на Положение о Комиссии МАП России по формированию Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, утвержденное Приказом МАП РФ от 19 июля 2001 г. N 829. О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, относящихся к сфере банковской деятельности, см.: письмо ГАК РФ от 20 января 1998 г. N КП/274. См. также "Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на федеральном рынке России определенного товара долю более 35 процентов по состоянию на 1 января 1998 г".
В связи с внесением хозяйствующих субъектов в Реестр, нужно также упомянуть и Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе". В Положении упомянуты следующие права федеральной антимонопольной службы:
"5. Федеральная антимонопольная служба осуществляет следующие полномочия в установленной сфере деятельности:
...
5.2. на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации самостоятельно принимает следующие нормативные правовые акты в установленной сфере деятельности:
...
5.2.12. акт о реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.
...
5.3. на основании федеральных законов, актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации и в порядке, установленном ими, осуществляет следующие полномочия по контролю и надзору в установленной сфере деятельности:
...
5.3.4. ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов".
Определенные положения, схожие по смыслу, содержатся также и в Приказе Федеральной антимонопольной службы от 13 октября 2004 г. N 135 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы".
В определенной мере уточняются положения в отношении вопросов, связанных с формированием Реестра, в Приказе МАП РФ от 13 августа 1999 г. N 276 "Об утверждении Положения о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".
Еще один вопрос, возникший в связи с рассмотрением данного комментируемого дела, это якобы подмена судом понятия "природный газ" на "реализация природного газа". Этот аргумент также был приведен хозяйствующим субъектом (ЗАО "Уралсевергаз - НГК"). Конечно, антимонопольный орган и суд должны были быть точными в применяемых терминах. С другой стороны, столь ли уж велика эта неточность? Ясно, что при определении границ товарного рынка речь идет именно о возможности продать или купить соответствующий товар (в данном случае - газ), а не просто о наличии такого продукта в географических границах. И антимонопольный орган, и суд исходили из того, что было определено доминирование ЗАО "Уралсевергаз - НГК" именно на рынке реализации газа в определенных географических границах. Таким образом, неточность в терминологии тут вряд ли привела к смысловой ошибке.
Суды достаточно часто рассматривают дела, связанные с внесением тех или иных субъектов в Реестр. Тут уже сложилась определенная практика. Если обратиться к такому документу, как "Обзор судебных дел, связанных с применением Закона Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (подготовлен МАП РФ, 2001 г.), то в нем в разделе 1 приведены дела "АООТ "ИМКО" против Удмуртского территориального управления МАП России" и "ЗАО "Эмаль" против Челябинского территориального управления МАП России", затрагивающие проблему внесения в Реестр. Там же см. также дело "ОАО "Мосэнерго" против Территориального управления МАП России по Москве и Московской области".
Важным представляется упомянуть информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 г. N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства". В письме содержится следующий пример:
"6. Включение в Реестр хозяйствующих субъектов, действующих как группа лиц, производится исходя из их совокупной доли на рынке.
Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения о включении в Реестр, поскольку его доля на рынке определенного товара не превышает 35 процентов.
При рассмотрении дела суд установил, что истец владеет долей от 50 до 100 процентов голосов в дочерних акционерных обществах аналогичного профиля. На основании статьи 4 Закона о конкуренции истец и его дочерние общества составляют группу лиц, которая рассматривается как единый хозяйствующий субъект. Следовательно, для включения в Реестр лиц, действующих как группа, достаточно, чтобы их совокупная доля на рынке определенного товара превышала 35 процентов.
При таких условиях суд констатировал, что антимонопольный орган правильно определил долю акционерного общества на рынке и включил его в Реестр в составе группы лиц".
В том же информационном письме приведен и еще один пример на ту же тему:
"8. Решение антимонопольного органа о включении хозяйствующего субъекта в Реестр не является необходимым условием для признания его субъектом, доминирующим на рынке.
Организация обратилась с требованием о признании недействительным решения антимонопольного органа о понуждении ее заключить договор с потребителем.
Суд первой инстанции заявленное требование удовлетворил, так как организация не была включена в Реестр. При этом суд считал, что доминирующее положение может устанавливаться только в отношении организаций, включенных в Реестр. Поскольку статья 5 Закона о конкуренции устанавливает запреты исключительно для субъектов, доминирующих на рынке, у антимонопольного органа отсутствовали основания для вынесения предписания.
Кассационная инстанция решение отменила и в удовлетворении требования отказала. При этом она исходила из того, что правомочия устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке в соответствии со статьей 12 Закона о конкуренции предоставлены антимонопольным органам.
Факт доминирования определяется на основании критериев, предусмотренных статьей 4 Закона о конкуренции. Указанная статья не требует включения хозяйствующего субъекта в Реестр в качестве условия признания его положения доминирующим.
В соответствии с пунктом 6 Порядка формирования и ведения Реестра для включения в Реестр используются как результаты анализа товарного рынка, проводимого антимонопольными органами, так и результаты рассмотрения ими дел, связанных с нарушением антимонопольного законодательства.
При наличии доказательств доминирования субъекта на рынке антимонопольный орган вправе применить к нему меры, предусмотренные статьей 12 Закона о конкуренции".
Представляет также интерес судебная практика, позволяющая оценить, какие именно обстоятельства суды считают достаточными для включения соответствующего хозяйствующего субъекта в Реестр, а также какие именно негативные последствия для хозяйствующих субъектов влечет их включение в Реестр:
1. Местная администрация определила уполномоченным органом по организации работы городского пассажирского транспорта на муниципальной маршрутной сети муниципальное предприятие. Суд в качестве одного из обстоятельств, доказывающих, что администрация нарушила требования антимонопольного законодательства, сослался на то, что этот хозяйствующий субъект включен антимонопольным органом в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю более 35 процентов, то есть занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по перевозке пассажиров (Постановление Президиума ВАС РФ N 2727/04 от 10.08.2004).
2. ЗАО "Петербург Транзит Телеком" и ЗАО "Петер Стар" обратились в ВС РФ с жалобами о признании недействительными (незаконными) подпунктов "г", "д", "е", "ж" пункта 1 Приказа N 761 от 13.10.2000 Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства "О внесении изменений в Положение о Реестре субъектов естественных монополий в области связи". В этой связи суд отметил, что "в соответствии со ст. ст. 10, 11 Федерального закона "О естественных монополиях" от 17.08.95 N 147-ФЗ включение в Реестр хозяйствующего субъекта является основанием для применения к нему установленных названным Законом методов государственного регулирования и контроля, что влечет за собой возложение дополнительных обязанностей и ограничение прав" (решение ВС РФ N ГКПИ01-846, 847 от 06.06.2001).
3. Прокурор Ярославской области обратился в суд с иском о признании недействительными сделки приватизации Ярославского производственного объединения автовокзалов и пассажирских автостанций, плана приватизации этого объединения, а также о признании недействительной регистрации акционерного общества "Автовокзал".
Суд направил дело на новое рассмотрение и при этом в качестве аргумента сослался на то, что антимонопольный орган принимал решение о включении данного общества в региональный раздел реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, поскольку в области это было единственное автотранспортное предприятие на рынке оказания услуг при перевозке пассажиров в пригородном и междугородном сообщении (Постановление Президиума ВАС РФ N 6932/98 от 13.04.1999).
4. ТОО "Владморпасс" было включено антимонопольным органом в региональный Реестр хозяйствующих субъектов, занимавших доминирующее положение на товарном рынке, как имевшее 100-процентную долю на рынке г. Владивостока по оказанию услуг по перевозке пассажиров на местных морских линиях. Суд признал этого хозяйствующего субъекта нарушившим п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, сославшись при этом на то, что тот был включен в вышеуказанный Реестр (Постановление Президиума ВАС РФ N 699/98 от 07.07.1998).
5. МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" приказом антимонопольного органа было внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, в том числе по позиции "услуги по реализации электроэнергии" с долей 100 процентов. Суд, ссылаясь на это обстоятельство, счел установленным факт навязывания МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" организации инвалидов условий договора электроснабжения, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (Постановление ФАС ВВО от 29.04.2004 N А38-4128-9/202-2003).
6. ФГУП "ВСЖД" было включено в Региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%. Суд со ссылкой на это обстоятельство указал, что ФГУП "ВСЖД" на основании ст. 18 Закона о конкуренции было обязано получить у антимонопольного органа предварительное согласие на заключение с ООО "Транссибирская грузовая компания" договора аренды оборудования (Постановление ФАС ВСО от 24.04.2003 N А19-7841/02-36-Ф02-1033/03-С1).
7. ООО "Рязаньрегионгаз" занимало доминирующее положение на рынке поставок газа в Рязанской области, так как оно приказом антимонопольного органа было включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%. Как указал суд, из этого следовало, что ООО "Рязаньрегионгаз", являясь субъектом естественной монополии и занимая доминирующее положение на рынке поставок природного газа, было не вправе ущемлять интересы какой-либо организации посредством выделения ей меньших объемов топлива, нежели отпускается иным хозяйствующим субъектам (Постановление ФАС ЦО от 28.05.2004 N А 54-3969/03).
8. Хозяйствующий субъект не согласился с включением его в Реестр, поскольку фактически не осуществлял деятельность на товарном рынке электроснабжения (продажа, передача электрической энергии). Он также счел приказ антимонопольного органа незаконным и необоснованным, поскольку антимонопольный орган не проводил соответствующие исследования по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке применительно к Методическим рекомендациям, утвержденным Приказом ГКАП РФ от 03.06.1994 N 67. Кроме того, по мнению хозяйствующего субъекта, включение его в Реестр было связано с необоснованно широкими границами товарных рынков (территория Санкт-Петербурга в целом), в то время как антимонопольным органом в отношении хозяйствующего субъекта было рассмотрено лишь одно антимонопольное дело применительно к иным географическим границам товарного рынка - земельному участку ЗАО "Петербург Продактс Интернешнл". Суд в этой связи указал, что решение (приказ) о включении хозяйствующего субъекта в Реестр должно быть обоснованным и предполагающим исследование и оценку ряда показателей, свидетельствующих о динамике финансово-хозяйственной деятельности соответствующего субъекта. Суд изучил все обстоятельства дела и пришел к выводу, что установленный факт доминирующего положения хозяйствующего субъекта на соответствующем рынке не мог служить основанием для вывода о его доминирующем положении в масштабе иных товарных рынков - территории города Санкт-Петербурга (Постановление ФАС СЗО от 26.09.2003 N А56-40848/02).
1.2. Суд признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными, т. к. соответствующие действия хозяйствующего субъекта не являлись, по его мнению, предпринимательской деятельностью (Постановление ФАС Уральского округа от 09.11.2004 N Ф09-3684/04-ГК).
Позиция антимонопольного органа.
Действия администрации г. Шадринска и МП "Специализированная служба похоронного дела" нарушают требования ст. 8 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции), что выразилось в осуществлении согласованных действий, которые ограничивают конкуренцию и ущемляют интересы хозяйствующего субъекта - ООО "Память".
Суд первой инстанции решением от 03.06.2004 признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 28.07.2004 оставил решение суда первой инстанции в силе. Суд кассационной инстанции Постановлением от 09.11.2004 оставил решение суда первой инстанции и Постановление суда апелляционной инстанции в силе.
06.12.2002 в адрес ООО "Память" Комитетом по городскому хозяйству было направлено письмо N 1-80 о том, что кладбище N 2 по ул. Автомобилистов, 88, закрыто для захоронения с 01.11.1999. Захоронение на закрытом кладбище было разрешено производить только в исключительных случаях МП "Специализированная служба похоронного дела". Согласно вышеуказанному письму ООО "Память" было более не вправе принимать заявки на захоронение на закрытом кладбище N 2. После этого МП "Специализированная служба похоронного дела" направило ООО "Память" проект договора оказания услуг по исполнению заказа на захоронение умерших граждан, в который был включен п. 1.2.3, обязывающий исполнителя - МП "Специализированная служба похоронного дела" - оказывать услуги по подготовке могилы для погребения, а потенциального заказчика - оплатить эти услуги.
ООО "Память" обратилось в антимонопольный орган, который возбудил дело о нарушении антимонопольного законодательства, принял решение N 41-01 от 23.12.2003 и выдал администрации и МП предписание N 41-2 от 23.12.2003. Антимонопольный орган квалифицировал действия администрации и МП как нарушение требований ст. 8 Закона о конкуренции, т. к., по мнению антимонопольного органа, они осуществляли согласованные действия, ограничивавшие конкуренцию и ущемлявшие интересы ООО "Память". В связи с вышеизложенным антимонопольным органом было предписано: администрации г. Шадринска отозвать письмо Комитета по городскому хозяйству - службе заказчика администрации г. Шадринска за подписью Усольцева А. А. о разрешении захоронений в исключительных случаях на кладбище N 2 по ул. Автомобилистов, 88, МП "Специализированная служба похоронного дела" и одновременном запрете ООО "Память"; администрации г. Шадринска, МП "Специализированная служба похоронного дела" исключить из типового договора пункт 1.2.3 о подготовке могил для погребения.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства и дал следующие оценки:
1. Согласно ст. 8 Закона о конкуренции запрещается заключение в любой форме соглашений или осуществление согласованных действий органов местного самоуправления и хозяйствующих субъектов, в результате которых имеются или могут иметь место недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов, в том числе соглашения или согласованные действия, которые приводят или могут привести к ограничению доступа на рынок или устранению с него хозяйствующих субъектов.
2. В силу ст. 4 Закона о конкуренции хозяйствующими субъектами являются российские и иностранные коммерческие организации, некоммерческие организации, за исключением не занимающихся предпринимательской деятельностью.
3. Поскольку услуги по захоронению, в том числе копка могил, входят в гарантированный перечень услуг по погребению и оказываются специализированными организациями, в силу ст. ст. 9, 25 ФЗ от 12 января 1996 г. N 8-ФЗ "О погребении и похоронном деле", безвозмездно, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что предоставление указанных услуг МП "Специализированная служба похоронного дела" не является предпринимательской деятельностью, и требования антимонопольного законодательства в этом случае неприменимы.
4. Довод антимонопольного органа о том, что включение МП "Специализированная служба похоронного дела" пункта 1.2.3 в типовой договор оказания услуг по исполнению заказа на захоронение умерших граждан нарушает антимонопольное законодательство, был предметом исследования суда первой инстанции, ему дана надлежащая правовая оценка.
5. Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов Арбитражного суда Курганской области в соответствии со ст. 288 АПК РФ, судом кассационной инстанции не установлено.
Исходя из вышеизложенного, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции от 03.06.2004 и Постановление суда апелляционной инстанции от 28.07.2004 являлись законными и отмене не подлежали.
Данное Постановление суда кассационной инстанции нуждается в определенном комментарии. Антимонопольный орган установил (по мнению суда, ошибочно) нарушение требований ст. 8 Закона о конкуренции. Интерес, однако, представляет поднятый судом вопрос, что именно можно считать предпринимательской деятельностью и на какие именно виды деятельности распространяется Закон о конкуренции. То есть речь идет о толковании ст. 4 Закона о конкуренции.
Выводы суда по данному делу не представляются абсолютно бесспорными. Согласно ст. 2 ГК РФ "предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке". В ст. 4 Закона о конкуренции дано следующее определение понятию "хозяйствующие субъекты":
"хозяйствующие субъекты - российские и иностранные коммерческие организации, некоммерческие организации, за исключением не занимающихся предпринимательской деятельностью, в том числе сельскохозяйственных потребительских кооперативов, а также индивидуальные предприниматели".
Из вышеприведенных определений, как представляется, следует, что если соответствующий субъект не занимается предпринимательской деятельностью, то он не является хозяйствующим субъектом в смысле Закона о конкуренции. Однако возникает вопрос, как быть в ситуации, когда субъект в результате отдельных своих действий получает прибыль, а в результате других действий такой прибыли не получает и даже не стремится ее получить? Является ли такой субъект хозяйствующим? Ясно, что в своей повседневной деятельности хозяйствующий субъект совершает различные действия. Он реализует услуги или товары, получая от этого прибыль. Одновременно такой субъект может, например, размещать свою рекламу. Подобные действия прямо не приносят никакой прибыли и даже требуют расходов, однако в конечном итоге направлены на получение прибыли. Точно так же хозяйствующий субъект может предоставлять какие-то услуги бесплатно. В результате в некоторых случаях он либо таким образом фактически рекламирует свою деятельность, либо добивается ситуации, когда свои иные услуги он может реализовать за соответствующее вознаграждение. Понятно, что в результате таких действий соответствующий субъект не перестает быть хозяйствующим.
Явно не являются хозяйствующими субъектами благотворительные фонды, некоммерческие организации, иные подобные лица. Что же касается данного случая, то суд должен был, наверное, в целом дать оценку статусу МП "Специализированная служба похоронного дела", определить, извлекает ли вообще на систематической основе эта организация прибыль и является ли получение прибыли ее целью, установить, какую роль в деятельности этой организации играет оказание услуг на бесплатной основе. Еще один важный вопрос - это возможная компенсация бесплатных услуг из бюджета. Действительно, с граждан не взимается плата за услуги, указанные в п. 1 ст. 9 ФЗ от 12 января 1996 г. N 8-ФЗ "О погребении и похоронном деле". Однако это совсем не означает, что соответствующая организация осуществляет такую деятельность за свой счет. Согласно ст. 26 того же Закона финансовое обеспечение похоронного дела осуществляется за счет средств соответствующих бюджетов. То есть за услуги, предоставляемые населению бесплатно, организация скорее всего все-таки получает компенсацию из бюджетных средств. Является ли такая компенсация прибылью? Тут важно, рассматривает ли как прибыль такую компенсацию Налоговый кодекс РФ (уплачивается ли с этих средств налог на прибыль). Все эти вопросы в данном случае также не были выяснены судом. Как представляется, лишь на основе такого всестороннего анализа можно было делать обоснованный вывод о том, в какой мере соответствующая организация может рассматриваться как хозяйствующий субъект и применим ли действительно к возникшей ситуации Закон о конкуренции. К сожалению, суд не дал всех вышеуказанных оценок.
Нужно отметить, что в Договоре о проведении согласованной антимонопольной политики (Москва, 25 января 2000 г.) дано следующее определение хозяйствующих субъектов, отличающееся от определения, имеющегося в Законе о конкуренции:
"хозяйствующие субъекты - юридические лица всех форм собственности, занимающиеся деятельностью по производству, реализации, приобретению товаров и услуг, а также физические лица, осуществляющие самостоятельную предпринимательскую деятельность".
Представляется также полезным привести пример, как понимается в доктрине предпринимательская деятельность:
"Предпринимательская деятельность - вид экономической, хозяйственной деятельности. Она связана с предпринимательским риском, новыми подходами к управлению, новаторством, использованием научных достижений, динамической неопределенностью и всегда направлена на систематическое получение прибыли.
"Предпринимательство - одно из направлений хозяйственной деятельности, одна из черт которой - получение прибыли. Но, во-первых, десятки тысяч субъектов хозяйственной деятельности создаются и функционируют не ради извлечения прибыли, а в целях решения социальных задач. Во-вторых, промышленные, строительные, транспортные и другие предприятия создаются и осуществляют хозяйственную деятельность не только в целях получения прибыли. Разработанное с хозяйственно-правовых позиций понятие хозяйственной деятельности, включающее предпринимательство, но не сводящееся к нему, стало составной частью действующего законодательства" (Предпринимательское право Российской Федерации / Под ред. Е. П. Губина, П. Г. Лахно. Юристъ, 2003).
Судебная практика:
1. В кассационной жалобе организация указала, что деятельность по обязательному медицинскому страхованию осуществляется на некоммерческой основе и не является предпринимательской, следовательно, на нее не распространяется действие антимонопольного законодательства. Суд, однако, не согласился с таким доводом (Постановление ФАС ЗСО от 17.11.2003 N Ф04/5821-848/А67-2003).
2. Организация в связи с предполагаемым нарушением ею ст. 7 Закона о конкуренции утверждала, что деятельность по поверке средств измерения не является предпринимательской. Суд по этому поводу указал на следующее: "Согласно ст. 27 Закона Российской Федерации "Об обеспечении единства измерений" метрологические работы и услуги оказываются юридическим и физическим лицам на основании гражданско-правовых договоров. Цены на метрологические услуги и работы формируются на основании тарифов, включающих рентабельность выполняемых работ (п. 2.1 Порядка определения стоимости (цены) метрологических работ, утвержденного Приказом Госстандарта России от 26.08.99 N 359). Такой доход в соответствии со ст. 247 НК РФ рассматривается как прибыль, с которой взимается налог на прибыль. Плательщиками налога на прибыль являются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность" (Постановление ФАС МО от 18.03.2003 N КА-А40/1103-03-П).
3. Хозяйствующий субъект оспаривал внесение его в реестр субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке. В этой связи он заявил: "Действующие разъяснения и нормативные документы (письмо Минюста РФ от 10.01.94 N 06-09/681; письмо Госналогслужбы РФ от 22.08.94 N ВГ-6-01/307; письмо ГУВД МВД России N 36/1031 от 14.11.95; прейскурант на услуги, утвержденный Приказом УВО при ГУВД г. Москвы от 04.12.97 N 379) подтверждают, что деятельность по охране квартир граждан не является предпринимательской, в связи с чем в реестр хозяйствующих субъектов истец внесен без достаточных оснований". Суд кассационной инстанции направил дело на новое рассмотрение, перечислив при этом, какие вопросы должны были быть рассмотрены судом первой инстанции для выяснения, является ли соответствующая деятельность предпринимательской (Постановление ФАС МО от 22.03.1999 N КА-А40/378-99).
Рассматривая аналогичный вопрос, суд указал следующее: "Свою деятельность вневедомственная охрана в силу п. 10 "Положения о вневедомственной охране при органах внутренних дел Российской Федерации", утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.08.92 N 589, осуществляет на принципах самоокупаемости, самофинансирования и содержится за счет специальных (внебюджетных) средств, поступающих по договорам от собственников. Оплата объектов охраны производится по договорным ценам с учетом экономически обоснованных затрат и 5-процентного превышения доходов над расходами для возмещения убытков в связи с кражами и пожарами. Данная деятельность не является предпринимательской в том значении, как ее определяет Закон (ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации), и определенный Законом способ финансирования не является основанием для включения истца в Реестр хозяйствующих субъектов. Кроме того, исходя из ст. 20 Закона Российской Федерации "О милиции" от 18.04.91 N 1026-1 (в редакции ФЗ-68 от 31.03.99), запрещающей сотрудникам милиции заниматься любыми видами предпринимательской деятельности, следует, что законодатель не рассматривает деятельность подразделений вневедомственной охраны на основе возмездных договоров с собственниками как предпринимательскую, то есть направленную на систематическое извлечение прибыли. Существующий порядок налогообложения средств, получаемых подразделениями вневедомственной охраны, также свидетельствует об отсутствии признаков их предпринимательской деятельности" (Постановление ФАС ПО от 26.08.2004 N А65-7085/04-СА1-7). К таким же выводам по схожему делу пришел суд и еще в одном случае (Постановление ФАС ПО от 11.01.2000 N А 72-3211/99-Ю8).
4. Суд указал, что юридические лица свободны в заключении договора, и действие хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, подлежит антимонопольному контролю только в том случае, когда они ущемляют права других субъектов в сфере конкуренции на товарных рынках. Соответствующий субъект согласно уставным документам являлся некоммерческой организацией, а некоторые виды услуг были оказаны на безвозмездной основе (Постановление ФАС ПО от 05.09.2000 N А 12-10862/99-С16).
5. В кассационной жалобе комитет по земельным ресурсам и землеустройству по Республике Адыгея просил отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении исковых требований, указывая на то, что деятельность по ведению реестра плательщиков арендной платы на землю не является предпринимательской и осуществляется комитетом на основании Постановления Правительства Российской Федерации N 876 от 04.09.1995 "Об упорядочении учета плательщиков земельного налога и арендной платы за землю". Суд кассационной инстанции направил дело на новое рассмотрение, отметив, что суду первой инстанции следовало установить, входит ли выполнение претензионной работы в функциональные обязанности комитета, выполнялась ли фактически эта работа, должен ли был комитет получить по результатам работы прибыль и получил ли он прибыль фактически (Постановление ФАС СКО от 24.04.2002 N Ф08-1285/2002).
2. Статья 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1
"О конкуренции и ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках"
2.1. Суд счел недоказанным факт нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в незаключении договора электроснабжения между хозяйствующим субъектом и его филиалом и высказал сомнения в отношении законности предписания антимонопольного органа (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 05.10.2004 N Ф08-4684/2004-1774А).
Позиция хозяйствующего субъекта (ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго").
Суд должен признать недействительным решение и предписание антимонопольного органа. Общество обратилось с кассационной жалобой на судебные акты, в которой просит их отменить и передать дело на новое рассмотрение. По мнению общества, антимонопольный орган вынес незаконное предписание, обязав общество заключить договор с филиалом, а не юридическим лицом. Судебные акты не основаны на материалах дела. Обстоятельства спора судом в полной мере не изучены. Кроме того, апелляционная инстанция не приняла во внимание нарушение судом первой инстанции требований статьи 137 АПК РФ. Позиция общества, не согласившегося с предписанием и решением антимонопольного органа, состоит в том, что гражданско-правовой договор не может быть заключен с филиалом, не являющимся юридическим лицом.
Позиция третьего лица (ФГУ "Управление "Карачаево-Черкесскмелиоводхоз").
ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" и его филиал фактически находятся в договорных отношениях, поэтому позиция антимонопольного органа правомерна.
Суд первой инстанции решением от 09.06.2004 отказал в удовлетворении иска о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 04.08.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменений. Суд кассационной инстанции Постановлением от 05.10.2004 отменил судебные акты двух инстанций и передал дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Решением антимонопольного органа было установлено, что ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" нарушило требования ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции), в силу которой запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара. Предписанием антимонопольного органа от 29.04.2004 N 3 на ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" была возложена обязанность заключить договор на электроснабжение с Усть-Джегутинским филиалом учреждения.
ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" обратилось в суд с иском о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства:
1. В материалы дела представлены незаверенные копии доверенностей: на управление филиалом от 15.01.2004 и от 27.07.2004, выданные директором учреждения. На момент вынесения оспоренных ненормативных актов действовала доверенность от 15.01.2004. Из содержания доверенности видно, что директор филиала ограничен в совершении сделок. Доверенность на заключение договора электроснабжения на 2004 год с ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" от имени учреждения на необходимое для филиала количество электроэнергии выдана директору филиала 27.07.2004, после вынесения предписания.
2. В силу ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.
3. Филиалы не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений. Руководители филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности (статья 55 ГК РФ).
4. Заключение договора с организацией, не наделенной соответствующим статусом или не имеющей соответствующих полномочий, нарушает гражданские права и охраняемые законом интересы лица в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем суду необходимо выяснить, был ли филиал учреждения наделен соответствующими полномочиями на момент вынесения предписания антимонопольным органом. Выводы судов первой и апелляционной инстанций в этой части являются недостаточно обоснованными.
5. При рассмотрении дела допущено процессуальное нарушение, на что ссылается ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" в кассационной жалобе. Определением от 20.05.2004 было назначено предварительное судебное заседание на 12 часов 09.06.2004. Судебное разбирательство было проведено 09.06.2004 в 13 часов, без значимого временного перерыва между заседаниями, то есть по существу имел место непосредственный переход от предварительного заседания к судебному разбирательству. Между тем ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" возражало против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции, что отражено в протоколе судебного заседания. По мнению ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго", дело не было надлежащим образом подготовлено к слушанию, отсутствовали отзывы заинтересованного лица и третьего лица. Непосредственно перейти от предварительного судебного заседания к судебному разбирательству можно лишь при соблюдении условий, предусмотренных п. 4 ст. 137 АПК РФ. Учитывая то, что указанная норма АПК РФ направлена на предоставление сторонам процессуальных гарантий по надлежащей подготовке дела, ее несоблюдение является основанием для отмены судебного решения.
С учетом изложенного суд кассационной инстанции постановил судебные акты по спору отменить, а дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
В данном комментируемом Постановлении суда кассационной инстанции затрагивается важный вопрос, какие именно предписания имеет право выдавать антимонопольный орган. Может ли он обязать хозяйствующего субъекта заключить договор со своим филиалом? Нужно отметить, что тут суд кассационной инстанции хотя и не согласился с судом первой инстанции, однако не решился вынести окончательное решение по делу. С одной стороны, речь шла о заключении договора не с самостоятельной организацией, а все-таки с филиалом. С другой стороны, в Постановлении суда совершенно ясно идет речь о доверенности, на основе которой директор филиала все-таки мог заключить договор. Кроме того, суд кассационной инстанции направил дело на новое рассмотрение, что предполагает, что ситуация была не слишком ясной и не позволяла окончательно разрешить дело.
В ГК РФ вопрос о статусе филиала определен достаточно ясно. В п. п. 2 и 3 ст. 55 ГК РФ сказано:
"2. Филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства.
3. Представительства и филиалы не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений.
Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности.
Представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица".
Из вышеприведенного текста ясно следует, что если речь идет о филиале, то тот не является юридическим лицом. Филиал может выполнять функции представительства, при определенных обстоятельствах он может заключать договоры, но лишь от имени учредившего этот филиал юридического лица. Конечно, в такой ситуации взаимоотношения филиала и учредившего его юридического лица не могут быть эквивалентными взаимоотношениям двух самостоятельных юридических лиц, пусть даже документ, который регулирует такие взаимоотношения с филиалом, и называется "договор". В таком случае нет никакого равенства участников взаимоотношений (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане или юридические лица (п. 1 ст. 2 ГК РФ).
Согласно п. 3 ст. 2 ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.
Взаимоотношения филиала и учредившего филиал юридического лица - это взаимоотношения, основанные на властном подчинении. Иными словами, по этому критерию договор между филиалом и представительством может регулировать только их взаимные внутренние отношения. Тем не менее, еще раз повторим, что суд кассационной инстанции не счел ситуацию достаточно очевидной. Не вполне понятно, почему в такой ситуации суд кассационной инстанции указал суду первой инстанции, что тому необходимо выяснить, был ли филиал учреждения наделен соответствующими полномочиями на момент вынесения предписания антимонопольным органом. Единственно, суд кассационной инстанции установил факт серьезного процессуального нарушения, допущенного судом первой инстанции. Это обстоятельство само по себе могло быть достаточным для того, чтобы вернуть дело на новое рассмотрение.
В рассмотренном судом деле имеется и еще одно обстоятельство. Из текста судебного Постановления следует, что антимонопольный орган предписал организации заключить договор с ее филиалом на определенных условиях. При этом антимонопольный орган установил, насколько можно судить по тексту Постановления суда кассационной инстанции, что нарушение состояло в уклонении от заключения договора при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара. Однако, если рассуждать логично, вряд ли ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" отказывалось заключать договор именно с собственным филиалом. Трудно предположить, чтобы филиал обратился с жалобой в антимонопольный орган на учредившую его организацию. Такую жалобу, скорее всего, подало иное лицо. Возможно, для того, чтобы удовлетворить интересы этого иного лица и поставить ему товар (электроэнергию?), было необходимо в силу каких-то причин предварительно передать этот товар филиалу ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго". И обычно такая передача осуществлялась в форме заключения договора.
Если ситуация была именно такой, то в этом случае действия антимонопольного органа были вполне правомерными. Антимонопольный орган согласно ст. 12 Закона о конкуренции имеет право различными путями устранять нарушения антимонопольного законодательства. Конечно, он может выдать предписание о заключении договора с хозяйствующим субъектом. Тут явно идет речь о договоре в понимании гл. 27 ГК РФ. Но точно так же антимонопольный орган в соответствии со ст. 12 Закона о конкуренции может выдавать предписания о недопущении действий, создающих угрозу нарушения антимонопольного законодательства, об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. Закон не уточняет, что конкретно подразумевается под этими действиями. Это и понятно. Тут законом антимонопольному органу предоставлена определенная свобода действий. Конкретные ситуации могут быть самыми различными, и невозможно их все предусмотреть непосредственно в законе. Антимонопольный орган в зависимости от конкретной ситуации решает, какие именно действия он должен предписать, чтобы устранить ограничение конкуренции, и именно эти действия он и предписывает. Конечно, это должны быть действия, отвечающие принципу разумности и справедливости, и они должны соответствовать требованиям закона, в том числе и ГК РФ. Если это не так, то соответствующее заинтересованное лицо вправе оспорить действия антимонопольного органа в суде.
Можно предположить, что антимонопольный орган в данном случае стремился обеспечить конкуренцию, предписав поставлять товар. Если обычным путем поставить этот товар было заключение договора между ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" и его филиалом, то антимонопольный орган и предписал заключить такой договор. При этом антимонопольный орган мог исходить из того, что речь идет о документе, которым регулируются отношения между юридическим лицом и его филиалом и который не является договором в понимании ГК РФ, хотя и носит название "договор". Таким образом, можно представить себе ситуацию, которая укладывается в условия, изложенные в данном комментируемом Постановлении суда, однако свидетельствует в пользу правомерности выводов именно антимонопольного органа, а не суда.
В судебной практике достаточно часто возникает вопрос о том, что антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, выдавая соответствующее предписание. Это касается и случаев предполагаемого нарушения требований п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции. Суды по-разному, в зависимости от обстоятельств, оценивают такие случаи:
1. Хозяйствующий субъект полагал, что антимонопольный орган, наложив на него штраф за нарушение порядка ценообразования, вышел за рамки предоставленных ему в статье 12 Закона о конкуренции полномочий. Антимонопольный орган не имел законных оснований для выдачи оспариваемого предписания, поскольку ни в решении антимонопольного органа, ни в названном предписании не было указания на то, что действия предприятия по добору тарифа признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией. Суд счел, что антимонопольный орган действовал в пределах своих полномочий. При этом суд указал, что нарушение хозяйствующим субъектом порядка ценообразования, повлекшее необоснованное взыскание с другого хозяйствующего субъекта денежных сумм, является злоупотреблением доминирующим положением, что в свою очередь служит достаточным основанием для выдачи антимонопольным органом в соответствии со ст. 12 Закона о конкуренции предписания о недопущении действий, создающих угрозу нарушения антимонопольного законодательства, и о перечислении в федеральный бюджет полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства дохода (Постановление ФАС ВВО от 19.08.2004 N А43-17090/2003-10-769).
2. Антимонопольный орган предписал администрации города выйти к хозяйствующим субъектам с предложением расторгнуть договоры на перевозку пассажиров, заключенные по типовым формам. В этой связи суд указал на следующие обстоятельства. Гражданские права в соответствии со ст. 1 ГК РФ могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В п. 6 ст. 72 Закона РФ "О местном самоуправлении в Российской Федерации" органам местного самоуправления предоставлено право привлекать на договорной основе к транспортному обслуживанию населения частных перевозчиков, утверждать маршруты и графики движения пассажирского транспорта. Порядок заключения договоров, определения их условий и основные положения договорного права регламентированы ГК РФ. В соответствии со ст. ст. 1 и 421 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании свободы договора, которая выражается в том числе в праве хозяйствующих субъектов на заключение договора, в возможности заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, в определении условий договоров по усмотрению сторон. Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу, что у антимонопольного органа отсутствовали законные основания выносить подобные предписания (Постановление ФАС ВВО от 03.11.2003 N А28-4396/2003-155/27).
3. Антимонопольный орган предписал МДПКУП "Водоканалсбыт" прекратить нарушение ст. 5 Закона о конкуренции, выразившееся в понуждении ОАО "Красноярскнефтепродукт" к заключению договоров по комплексному обследованию трассы трубопровода холодной воды на наличие утечек и несанкционированных врезок, а также в необоснованном требовании перенести узлы учета расхода холодной воды с мест их фактического расположения в места, указанные в технических условиях. Кроме того, МДПКУП "Водоканалсбыт" было предписано возвратить ОАО "Красноярскнефтепродукт" средства, перечисленные им на счет муниципального предприятия платежными поручениями согласно счетам-фактурам. Суд счел, что антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции, предписывая возвратить денежные средства (Постановление ФАС ВСО от 24.06.2004 N А33-6967/03-С6-Ф02-2269/04-С1).
4. Антимонопольный орган на основании обращения ДГУП ЖКХ-4 ГП ЖКХ "Облжилкомхоз" принял решение, которым действия МУП "Водоканал", включенного в реестр хозяйствующих субъектов и имеющего на рынке оказания услуг более 65 процентов, были признаны нарушающими положения статьи 5 Закона о конкуренции в части необоснованного отказа от заключения договора. Соответственно, антимонопольный орган выдал предписание о прекращении нарушения антимонопольного закона и совершении действий по заключению договора с ДГУП ЖКХ-4 ГП ЖКХ "Облжилкомхоз" по тарифам, утвержденным для последнего.
Суд не согласился с позицией антимонопольного органа и указал на следующее. Из смысла ч. 2 ст. 12 Закона о конкуренции и ст. 421 ГК РФ следует, что предписание о заключении договора может быть выдано антимонопольным органом только лишь в отношении договора, заключение которого в силу действующего законодательства носит для лица обязательный характер. Поскольку обязанность МУП "Водоканал" по заключению договора на пользование услугами по предоставлению сетей законодательно не была установлена, вынесение антимонопольным органом в отношении его решения и выдача предписания, в т. ч. в части обязательности использования тарифов, утвержденных для ДГУП ЖКХ-4 ГП ЖКХ "Облжилкомхоз" в установленном порядке, не основано на законе (Постановление ФАС ЗСО от 16.06.2004 N Ф04/3320-721/А46-2004).
5. Антимонопольный орган признал ОАО "Архэнерго" нарушившим п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции. На основании решения антимонопольный орган выдал ОАО "Архэнерго" предписание о прекращении нарушения п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции. По мнению антимонопольного органа, выставление уведомлений о расторжении договора с МУП "МКП-1" и об изменении его условий с ОАО "СЦБК" и ОАО "СЛДК", а также навязывание контрагентам невыгодных условий договора об изменении или отказе от его исполнения в одностороннем порядке могло иметь своим результатом ущемление интересов неопределенного круга потребителей и ущемляло интересы контрагентов - МУП "МКП-1", ОАО "СЦБК" и ОАО "СЛДК". Предписанием на ОАО "Архэнерго" возлагалась обязанность прекратить направление уведомлений о расторжении и изменении условий договора, а также исключить из его содержания условие об изменении или отказе от его исполнения в одностороннем порядке. ОАО "Архэнерго" занимало доминирующее положение на товарном рынке Архангельской области по производству и реализации тепловой и электрической энергии и было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.
Суд пришел к выводу, что антимонопольный орган, выдавая такое предписание, не вышел за пределы своих полномочий (Постановление ФАС СЗО от 11.10.2002 N А05-6667/02-369/13).
6. Между ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" и ГУП "УДУЭГВ" был заключен договор электроснабжения от 04.01.2003. К договору были приложены акты разграничения границ балансовой принадлежности электроустановок. На основании Постановления РЭК КЧР от 21.04.2003 и по представленным документам ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" ГУП "УДУЭГВ" было отнесено к потребителям электроэнергии по среднему напряжению. Антимонопольный орган на основании решения от 17.09.2003 выдал ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства. Согласно предписанию ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" было обязано включить ГУП "УДУЭГВ" в группу потребителей электроэнергии по высокому напряжению; произвести перерасчет за потребленную электроэнергию ГУП "УДУЭГВ" по тарифам для потребителей электроэнергии по высокому напряжению в соответствии с Методическими указаниями по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденными Постановлением ФЭК России от 31.07.2002 N 49-э/8. ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" обжаловало данные решение и предписание в судебном порядке. Суд не высказал сомнений в отношении того, что антимонопольный орган, выдавая такое предписание, вышел за пределы своих полномочий (Постановление ФАС СКО от 11.01.2005 N Ф08-6302/2004-2403А).
7. ОАО "Смоленскэнерго", используя свое доминирующее положение и зависимое положение контрагентов, навязывало им невыгодные для них условия в договорах на поставку электроэнергии, а именно возможность безакцептного списания авансовых платежей за подлежащую поставке электрическую энергию, прекращение подачи электрической энергии в случае необеспечения беспрепятственного доступа работников ОАО "Смоленскэнерго" к энергоустановкам абонента, взимание повышенной тарифной платы за сверхдоговорный объем энергоснабжения и т. д. Антимонопольный орган вынес решение и предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства. ОАО "Смоленскэнерго" оспорило решение и постановление антимонопольного органа в суде. При этом ОАО "Смоленскэнерго" выступило со следующей аргументацией. По утверждению ОАО "Смоленскэнерго", на момент вынесения предписания договоры электроснабжения с абонентами уже были заключены с урегулированием разногласий, в связи с чем вносить в них изменения в одностороннем порядке ОАО "Смоленскэнерго" не имело права. Требования, изложенные в предписании, были неправомерны, поскольку в нем не было указано, в чем выразилось нарушение прав и ущемление интересов потребителей энергии, т. е. отсутствовал сам факт правонарушения. Предписание было фактически исполнено. Кроме того, в соответствии со ст. 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора, и условия договора, за исключением обязательных, определяются по их усмотрению. ОАО "Смоленскэнерго" также указало, что судебными инстанциями не была дана оценка самому предписанию, поскольку антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, так как контроль за сферой деятельности в области электроэнергетики не входит в его компетенцию. Кроме того, разногласия при заключении договоров подлежат разрешению в судебном порядке, вмешательство антимонопольного органа в этом случае также неправомерно.
Суд счел доводы ОАО "Смоленскэнерго" неубедительными и отказал в удовлетворении иска о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными (Постановление ФАС ЦО от 27.12.2001 N А62-1872/2001).
2.2. Суд указал, что отношения, связанные с нарушением применения соответствующей налоговой ставки при перевозке грузов, могут регулироваться антимонопольным законодательством, хотя прямо в законе такая ситуация не оговорена (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.10.2004 N А19-4603/04-28-Ф02-4105/04-С1).
Позиция хозяйствующего субъекта (открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (ОАО "РЖД")).
Суд должен признать недействительными решение антимонопольного органа от 25.12.2003 N 76 и его предписание от 25.12.2003 N 68 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Судами первой и апелляционной инстанций неправильно применена ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции), поскольку порядок применения налоговых ставок регулирует не антимонопольное законодательство, а налоговое. Данной нормой не предусмотрен такой вид злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на товарном рынке, по факту которого ОАО "РЖД" признано нарушителем. Судом неправильно применены нормы НК РФ (пункты 1, 2 ст. 164 НК РФ). Судом не дана правовая оценка предписанию N 68 от 25.12.2003, которое является невыполнимым.
Суд первой инстанции решением от 11.05.2004 отказал в удовлетворении исковых требований о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 09.08.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 11.10.2004 оставил судебные акты двух инстанций без изменений.
С 01.06.2003 Федеральное государственное унитарное предприятие "Восточно-Сибирская железная дорога" (ФГУП "ВСЖД") в соответствии с телеграммой начальника дороги N 3188 от 27.01.2003 применяло ставку НДС в размере 20 процентов при взимании провозной платы за перевозку экспортных грузов, взыскивая с предприятий путем списания налога со справки в ТехПД ДЦТО ФГУП "ВСЖД", предназначенной для расчетов по перевозкам экспортных грузов. ЗАО "Финтранс" обратилось в антимонопольный орган с заявлением о нарушении названными действиями ФГУП "ВСЖД" антимонопольного законодательства. Перевозка грузов осуществлялась на основании договора на организацию перевозок и транспортно-экспедиционное обслуживание от 17.05.2002 N 6300/1979-02 между ЗАО "Финтранс" и ФГУП "ВСЖД" (в настоящее время - ОАО "Российские железные дороги"). При этом филиал ОАО "РЖД" - Восточно-Сибирская железная дорога (ВСЖД) - продолжил применение ставки НДС в размере 20 процентов при взимании провозной платы за перевозку экспортных грузов с грузоотправителей, в том числе с ЗАО "Финтранс".
Решением от 18.11.2003 N 70 по заявлению ЗАО "Финтранс" антимонопольный орган признал ОАО "РЖД" нарушившим ст. 5 Закона о конкуренции в части необоснованного изъятия денежных средств в связи с применением ставки налога на добавленную стоимость в размере 20 процентов при взимании провозной платы с заявителя за перевозку экспортных грузов. Открытому акционерному обществу "РЖД" было выдано предписание от 25.12.2003 N 68 о прекращении в срок до 10.02.2004 нарушения ст. 5 Закона о конкуренции, выразившегося в необоснованном изъятии ОАО "РЖД" денежных средств у ЗАО "Финтранс" в связи с применением ставки налога на добавленную стоимость в размере 20 процентов при взимании провозной платы за перевозку экспортных грузов, путем применения ставки НДС 0 процентов при взимании провозной платы за перевозку экспортных грузов, о чем издать соответствующий акт.
ОАО "РЖД" подало в суд иск о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными.
Позиция судов первой и апелляционной инстанций: суды первой и апелляционной инстанций, отказывая ОАО "РЖД" в удовлетворении его требований о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными, исходили из правомерности оспариваемых ненормативных актов в силу их соответствия Закону о конкуренции, правильной квалификации антимонопольным органом действий ОАО "РЖД" как злоупотребление своим доминирующим положением на рынке товаров (услуг) и отсутствия нарушений этими актами гражданских прав и охраняемых законом интересов ОАО "РЖД".
Суд кассационной инстанции, соглашаясь с выводами судов двух инстанций, установил по делу следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам:
1. В соответствии со статьями 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" ОАО "РЖД" является субъектом естественных монополий и одновременно субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке по перевозке грузов и пассажиров.
2. Пунктом 1 ст. 5 Закона о конкуренции запрещаются такие действия хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют или могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.
3. Принципы недопустимости использования своих прав в нарушение прав других лиц, а также недопущение экономической деятельности, направленной на монополизацию, установлены статьями 17, 34 Конституции РФ.
4. Статьей 10 ГК РФ также не допускается использование гражданских прав в целях злоупотребления доминирующим положением на рынке.
5. Антимонопольный орган вправе применить к хозяйствующему субъекту меры воздействия и в случаях, прямо не названных в законе, если действия этого субъекта ограничивают конкуренцию и (или) ущемляют интересы других хозяйствующих субъектов и граждан, то есть отвечают общему определению понятия "злоупотребление доминирующим положением". В связи с этим не может быть принят во внимание довод ОАО "РЖД" как заявителя кассационной жалобы о том, что данной нормой не предусмотрен такой вид злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке, по факту которого ОАО "РЖД" признано нарушителем антимонопольного законодательства.
6. Судом установлено и не опровергается ОАО "РЖД" наличие факта взимания провозной платы с ЗАО "Финтранс" за оказание услуг по перевозке экспортных грузов с применением ставки налога на добавленную стоимость в размере 20 процентов.
7. Довод кассационной жалобы о неправильном применении судами первой и апелляционной инстанций норм налогового законодательства несостоятелен как не соответствующий буквальному смыслу этих норм. В соответствии с подпунктом 1 п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров, помещенных под таможенный режим экспорта, при условии их фактического вывоза за пределы таможенной территории РФ и представления в налоговые органы документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ. Подпунктом 2 п. 1 ст. 164 НК РФ установлено, что налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 п. 1. Положение указанного подпункта распространяется на работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке экспортируемых за пределы территории РФ товаров, выполняемые российскими перевозчиками. Таким образом, при взимании провозной платы за перевозку экспортных грузов должна применяться ставка НДС 0 процентов, и ОАО "РЖД" не имело законных оснований для исчисления налога на добавленную стоимость по ставке 20 процентов.
8. Не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции доводы кассационной жалобы о том, что отношения, связанные с нарушением применения той или иной налоговой ставки при предъявлении провозной платы грузоотправителю, антимонопольное законодательство не регулирует. Предметом данного спора является необоснованность изъятия субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке по перевозке грузов и пассажиров, денежных средств в связи с применением завышенной ставки налога на добавленную стоимость, что имело своим результатом ущемление интересов другого хозяйствующего субъекта.
9. Ссылка на невыполнимость предписания N 68 от 25.12.2003 не подтверждается материалами дела. Как следует из содержания данного акта, он не возлагает на ОАО "РЖД" незаконных обязанностей, не создает препятствий для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности и выдан в целях прекращения нарушения антимонопольного законодательства. Поэтому требование антимонопольного органа о прекращении незаконного применения ставки налога на добавленную стоимость в размере 20 процентов при взимании провозной платы за перевозку экспортных грузов означает не введение налоговых льгот, а устранение нарушений антимонопольного законодательства. В связи с этим правомерны выводы судов первой и апелляционной инстанций о законности названного предписания.
Учитывая вышеизложенное, суд кассационной инстанции оставил решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу ОАО "РЖД" - без удовлетворения.
В данном судебном разбирательстве возникло несколько проблем. Во-первых, является ли список правонарушений, предусмотренных ст. 5 Закона о конкуренции, исчерпывающим или нет. Во-вторых, является ли аргумент о невыполнимости предписания антимонопольного органа достаточным основанием для признания предписания антимонопольного органа недействительным. Соответственно, возникает вопрос, каким может быть содержание правомерного предписания антимонопольного органа.
В ст. 5 Закона о конкуренции перечислены конкретные нарушения, связанные со злоупотреблением хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением на рынке соответствующего товара. Это следующие нарушения:
"Запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия (бездействие), как:
изъятие товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен;
навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента, согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент не заинтересован, и других);
создание условий доступа на товарный рынок, обмена, потребления, приобретения, производства, реализации товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия);
создание препятствий доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам;
нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования;
установление, поддержание монопольно высоких (низких) цен;
сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства;
необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара".
Нужно отметить, что вышеприведенный текст сформулирован законодателем достаточно четко. В ст. 5 содержится как запрет, сформулированный в общем плане, так и перечисление конкретных ситуаций, запрещенных для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке. Такое перечисление позволяет более точно толковать содержание нормы, предусмотренной этой статьей. Существенно, что в части первой п. 1 ст. 5 ясно указано, что список нарушений не является исчерпывающим. Однако, несмотря на это, Президиум ВАС РФ счел необходимым еще раз уточнить толкование указанной статьи. В информационном письме Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 года N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" содержится п. 12 следующего содержания:
"12. Установленный статьей 5 Закона о конкуренции перечень действий, являющихся нарушением антимонопольного законодательства, не является исчерпывающим.
Организация обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным предписания антимонопольного органа, которым ей предлагалось прекратить действия по навязыванию заключения договора.
Арбитражный суд заявленные требования удовлетворил, указав, что предписание не соответствует статье 5 Закона о конкуренции, которая не содержит в числе оснований для выдачи предписания действий по навязыванию заключения договора. В данной статье речь идет о действиях хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающих доминирующее положение, по навязыванию условий договора, не выгодных контрагенту.
Апелляционная инстанция решение отменила, поскольку перечень нарушений антимонопольного законодательства, приведенный в указанной статье, не является исчерпывающим. Антимонопольный орган вправе применить к хозяйствующему субъекту меры воздействия и в случаях, прямо не названных в Законе, если действия этого субъекта ограничивают конкуренцию и ущемляют интересы других хозяйствующих субъектов и граждан, т. е. отвечают общему определению понятия "злоупотребление доминирующим положением", данному в статье 12 Закона о конкуренции".
Таким образом, в данном случае для суда в целом не представляло сложности определиться с вопросом, является ли список нарушений, приведенный в п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, исчерпывающим. Определенная специфика данного комментируемого дела заключалась, однако, в том, что речь шла о взимании налогов. Примечательно, что ОАО "РЖД", если судить по тексту судебного Постановления, не пыталось оспаривать, что оно неправомерно применяло НДС по ставке 20%. ОАО "РЖД" было не согласно с процедурой, в соответствии с которой было установлено это нарушение. Наверное, можно предложить определенное объяснение такой позиции ОАО "РЖД". Если бы ЗАО "Финтранс" оспаривало применение НДС в рамках только налогового законодательства, то, конечно же, эта организация доказала бы свою правоту. Но в таком случае она получила бы лишь возмещение за уже произведенные ею платежи. Не исключено, что если бы эта организация вновь попыталась отправить свои грузы на экспорт, ОАО "РЖД" вновь стало бы применять к ней ставки НДС в размере 20%. Тем более ОАО "РЖД" могло бы продолжать применять эти ставки в отношении других грузоотправителей.
ЗАО "Финтранс" предпочло действовать иным путем, вольно или невольно выступив в защиту общественных интересов. Оно обратилось в антимонопольный орган, сославшись на факт доминирующего положения на рынке ОАО "РЖД" и на предполагаемое нарушение им требований ст. 5 Закона о конкуренции, т. е. на злоупотребление своим доминирующим положением. Антимонопольный орган тоже мог занять различную позицию. Факт нарушения требований налогового законодательства был налицо. Факт злоупотребления естественной монополией своим доминирующим положением тоже представлялся достаточно очевидным. Однако антимонопольный орган мог ограничиться тем, что признал бы факт нарушения антимонопольного законодательства и предписал бы прекратить это нарушение, не выходя за пределы конкретной жалобы ЗАО "Финтранс". ОАО "РЖД" в такой ситуации перестало бы взимать с ЗАО "Финтранс" соответствующие платежи и, возможно, тем бы и ограничилось, взимая с других грузоотправителей по прежней схеме.
Антимонопольный орган предпочел занять иную позицию, попытавшись в целом изменить порядок применения ставки НДС ОАО "РЖД". Соответственно, антимонопольный орган не ограничился квалификацией действий ОАО "РЖД" как злоупотребления доминирующим положением и нарушения требований ст. 5 Закона о конкуренции, но и предписал издать соответствующий акт о применении ставки НДС 0% при взимании провозной платы за перевозку экспортных грузов. Таким образом, антимонопольный орган лишал ОАО "РЖД" возможности применять ставку НДС в размере 20% не только в отношении ЗАО "Финтранс", но и в отношении всех других таких же грузоотправителей. Скорее всего, именно это обстоятельство и послужило причиной того, что ОАО "РЖД" попыталось оспорить решение и предписание антимонопольного органа в суде.
Можно ли считать, что в данном случае антимонопольный орган действовал в пределах своих полномочий? Тут нужно отметить, что Закон о конкуренции предусматривает за антимонопольным органом достаточно широкие полномочия. Согласно п. п. 1 и 2 ст. 12 Закона о конкуренции антимонопольный орган вправе:
"1) при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства возбуждать дела, по результатам рассмотрения которых принимать решения и выдавать предписания;
2) выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания:
о недопущении действий, создающих угрозу нарушения антимонопольного законодательства;
об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства;
о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства;
о принудительном разделении коммерческой организации или некоммерческой организации либо о выделении из их состава одной или нескольких организаций;
...
о выполнении экономических, технических, информационных и иных требований, направленных на предупреждение создания дискриминационных условий;
о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции".
Насколько видно из вышеприведенного текста, антимонопольный орган имеет право выдавать обязательные для исполнения предписания, причем критерий содержания таких предписаний достаточно общий - предотвращение нарушений антимонопольного законодательства, устранение последствий таких нарушений, восстановление положения, существовавшего до нарушения, предупреждение нарушений антимонопольного законодательства в будущем. Каково же может быть конкретное содержание этих предписаний, Закон не уточняет, оставляя этот вопрос на усмотрение самого антимонопольного органа. Более конкретные положения не предусмотрены и в Постановлении Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе". В п. 2.30 "Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства", утв. Приказом Федеральной антимонопольной службы от 2 февраля 2005 г. N 12, лишь указано, что в предписании должны быть указаны "конкретные требования, предусмотренные статьей 12 Закона о конкуренции, и разумные сроки исполнения".
Конечно, вышеприведенные нормы ст. 12 Закона о конкуренции не означают, что содержание предписания может вообще быть любым. Помимо соответствия вышеуказанным критериям статьи 12 Закона о конкуренции, предписание должно соответствовать как минимум принципам разумности, справедливости, добросовестности. Тут надо ориентироваться на положения п. 2 ст. 6 ГК РФ, сформулированные следующим образом: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".
На практике содержание предписания антимонопольного органа не так редко становится предметом рассмотрения в суде. В данном случае вопрос также не представлялся совершенно бесспорным. Действительно, антимонопольный орган мог просто обязать ОАО "РЖД" устранить нарушение антимонопольного законодательства, т. е. перестать применять ставку НДС в размере 20%. И уже само ОАО "РЖД" нашло бы способы устранить это нарушение: дать устное указание, включить данный вопрос в приказ, разослать телеграмму и т. д. Предписывать же устранить нарушение одним определенным образом (издание соответствующего акта) было все-таки достаточно спорным шагом. Тем не менее, в данном случае суд согласился все-таки именно с подходом антимонопольного органа.
В связи с данным делом представляет также интерес содержание таких документов, как письмо МАП РФ от 14 декабря 1999 г. N ИЮ/10696 "О безакцептном списании" и письмо ГКАП РФ от 14 марта 1996 г. N ВБ/1034 "О выявлении монопольно высоких цен".
Для понимания объема полномочий антимонопольного органа, дающего предписание субъекту естественной монополии, необходимо иметь в виду содержание п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 г. N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства":
"13. Антимонопольный орган вправе давать субъекту естественной монополии предписание о заключении договора в случае нарушения статьи 5 Закона о конкуренции.
Субъект естественной монополии обратился в арбитражный суд с требованием о признании недействительным предписания антимонопольного органа о заключении договора с потребителем в соответствии с квотой, установленной органом регулирования естественной монополии, ссылаясь на то, что деятельность естественных монополий не подлежит контролю со стороны антимонопольных органов.
Арбитражный суд в удовлетворении заявленного требования отказал, исходя из следующего.
Статья 5 Закона о конкуренции запрещает хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение на рынке, злоупотреблять этим положением.
Деятельность субъектов естественных монополий находится под контролем органов государственного регулирования естественных монополий. Субъекты естественных монополий по сути своего положения доминируют на товарном рынке, и на них распространяются запреты, установленные антимонопольным законодательством. Следовательно, их деятельность контролируется как органами регулирования естественных монополий, так и антимонопольными органами. При выявлении нарушений Закона о конкуренции, допущенных субъектом естественной монополии, к нему могут применяться методы воздействия, предусмотренные антимонопольным законодательством. Исключение в силу статьи 12 Закона о конкуренции составляет наложение штрафов за нарушения субъектами естественных монополий установленного порядка ценообразования". Для правильного понимания природы предписания антимонопольного органа полезно иметь в виду мнение по этому поводу КС РФ: "По смыслу статьи 12 Закона Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", деятельность антимонопольного органа по государственному контролю за антимонопольным законодательством осуществляется в административных процедурах; сами по себе акты антимонопольного органа силой принудительного исполнения не обладают, поскольку формулируются в виде предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, в том числе путем отмены неправомерных актов, в определенный срок и преследуют цель понудить должностных лиц органов исполнительной власти исполнить эти требования прежде всего в добровольном порядке" (Определение КС РФ N 237-О от 16.11.2000).
Судебная практика по вопросам компетенции антимонопольного органа давать те или иные предписания пока не окончательно сложилась. В некоторых случаях суды приходят к выводу, что антимонопольный орган либо вмешивается во внутреннюю деятельность хозяйствующего субъекта, либо предпринимает действия, прямо не предусмотренные Законом о конкуренции:
1. Антимонопольный орган выдал типографии предписание о прекращении изготовления и реализации бланков строгой отчетности форм БО-1 - БО-14 по заказам юридических лиц и индивидуальных предпринимателей без разрешения уполномоченного на то органа, а также осуществить возврат денежных средств по принятым и неисполненным заказам. В этой связи суд указал, что в случае нарушения типографией иных нормативных актов заинтересованные лица вправе защитить свои права способами, перечисленными в статье 12 ГК РФ, без вмешательства антимонопольного органа, поскольку не допускается осуществление последним полномочий, предоставленных антимонопольным органам статьей 12 Закона о конкуренции, вне сферы применения законодательства о конкуренции без прямого указания на то в законодательстве (Постановление ФАС ВВО от 21.02.2001 N А28-5053/00-142/13).
2. Антимонопольный орган своим предписанием обязал ОАО "Цемент" в связи с нарушением ст. 5 Закона о конкуренции в период до 01.01.2003 предварительно обосновывать и согласовывать с ЮСТУ МАП России необходимость любого изменения цены на гидроцемент (п. 2 предписания). Суд признал предписание недействительным. При этом суд указал, что пункт 2 предписания был вынесен за пределами полномочий антимонопольных органов, предусмотренных статьей 12 Закона о конкуренции, и был направлен на вмешательство во внутреннюю хозяйственную деятельность ОАО "Цемент" (Постановление ФАС ВСО от 18.03.2003 N А33-17830/02-С6-Ф02-611/03-С1).
3. При разбирательстве в суде хозяйствующий субъект, аргументируя необходимость признания предписания антимонопольного органа недействительным, сослался на то, что антимонопольный орган превысил свою компетенцию, т. к. ему не предоставлены полномочия по понуждению хозяйствующего субъекта к осуществлению поставок по договору. Суд признал предписание недействительным, однако без ссылок на превышение антимонопольным органом своих полномочий (Постановление ФАС ВСО от 22.10.2002 N А78-132/02-С2-12/6-Ф02-3083/02-С1).
4. Хозяйствующий субъект обжаловал в порядке кассации судебные акты двух инстанций и в качестве одного из аргументов указал, что эти судебные акты по делу противоречат сложившейся судебной практике, в соответствии с которой антимонопольный орган не вправе давать предписания о включении в договор мер ответственности, не предусмотренных законодательством. Выданным предписанием N 36 от 21.09.1999 хозяйствующему субъекту было предписано прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем внесения изменений в типовую форму договоров с потребителями услуг, а также в действующие договоры в части установления ежедневной ставки пени за просрочку платежей в размере, не превышающем одну трехсотую ставки рефинансирования.
Суд пришел к выводу, что антимонопольный орган действовал в пределах своей компетенции. При этом суд исходил из следующего. Как видно из Постановления Правительства РФ от 09.06.1998 N 576 "О начислении пеней и порядке пересчета задолженности юридических лиц по уплате пеней", оно издано во исполнение статьи 24 Федерального закона "О федеральном бюджете на 1998 год", а также в целях сокращения взаимной задолженности организаций. Одна из мер по сокращению задолженности организаций была изложена в пункте 5 Постановления, который был адресован федеральным органам исполнительной власти по регулированию деятельности субъектов естественных монополий. Таким образом, по мнению суда, норма, предписывающая названным органам действия, обеспечивающие установление субъектами естественных монополий в договорах с потребителями их продукции (работ, услуг) ежедневной ставки пени за просрочку платежей в размере, не превышающем одной трехсотой ставки рефинансирования, была принята в пределах полномочий Правительства РФ и могла быть отнесена к антимонопольному законодательству. Из содержания названной нормы права усматривалось, что условия договоров с субъектами естественных монополий о пени в размере, превышающем указанный, и списание с потребителей задолженности из расчета более высокой ставки являлись невыгодными для потребителей, а следовательно, влияющими на конкуренцию на товарных рынках. Таким образом, антимонопольный орган, вынося решение и выдавая предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства путем внесения изменений в действующие договоры с потребителями электроэнергии, действовал в пределах полномочий, установленных статьей 12 Закона о конкуренции (Постановление ФАС ВСО от 28.03.2000 N А19-10992/99-21-6-Ф02-468/00-С1).
5. Решением суда решение и предписание антимонопольного органа были признаны недействительными. Свое решение суд мотивировал тем, что антимонопольный орган превысил свои полномочия, требуя от МУП "Благовещенский центральный рынок" представить на проверку расчет обоснованных размеров разового сбора на услуги по предоставлению торговых мест, а комиссию по ценообразованию г. Благовещенска - утвердить расчеты ставок разового сбора за услуги по предоставлению торговых мест после их проверки антимонопольным органом (Постановление ФАС ДВО от 11.02.2004 N Ф03-А04/03-2/3550).
6. По мнению суда первой инстанции, включение в технические условия пункта о заключении договора на долевое финансирование проекта по переходу ГТС г. Комсомольска-на-Амуре на шестизначную нумерацию не противоречило антимонопольному законодательству. При этом суд указал, что соответствие выдаваемых технических условий действующему законодательству могло быть проверено только Министерством связи РФ или судом. Следовательно, предписание антимонопольного органа об исключении из технических условий пункта о заключении договора на долевое финансирование проекта по переходу ГТС г. Комсомольска-на-Амуре на шестизначную нумерацию было выдано с нарушением полномочий.
Однако при проверке законности решения и предписания антимонопольного органа, касающихся ущемления прав и интересов ЗАО "ХСТ" при включении в технические условия пункта о заключении договора о долевом участии в финансировании проекта по переходу ГТС г. Комсомольска-на-Амуре на шестизначную нумерацию, суд апелляционной инстанции признал действия антимонопольного органа правомерными.
Обосновывая правомерность поданной кассационной жалобы, хозяйствующий субъект сослался на то, что у антимонопольного органа отсутствуют полномочия выдавать предписание в отношении технических условий на присоединение сетей электросвязи к сети электросвязи общего пользования, так как в соответствии с Правилами присоединения ведомственных и выделенных сетей электросвязи общего пользования разногласия по техническим условиям рассматриваются Министерством связи РФ или судом.
Суд кассационной инстанции в этой связи указал, что полномочия антимонопольного органа по применению различных правовых норм определяются в соответствии с задачами и функциями антимонопольного органа. Поскольку по рассматриваемому делу включение в технические условия пункта, навязывающего невыгодные условия ЗАО "ХСТ", и направление в связи с этим дополнительного соглашения являлись одновременно нарушением гражданского и антимонопольного законодательства (п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции). Поэтому антимонопольный орган был вправе вынести в таких случаях решение и предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства (Постановление ФАС ДВО от 19.11.2003 N Ф03-А73/03-2/2640).
7. Антимонопольный орган вынес предписание о прекращении хозяйствующим субъектом нарушения антимонопольного законодательства путем направления всем соответствующим контрагентам предложений о внесении изменений и дополнений в перечисленные этим же предписанием пункты договоров. Кроме того, хозяйствующий субъект обязывался в месячный срок с момента получения согласия контрагента внести оформленные надлежащим образом изменения в тексты договоров и сообщить о его исполнении антимонопольному органу в указанные этим предписанием сроки.
Суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа были вынесены им с превышением полномочий, не соответствовали требованиям действующего законодательства и нарушали права и охраняемые законом интересы ОАО "АК "Транснефть". Суд признал, что заключение договора, являющегося предметом рассмотрения антимонопольного органа, осуществлялось хозяйствующим субъектом в порядке, определенном нормами ГК РФ. Суд также указал на неисследованность антимонопольным органом наличия условий, определенных ст. 5 Закона о конкуренции, относительно установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке оказания услуг по транспортировке нефти и недоказанность антимонопольным органом фактов злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующего положения на соответствующем товарном рынке. Суд отклонил довод антимонопольного органа о соответствии его действий требованиям ст. 12 Закона о конкуренции, поскольку, по мнению суда, в пределах определенных названной нормой полномочий антимонопольный орган вправе давать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания об изменении условий договора при установлении фактов, свидетельствующих о том, что эти условия противоречат антимонопольному законодательству. Поскольку таких фактов судом не было установлено, решение и предписание были приняты антимонопольным органом с превышением его компетенции (Постановление ФАС МО от 15.04.2002 N КА-А40/2857-02).
2.3. Суд счел, что применение хозяйствующим субъектом, оказывающим услуги телефонной связи, тарифов междугородней связи в ситуации, когда фактически междугороднее соединение не устанавливалось, противоречило требованиям именно антимонопольного законодательства (Постановление ФАС Поволжского округа от 14.10.2004 N А55-16110/03-22).
Позиция антимонопольного органа.
ОАО "ВолгаТелеком" нарушило установленный порядок ценообразования, что запрещено ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции). ОАО "ВолгаТелеком" неправомерно применяло к телефонным соединениям от абонентов стационарной телефонной сети г. Тольятти к абонентам сотовой подвижной связи (далее - абоненты СПС), использующим выделенную нумерацию в кодах негеографических зон нумерации, тарифы на услуги междугородной связи.
Позиция хозяйствующего субъекта (истец - ОАО "ВолгаТелеком").
Суд должен признать незаконными решение по делу N 26 от 12.11.2003 и предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, выданное антимонопольным органом.
Позиция хозяйствующих субъектов (третьи лица по делу - ОАО "МСС-Поволжье" и ЗАО "Смартс").
В отзывах на кассационную жалобу антимонопольного органа просят отменить постановление апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда от 20.02.2004, ссылаясь на то, что тарификация вызовов при пропуске трафика от абонентов телефонных сетей общего пользования (далее - ТфОП) г. Тольятти к абонентам ОАО "МСС-Поволжье" и ЗАО "Смартс" при наличии реализованного присоединения сети СПС должна проводиться по тарифам операторов ТфОП на услуги местной, а не междугородной связи, поскольку тарификация вызовов по местным тарифам зависит от наличия или отсутствия реализованного присоединения центров коммутации СПС к автоматической междугородной телефонной станции (далее - АМТС), а не от наличия центра коммутации СПС в населенном пункте.
Позиция Министерства связи и информатизации РФ - третье лицо: указало на несостоятельность доводов кассационной жалобы и просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения.
Суд первой инстанции решением от 20.02.2004 отказал в удовлетворении иска о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 09.06.2004 отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил исковые требования. Суд кассационной инстанции Постановлением от 14.10.2004 отменил постановление суда апелляционной инстанции и оставил в силе решение суда первой инстанции.
В антимонопольный орган поступили заявления операторов сети общего пользования г. Тольятти ООО "Леткой", ООО "Атака высоких технологий" и операторов СПС - ОАО "Билайн-Самара", ОАО "Вымпелком-Регион", содержащие сведения о том, что ОАО "ВолгаТелеком" неправомерно применяет к телефонным соединениям от абонентов стационарной телефонной сети г. Тольятти к абонентам СПС, использующим выделенную нумерацию в кодах негеографических зон нумерации, тарифы на услуги междугородной связи.
12.11.2003 антимонопольным органом было принято решение о выдаче ОАО "ВолгаТелеком" предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. В решении было указано следующее:
- сети операторов СПС ОАО "МСС-Поволжье", ЗАО "Смартс", ОАО "Вымпелком-Регион" присоединены на междугородном уровне к АМТС, расположенной в г. Самаре (географический код нумерации 846), и АМТС, расположенной в г. Тольятти (географический код нумерации 848), принадлежащей ОАО "ВолгаТелеком":
- центры коммутации СПС ОАО "МСС-Поволжье", ОАО "Вымпелком-Регион" расположены в г. Самаре, центры коммутации СПС ЗАО "Смартс" расположены в г. Самаре и г. Тольятти;
- соединительные линии между АМТС-846, АМТС-848 и центрами коммутации СПС организованы операторами СПС и являются принадлежностью сетей СПС соответствующих операторов;
- при соединении абонентов ТфОП г. Тольятти с абонентами СПС, использующими выделенную нумерацию в кодах DEF, ресурсы междугородной связи ОАО "ВолгаТелеком" не используются, поскольку такое соединение обеспечивается линиями СПС операторов подвижной связи;
- ОАО "ВолгаТелеком" выставляло счета за услуги междугородной связи, к которым также отнесены соединения с абонентами СПС, использующими нумерацию в кодах DEF, тарифицированные в соответствии с разделом 2 Прейскуранта N 125-4/01 "Тарифы на услуги электросвязи" по первой тарифной зоне, т. е. в размере 2,1 руб. за минуту соединения, чем нарушила установленный нормативными актами порядок ценообразования, что запрещено ст. 5 Закона о конкуренции.
В предписании ОАО "ВолгаТелеком" было предложено в срок до 01.12.2003 прекратить нарушение ст. 5 Закона о конкуренции и с этой целью:
1. Прекратить применять тарифы на услуги междугородной телефонной связи к соединениям абонентов ТфОП г. Тольятти с абонентами СПС, использующими выделенную нумерацию в кодах негеографических зон нумерации, операторов подвижной связи, действующими на территории Самарской области (ЗАО "Смартс", ОАО "МСС-Поволжье", ОАО "Вымпелком-Регион").
2. Прекратить выставление счетов операторам ТфОП г. Тольятти, самостоятельно тарифицирующим междугородные соединения своих абонентов, с применением тарифов на междугородные соединения к соединениям абонентов ТфОП с абонентами СПС, использующими выделенную нумерацию в кодах негеографических зон нумерации.
3. Применять к указанным соединениям тарифы на услуги местных телефонных соединений, утвержденные решением Правления Министерства по антимонопольной политике РФ N 07/05-1 от 21.05.2003.
4. Известить абонентов Самарской области о порядке предоставления услуг связи при соединении абонента ТфОП с абонентами СПС, использующими выделенную нумерацию в кодах негеографических зон нумерации, ЗАО "Смартс", ОАО "МСС-Поволжье", ОАО "Вымпелком-Регион" и порядке тарификации таких соединений, в частности, для абонентов г. Самары, г. Тольятти, г. Сызрани, г. Новокуйбышевска, исходя из реализованных схем присоединения сетей подвижной связи операторов СПС к сетям общего пользования.
Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "ВолгаТелеком" обратилось в арбитражный суд.
Позиция суда первой инстанции.
Отказывая в удовлетворении требований ОАО "ВолгаТелеком", суд первой инстанции исходил из того, что ОАО "ВолгаТелеком" доминирует на товарном рынке, а в силу ст. 12 Закона о конкуренции антимонопольные органы вправе выдавать таким хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства. Суд признал правомерными выводы антимонопольного органа о нарушении ОАО "ВолгаТелеком" установленного порядка ценообразования и ст. 5 Закона о конкуренции. Суд первой инстанции указал на то, что, императивно подходя к рекомендации применения тарифов на услуги междугородной связи для абонентов стационарной сети при пропуске трафика от абонентов стационарных сетей городов с выделенными кодами географических зон нумерации к абонентам сотовой сети, использующим выделенную для субъектов России нумерацию в кодах DEF, и закрепленную за размещенными в г. Самаре центром коммуникации сетей сотовой связи, ОАО "ВолгаТелеком" игнорировало различные подходы к тарификации оказываемых услуг, установленные п. п. 2.1 - 2.6 Рекомендаций, утвержденных Приказом Министерства связи РФ от 30.04.2003 N 51.
Позиция суда апелляционной инстанции.
Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции указал, что в оспариваемом решении антимонопольного органа и в решении суда первой инстанции не отражено, в чем именно заключается злоупотребление ОАО "ВолгаТелеком" своим доминирующим положением на рынке услуг телефонной связи и какие действия совершил субъект по ценообразованию на предоставляемые услуги связи. По мнению суда апелляционной инстанции, фактически между ОАО "ВолгаТелеком" и указанными в оспариваемом решении антимонопольного органа операторами СПС имеет место спор не о завышении утвержденных тарифов на услуги телефонной связи, а об отнесении указанных соединений стационарных абонентов ТфОП города Тольятти и абонентов СПС к услугам местной или междугородной связи с применением соответствующих тарифов, утвержденных Министерством по антимонопольной политике РФ, что не подпадает под действие ст. 5 Закона о конкуренции.
Суд кассационной инстанции удовлетворил кассационную жалобу антимонопольного органа по следующим основаниям:
1. В соответствии со ст. 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
2. Согласно ст. 5 Закона о конкуренции запрещаются действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия, как навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента и др.).
3. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 11.10.2001 N 715 тарифы на услуги связи, предоставляемые операторами связи, включенными в установленном порядке в реестр субъектов естественных монополий в области связи, подлежат государственному регулированию. Государственное регулирование тарифов на услуги связи осуществляется Министерством РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства.
4. Решением Правления Министерства по антимонопольной политике России от 18.12.2002 N 21/11-5-р, утвержденным Приказом антимонопольного органа от 24.12.2002 N 849, ОАО "ВолгаТелеком" включено в Реестр субъектов естественных монополий в области связи. Поэтому вывод суда первой инстанции о том, что ОАО "ВолгаТелеком" доминирует на товарном рынке, является обоснованным.
5. В силу ст. 12 Закона о конкуренции антимонопольный орган в случае нарушения антимонопольного законодательства вправе давать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и (или) об устранении их последствий. Поэтому вывод суда первой инстанции об обоснованности принятия антимонопольным органом оспариваемого решения и предписания является правомерным.
6. Решением Правления антимонопольного органа от 21.05.2003 N 07/05-2, утвержденным Приказом антимонопольного органа от 26.05.2003 N 157, установлены тарифы на услуги телефонной связи, предоставляемые ОАО "ВолгаТелеком".
7. ОАО "ВолгаТелеком" при соединении абонентов ТфОП г. Тольятти с абонентами СПС, использующими выделенную нумерацию в кодах негеографических зон нумерации DEFab, DEFabl операторов СПС, действующих на территории Самарской области, применяет тарифы в размере большем, чем было установлено решением правления антимонопольного органа для местных телефонных соединений (разговоров).
8. Из материалов дела усматривается, что операторы СПС, участвующие в качестве третьих лиц в рассмотрении данного дела, имеют либо центры коммутации в г. Тольятти, либо реализованное присоединение ЦК СПС г. Самары и АМТС г. Тольятти.
9. В силу Положения о Министерстве РФ по связи и информатизации, действовавшего на момент возникновения спорных правоотношений и утвержденного Постановлением Правительства РФ от 28.03.2000 N 265, указания Министерства РФ по связи и информатизации по техническим вопросам, обращенные к непосредственным участникам рынка оказания услуг связи в России, являются для последних обязательными для исполнения.
10. В деле имеются письма Министерства РФ по связи и информатизации, из которых видно, что наличие реализованного присоединения ЦК СПС г. Самары и АМТС г. Тольятти равнозначно наличию центра коммутации в г. Тольятти и, соответственно, при использовании оператором такой схемы тариф предлагается устанавливать в соответствии с применяемой на сети местной телефонной связи системой оплаты услуг телефонной связи.
11. В материалах дела имеется письмо Управления Госсвязьнадзора за связью и информатизацией в РФ по Самарской области от 07.10.2003 N ОГЭС-694-10/549, оценившего техническую часть реализации проектов строительства сетей операторами СПС в г. Тольятти. Согласно данному письму при реализации проектов присоединения к АМТС (код ABC 848) г. Тольятти сетей операторов СПС ОАО "МСС-Поволжье", ОАО "Вымпелком-Регион" и ЗАО "СМАРТС" телефонные соединения абонентов ТфОП г. Тольятти с абонентами СПС, имеющими нумерацию в кодах негеографических зон нумерации (коды DEF), являются местными телефонными соединениями, поскольку междугородные и внутризоновые каналы связи, принадлежащие ОАО "ВолгаТелеком", при установлении соединений и пропуске трафика между стационарными абонентами г. Тольятти и абонентами сетей СПС не задействуются. Поэтому вывод суда первой инстанции о том, что цену оплаты услуг необходимо устанавливать в соответствии с применяемой на сети местной телефонной связи системой оплаты услуг телефонной связи, является обоснованным.
12. Судом апелляционной инстанции сделан неверный вывод о том, что нумерация в кодах DEF, используемая операторами СПС, выделяется и привязывается к конкретному коммутатору оператора СПС. Указанный вывод суда противоречит ст. 26 Закона РФ "О связи", а также Правилам распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 350 от 13.07.2004, где четко указано, что ресурс нумерации выделяется по территориальному признаку.
13. Порядок тарификации соединений абонентов ТфОП с абонентами СПС, имеющими нумерацию в кодах негеографических зон нумерации (коды DEF), зависит от наличия или отсутствия реализованного присоединения центров коммутации СПС к АМТС и порядка маршрутизации соединений, а не от конкретного географического места нахождения самого центра коммутации, что подтверждается соответствующими положениями (маршрутизация, предусмотренная для установления местных телефонных соединений п. 6.2.1 раздела 6.2) "Генеральной схемы создания и развития федеральной сети подвижной радиотелефонной связи общего пользования России стандарта GSM", разработанной в соответствии с Постановлением коллегии Минсвязи РФ от 24.10.2000 N 13-1 и утвержденной Приказом Минсвязи от 20.03.2003 N 30.
14. Является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ОАО "ВолгаТелеком", не задействуя свой ресурс междугородной связи, взимает плату за местные соединения "абонент ТфОП г. Тольятти - абонент СПС" по завышенным тарифам, равным междугородным, т. е. взимает плату за услуги, которых не оказывает, тем самым нарушает правило, закрепленное ст. 781 ГК РФ, в которой четко указано, что заказчик должен оплатить только фактически оказанные услуги.
15. ОАО "ВолгаТелеком", пользуясь своим доминирующим положением на рынке оказания услуг телефонной связи, несмотря на наличие у операторов СПС реализованных присоединений ЦК СПС г. Самары и АМТС г. Тольятти либо центров коммутации в г. Тольятти, не изменяя тарифы, утвержденные антимонопольным органом, но, используя завышенную тарификацию оплаты своих услуг, применяет междугородные тарифы оплаты телефонной связи при осуществлении местных соединений между абонентами стационарной связи и абонентами СПС г. Тольятти, фактически не оказывая услуг по осуществлению междугородных соединений. Данные действия ОАО "ВолгаТелеком" привели к нарушению ст. 5 Закона о конкуренции и ст. 781 ГК РФ. При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции оснований для отмены решения суда не имелось.
На основе вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 286, 287, 288, 289 АПК РФ, суд кассационной инстанции постановил постановление апелляционной инстанции отменить, кассационную жалобу удовлетворить, оставить в силе решение суда первой инстанции.
Данное решение суда примечательно тем, что суд согласился с антимонопольным органом и квалифицировал действия хозяйствующего субъекта именно как нарушение требований ст. 5 Закона о конкуренции, а не как спор об отнесении соответствующих соединений стационарных абонентов ТфОП г. Тольятти и абонентов СПС к услугам местной или междугородной связи с применением соответствующих тарифов. Действительно, ОАО "ВолгаТелеком" занимает доминирующее положение на рынке, и этот факт не было нужды специально доказывать, т. к. ОАО "ВолгаТелеком" было внесено в реестр субъектов естественных монополий в области связи. Точно так же суд достоверно выяснил, что характер соединений объективно был таким, что должен был применяться не междугородный тариф, а тариф для местных соединений. Действия ОАО "ВолгаТелеком" было бы справедливо квалифицировать как нарушение требований ст. 5 Закона о конкуренции, если ОАО "ВолгаТелеком" злоупотребляло своим доминирующим положением. Обратимся к тексту п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, чтобы уточнить, какие именно злоупотребления доминирующим положением запрещены:
"1. Запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия (бездействие), как:
изъятие товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен;
навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента, согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент не заинтересован, и других);
создание условий доступа на товарный рынок, обмена, потребления, приобретения, производства, реализации товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия);
создание препятствий доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам;
нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования;
установление, поддержание монопольно высоких (низких) цен;
сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства;
необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара".
Наверное, в данном случае было бы обоснованно говорить, что ОАО "ВолгаТелеком" нарушило установленный нормативными актами порядок ценообразования. Именно такой вывод содержится в решении антимонопольного органа. Вряд ли можно квалифицировать действия ОАО "ВолгаТелеком" иначе. Эта организация не изымала товары из обращения. Из текста судебного Постановления также не следует, что она навязала своим контрагентам какие-либо невыгодные им условия договора. ОАО "ВолгаТелеком" не создавало условий приобретения товара (услуг), которые ставили бы хозяйствующих субъектов в неравное положение. Во всяком случае в судебном Постановлении не говорится о других хозяйствующих субъектах, которые оплачивали бы телефонные соединения по тарифу, применяемому для местной связи. ОАО "ВолгаТелеком" никому не создавало препятствий доступу на рынок. Вряд ли также можно квалифицировать действия ОАО "ВолгаТелеком" как поддержание монопольно высоких цен. Эта организация не сокращала производства товаров и не допускала необоснованного отказа от заключения договора.
Специфика сложившейся ситуации заключается, однако, в том, что не представляется слишком ясной связь между доминирующим положением ОАО "ВолгаТелеком" и действиями этой организации, ставшими предметом судебного разбирательства (применение междугородных тарифов). Наверное, тут можно было более четко обозначить в судебном постановлении, что хозяйствующие субъекты, обратившиеся в антимонопольный орган с жалобой, не имели возможности воспользоваться услугами другой телефонной компании, т. к. ОАО "ВолгаТелеком" занимало доминирующее положение на рынке. Надо полагать, что это обстоятельство суд кассационной инстанции воспринимал как само собой разумеющееся. С другой стороны, именно суд апелляционной инстанции указал на то, что не видит связи между доминирующим положением и применением междугородных тарифов. В такой ситуации было бы резонно ожидать, что суд кассационной инстанции ясно и подробно изложит свой подход к данному вопросу, который являлся в этом деле достаточно важным, если не ключевым.
Примечательно, что Министерство связи и информатизации РФ также не считало, что ОАО "ВолгаТелеком" нарушало антимонопольное законодательство. Это министерство, если судить по тексту Постановления кассационной инстанции, согласилось с постановлением суда апелляционной инстанции. К сожалению, суд кассационной инстанции не привел аргументации этого министерства по данному вопросу.
Если еще раз обратиться к первому абзацу п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, то из него прямо не следует, что должна быть связь между доминирующим положением и действиями лица, ограничивающего конкуренцию или ущемляющего интересы других лиц. Однако с точки зрения здравого смысла было бы оправданно толковать это положение ст. 5 именно так, а не иначе. Суды, как правило, именно так и понимают Закон о конкуренции.
Суд апелляционной инстанции также указал, что из решения суда первой инстанции было неясно, какие именно действия совершил субъект по ценообразованию на предоставляемые услуги связи. Тут, однако, позиция суда апелляционной инстанции выглядит недостаточно убедительно. ОАО "ВолгаТелеком" выставляло счета именно за междугородные соединения. Другое дело, что эти счета выставлялись, скорее всего, не тем хозяйствующим субъектам, которые обратились в антимонопольный орган с жалобой, а операторам ТфОП г. Тольятти. Другое дело, что в конечном итоге услуги мобильной связи в результате становились дороже, а значит, и менее конкурентоспособными. Однако суд никак не уточнил и не прокомментировал это обстоятельство.
Может представлять интерес, что именно понимается под нарушением порядка ценообразования в КоАП РФ:
"Статья 14.6. Нарушение порядка ценообразования
Завышение или занижение регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) на продукцию, товары либо услуги, предельных цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного), завышение или занижение установленных надбавок (наценок) к ценам (тарифам, расценкам, ставкам и тому подобному), нарушение установленного порядка регулирования цен (тарифов), а равно иное нарушение установленного порядка ценообразования ..."
Вероятно, действия ОАО "ВолгаТелеком" все-таки вряд ли можно было точно соотнести с этим определением. ОАО "ВолгаТелеком" применяло тариф междугородних телефонных соединений вместо местных тарифов, то есть применяло один установленный тариф вместо другого, тоже установленного тарифа.
Нужно также отметить, что для некоторых естественных монополистов законом прямо оговорено, что им запрещено нарушать установленный нормативными актами порядок ценообразования (ст. 26 ФЗ от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации").
В вопросе, что следует понимать под нарушением антимонопольного законодательства, выражающемся в нарушении установленного нормативными актами порядка ценообразования, целесообразно также обратиться к судебной практике и уточнить, как именно суды понимают это нарушение:
1. Антимонопольный орган своим решением квалифицировал действия ФГУП "Свердловская железная дорога МПС РФ" как нарушение требований п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции. Основанием для принятия этого решения послужили результаты рассмотрения жалобы ОАО "СУМЗ" на неправомерные действия ФГУП "Свердловская железная дорога МПС РФ", выразившиеся в осуществлении железнодорожных перевозок медного концентрата от ОАО "Казцинк "Лениногорского горно-обогатительного комбината" (от пограничной станции перехода Петропавловск до станции Ревда Свердловской области) в адрес ОАО "СУМЗ" с начислением провозной платы, рассчитанной на основании Тарифной политики железных дорог государств - участников СНГ, в соответствии со ставками, установленными Тарифным соглашением от 17.02.1993 и введенными в действие телеграммой МПС РФ N 722 от 05.09.1998, а не по тарифам прейскуранта N 10-01, утвержденного в соответствии с внутренним законодательством РФ. Суды первой и апелляционной инстанций признали решение и предписание антимонопольного органа недействительными. Кассационный суд отменил судебные акты двух инстанций, мотивировав это тем, что ссылки на международный договор, не прошедший процедуру ратификации, неправомерны (Постановление ФАС УО от 02.10.2003 N Ф09-3124/03-АК. См. также: Постановление ФАС ВСО от 02.08.2002 N А19-12684/01-28-Ф02-2134/02-С1).
2. Антимонопольный орган при рассмотрении дела о нарушении ОАО "Новороссийский морской торговый порт" п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции установил, что в проекте договора с ООО "Скат - Ф" на оказание услуг по перевалке импортного сахара-сырца на 2002 г. отсутствовала скидка со стивидорной ставки; это ставило ООО "Скат - Ф" в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. ОАО "Новороссийский морской торговый порт" обжаловало решение и предписание антимонопольного органа в суде. Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили исковые требования. При этом судебные акты были мотивированы тем, что при заключении договора с ООО "Скат - Ф" ОАО "Новороссийский морской торговый порт" применило тарифы, которые были для него установлены во исполнение Федерального закона "О естественных монополиях". По мнению судов двух инстанций, субъекты естественных монополий не могут быть привлечены к ответственности за нарушение установленного порядка ценообразования по антимонопольному законодательству. Суд кассационной инстанции отменил судебные акты двух инстанций и отказал в удовлетворении исковых требований, указав при этом на следующее. Деятельность субъектов естественных монополий находится под контролем органов государственного регулирования естественных монополий. Субъекты естественных монополий по сути своего положения доминируют на товарном рынке, и на них распространяются запреты, установленные антимонопольным законодательством. Таким образом, их деятельность контролируется как органами регулирования естественных монополий, так и антимонопольными органами. При выявлении нарушений Закона о конкуренции, допущенных субъектом естественной монополии, к нему могут применяться методы воздействия, предусмотренные антимонопольным законодательством (Постановление ФАС СКО от 15.08.2002 N Ф08-2912/2002-1060А).
3. Антимонопольный орган обратился в суд в защиту государственных, общественных интересов и интересов МП "Водоканал" с иском к АО "Соломбальский целлюлозно-бумажный комбинат" о признании недействительным договора на производство очистки хозяйственно-бытовых сточных вод г. Архангельска от 08.04.1997. В обоснование исковых требований антимонопольный орган сослался на нарушение установленного нормативными актами ценообразования, что являлось нарушением статьи 5 Закона о конкуренции. Суд не согласился с мнением антимонопольного органа по следующим основаниям. Нормативными актами установлена обязанность органов исполнительной власти регулировать государственные цены на отдельные виды продукции, товары и услуги, в частности на услуги по очистке систем канализации. Из материалов дела следовало, что органы исполнительной власти до момента рассмотрения дела не установили цены на данный вид услуг (Постановление ФАС СЗО от 24.02.1998 N А05-3193/97-197/6).
4. В антимонопольный орган обратились граждане, проживающие в домах, относящихся к частному жилищному фонду, с жалобами на действия ОАО "АК "Омскэнерго", взимающего плату за тепловую энергию и горячую воду в размере 105 рублей 10 копеек за 1 Гкал. Поскольку ОАО "АК "Омскэнерго" было признано антимонопольным органом в качестве субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке выработки электроэнергии, тепловой энергии и продажи электроэнергии потребителям в географических границах Омской области и тепловой энергии в географических границах г. Омска, антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении данным хозяйственным обществом п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции. По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган вынес решение, которым:
1) признал действия ОАО "АК "Омскэнерго" по взиманию с потребителей (проживающих в домах, относящихся к частному жилищному фонду, не имеющих приборов учета тепловой энергии и горячей воды) платы за отопление и горячее водоснабжение по тарифам, отличающимся от установленных решениями от 21.06.1999 N 5/1 и от 04.04.2000 N 25/7 РЭК Омской области, нарушающими статью 5 Закона о конкуренции в части установленного порядка ценообразования;
2) постановил выдать предписание о прекращении нарушения пункта 1 статьи 5 Закона о конкуренции, выразившегося в нарушении ОАО "АК "Омскэнерго" порядка ценообразования при определении цен на отопление и горячее водоснабжение населению, проживающему в жилищном фонде всех форм собственности.
Суд отказал в иске о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными. При этом суд мотивировал свою позицию тем, что ОАО "АК "Омскэнерго" не вправе было использовать тарифы, определенные в решении Омского городского Совета от 05.07.2000 N 286, так как органы местного самоуправления вправе определять тарифы на электрическую и тепловую энергию только для муниципальных унитарных предприятий и учреждений, а ОАО "АК "Омскэнерго" к таким не относилось (Постановление ФАС ЗСО от 04.09.2002 N Ф04/3264-657/А46-2002).
5. Открытое акционерное общество "Томскнефтепродукт" ВНК обратилось в суд с иском о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа от 22.09.1998 о признании акционерного общества допустившим нарушение п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции путем нарушения установленного порядка ценообразования, выразившегося в завышении цены бензина вследствие включения в издержки обращения завышенных затрат по доставке бензина и недополученной выручки от невыполнения плана реализации бензина.
Суд признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными по следующим мотивам. В решении антимонопольного органа не было отражено, какими нормативными актами был установлен порядок ценообразования при реализации нефтепродуктов и каким образом неправомерное, по мнению антимонопольного органа, отнесение затрат на себестоимость продукции (работ, услуг) повлекло нарушение такого порядка. Положение о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и о порядке формирования финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 05.08.1992 N 552, на нарушение которого было указано антимонопольным органом, не определяет порядок ценообразования, и ссылка на данное Положение недостаточна при подтверждении факта нарушения антимонопольного законодательства (Постановление ФАС ЗСО от 05.04.2000 N Ф04/847-104/А67-2000).
6. Федеральное государственное унитарное предприятие "Горьковская железная дорога" МПС Российской Федерации (далее - ФГУП "ГЖД", железная дорога) обратилось в суд с заявлением к антимонопольному органу о признании недействительным решения (предписания) от 12.09.2002, в соответствии с которым в действиях ФГУП "ГЖД" были выявлены нарушения статьи 5 Закона о конкуренции в части нарушения порядка ценообразования, установленного нормативными актами, по сборам за услугу по предоставлению своего подъездного пути для подачи, уборки вагонов в отношении ГУП "Канашский комбинат хлебопродуктов".
Суд отказал в удовлетворении иска, поскольку локомотивом ФГУП "ГЖД" подача и уборка вагонов осуществлялась не по всей линии, принадлежащей железной дороге, а только до выставочных путей, поэтому тарифы при подаче и уборке вагонов по подъездному пути локомотивом, принадлежащим ГУП "Канашский комбинат хлебопродуктов", должны были рассчитываться исходя из правил, установленных в пункте 2.7.14 Правил применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (Тарифное руководство N 3), утвержденных Постановлением Федеральной энергетической комиссии РФ от 19.06.2002 N 35/15 (Постановление ФАС ВВО от 22.05.2003 N А43-10255/02-10-452).
7. Суд признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными по следующим основаниям. Статьей 5 Закона о конкуренции запрещены действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов или физических лиц. Согласно статье 2 этого Закона он распространяется на отношения, влияющие на конкуренцию на товарных рынках. Из указанного следует, что для привлечения к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства недостаточно только одних фактов ущемления интересов хозяйствующих субъектов или граждан. Требуется наличие причинной связи между этими обстоятельствами и ограничением конкуренции на товарных рынках.
Статьей 11 Федерального закона "О естественных монополиях" органы регулирования естественных монополий вправе принимать обязательные для субъектов естественных монополий решения о введении, об изменении или прекращении регулирования, о применении методов регулирования, в том числе об установлении цен (тарифов). В соответствии с Положением о Министерстве РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 12.07.1999 N 793, государственное регулирование и контроль за деятельностью субъектов естественных монополий в области связи были отнесены к компетенции этого Министерства.
По мнению суда, представленные документы свидетельствовали о том, что разногласия между ОАО "Кировэлектросвязь" и ЗАО "Кировтелеком" относительно установления цен за предоставляемые сетевые ресурсы и услуги были рассмотрены правлением Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства. Решением правления от 13.03.2001 N 11/05-19, утвержденным Приказом Министерства от 15.03.2001 N 256, ОАО "Кировэлектросвязь" были установлены конкретные цены за предоставление технических средств и сооружений (точек подключения) и пропуск местного трафика оператору сотовой связи "Кировтелеком".
Доказательств того, что ОАО "Кировэлектросвязь" допускало нарушения относительно установленных ему цен, антимонопольный орган не представил. Ссылка антимонопольного органа на неприменение Методики расчетных цен, утвержденной 30.12.1997 Федеральной службой России по регулированию естественных монополий в области связи, являлась несостоятельной, ибо она носила рекомендательный характер и не относилась к нормативным актам (Постановление ФАС ВВО от 09.07.2001 N А28-1238/01-46/9).
2.4. Суд обоснованно согласился с мнением антимонопольного органа, что предоставление хозяйствующим субъектам, которые оказывают однородные виды услуг, телефонных номеров с разным количеством цифр ставит их между собой в неравное положение на рынке (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.11.2004 N А33-18772/03-С6-Ф02-4475/04-С1).
Позиция истца.
Суд неправильно оценил заключение эксперта о степени влияния длины телефонного номера на экономические показатели эффективности деятельности третьих лиц, а также данные о количестве звонков, число которых определяется лишь в последнюю очередь длиной номера. Более короткий номер был получен до момента принятия приказов Госкомсвязи РФ, касающихся количества цифр в номере. Кроме того, истец оказывает иные по своей природе услуги, нежели другие поставщики услуг на рынке вызова такси.
Суд неправильно применил ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции), поскольку идет речь о конкуренции не на рынке услуг связи, где монополистом выступает ОАО "Сибирьтелеком". Поэтому является неправомерным предписание антимонопольного органа о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, а именно: предоставить всем хозяйствующим субъектам на данном рынке телефонные номера с одинаковым количеством цифр, внеся необходимые изменения в заключенные с ними договоры об оказании услуг электросвязи.
Позиция антимонопольного органа.
На ОАО "Сибирьтелеком" распространяются требования законодательства о недопустимости ограничения конкуренции на других товарных рынках, помимо рынка услуг связи. ОАО предоставило хозяйствующим субъектам, оказывающим информационные услуги по предоставлению заказов на вызов такси на этом рынке, телефонные номера с разным количеством цифр. Такие действия являются нарушением положений ст. 5 Закона о конкуренции, так как в результате отдельные хозяйствующие субъекты получили дополнительные конкурентные преимущества, а другие хозяйствующие субъекты были поставлены в неравное положение.
Решением суда от 19.04.2004 в удовлетворении требований истца отказано. Апелляционная инстанция своим Постановлением от 07.07.2004 оставила решение без изменений. Суд кассационной инстанции своим Постановлением от 02.11.2004 оставил решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций без изменений и поддержал позицию антимонопольного органа.
В ходе судебного разбирательства не оспаривалось, что ОАО "Сибирьтелеком" занимает доминирующее положение на рынке услуг связи. Более того, суд согласился с истцом, что использование телефонных номеров для вызова такси не относится к рынку предоставления услуг связи. Суд, однако, счел, что на ОАО "Сибирьтелеком" распространяются требования Закона о конкуренции о недопустимости ограничения конкуренции на других товарных рынках. Именно поэтому суд применил к рассматриваемой ситуации ст. 5 указанного Закона. Следует обратить внимание, что в Законе о конкуренции, в частности, в ст. 5, действительно не говорится, что субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, не должен ограничивать конкуренцию именно на этом рынке, хотя чаще всего предполагается именно такая ситуация. Более того, например, в п. 3 ст. 2 Закона о конкуренции прямо говорится о связи монополистической деятельности на финансовых рынках с конкуренцией на товарных рынках. Следует также учитывать, что перечень действий, являющихся нарушением антимонопольного законодательства, установленный ст. 5 Закона о конкуренции, не является исчерпывающим (п. 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства").
Судебное разбирательство во многом свелось к установлению факта, является ли наличие телефонных номеров с различным числом цифр фактором, дающим дополнительные конкурентные преимущества отдельным хозяйствующим субъектам при оказании однородных услуг на соответствующем рынке.
Важным в данном судебном решении было то, какие именно действия на рынке могут рассматриваться как предоставление дополнительных конкурентных преимуществ, то есть являются злоупотреблением доминирующим положением на рынке и, как следствие, ведут к ущемлению интересов некоторых хозяйствующих субъектов. В данном случае предоставление телефонных номеров обеспечивало возможность для хозяйствующих субъектов осуществлять определенные диспетчерские функции. Подобные функции являются предметом антимонопольного регулирования нормативными актами, устанавливающими недискриминационный порядок доступа к некоторым диспетчерским услугам ("Правила недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг", утвержденные Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861). Нужно также отметить, что услуги по предоставлению телефонной связи уже урегулированы антимонопольным законодательством, однако лишь в части тарифов (Приказ МАП РФ от 14.05.2002 N 437 "Об утверждении Порядка расчета тарифов за предоставление местных телефонных соединений (разговоров) при повременной системе оплаты услуг телефонной связи").
К ситуации, рассматриваемой в данном судебном решении, в определенной степени применимы и некоторые нормы, содержащиеся в Приказе ГКАП РФ от 20 декабря 1996 г. N 169 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках" (с изм. и доп. от 11 марта 1999 г.). В частности, в разделе 7 "Качественные показатели структуры товарного рынка (барьеры входа на рынок)" в п. 7.3.5 "Стратегия поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов" рекомендуется анализировать ценовую и сбытовую стратегию ведущих продавцов (в данном случае предоставление услуг связи).
При оценке данного судебного решения следует также учитывать следующее. В соответствии с п. 2 ст. 34 Конституции РФ не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Это положение более подробно изложено в ст. 5 Закона о конкуренции. Согласно ст. 5 запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов. К таким действиям, в частности, ст. 5 Закона относит и создание условий доступа на товарный рынок, обмена, потребления, приобретения, производства, реализации товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия). При этом согласно ст. 4 того же Закона к товарам отнесены продукты деятельности, предназначенные для продажи, обмена или иного введения в оборот, включая работы и услуги. Таким образом, услуга по предоставлению телефонного номера с определенным числом цифр подпадает под понятие товара и в полной мере регулируется положениями ст. 5 Закона о конкуренции.
Ст. 3 Договора о проведении согласованной антимонопольной политики (Москва, 25 января 2000 г.) устанавливает общие принципы конкуренции. Согласно этой статье к действиям, которые приводят либо могут привести к ограничению конкуренции, отнесено в том числе и применение к хозяйствующим партнерам неодинакового подхода при равных условиях, что создает для них неравные условия конкуренции. Это несколько иное определение, чем то, которое дает ст. 5 Закона о конкуренции, и оно также подходит для описания ситуации с предоставлением телефонных номеров с различным числом цифр в номере. Поскольку в соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ нормы международного права являются частью ее правовой системы, положения ст. 3 вышеупомянутого международного договора могут быть использованы для толкования в том числе и ст. 5 Закона о конкуренции.
Важно отметить, что в данном судебном решении в его основу было положено экспертное заключение, в котором было ясно указано, что различное число цифр в телефонном номере ставит хозяйствующих субъектов в неравное положение на рынке. Суд отметил, что данное доказательство по делу является оценочным. Тем не менее, важно, что, несмотря на субъективную оценку судом этого доказательства, экспертное заключение все-таки объективно указывало на связь количества цифр в телефонном номере и возникновение в результате этого неравного положения на рынке для разных хозяйствующих субъектов.
Существенный элемент принятого судебного решения - это признание факта, что устранения требует неравенство субъектов на товарном рынке, которое возникло к моменту рассмотрения дела в результате действий органов государственной власти. При этом суд оценивал фактическое состояние конкурентной среды на дату принятия решения антимонопольного органа. Как следует из судебного решения, истец получил трехзначный телефонный номер еще до момента, когда были приняты решения органов государственной власти, не допускавшие более выдачи коротких телефонных номеров (Приказы N 10 от 03.07.1999 и N 71 от 20.04.1999 Госкомсвязи России). То есть неравное положение хозяйствующих субъектов на рынке возникло не в результате действий субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке и не в результате действий хозяйствующего субъекта, получившего дополнительные преимущества. Тем не менее суд счел, что эта ситуация подпадает под действие ст. 5 Закона о конкуренции, а хозяйствующий субъект, который лишается в силу решения антимонопольного органа и судебного решения имеющихся у него конкурентных преимуществ, в подобной ситуации не имеет права на возмещение возникающих в результате этого убытков.
Существует определенная судебная практика применения ст. 5 Закона о конкуренции в отношении именно услуг телефонной связи. Суды и в других случаях считают подпадающим под действие Закона о конкуренции вопрос о количестве цифр в телефонном номере (Постановление ФАС ЦО от 24.12.2001 N А68-173/АП-01). Однако суды не всегда признают, что установление различных тарифов означает нарушение антимонопольного законодательства (Постановление ФАС ПО от 14.10.2004 N А55-16110/03-22; Постановление ФАС ПО от 19.08.2004 N А72-1506/04-10/147; Постановление ФАС СЗО от 01.10.2001 N А42-1736/01-5).
Суды признают нарушением антимонопольного законодательства случаи отказа в предоставлении услуг телефонной связи при наличии задолженности за услуги доступа в Интернет (Постановление ФАС СЗО от 22.04.2002 N А56-32889/01). См. также: Постановление ФАС СЗО от 01.10.2001 N А42-1736/01-5).
2.5. Судебные инстанции квалифицировали действия субъекта, занимавшего доминирующее положение на рынке и прекращавшего подачу электроэнергии как понуждение к заключению договора (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.10.2004 N А33-614/04-С6-Ф02-4239/04-С1).
Позиция истца (субъект, занимающий доминирующее положение на рынке).
Суд неверно квалифицировал отношения с хозяйствующим субъектом как договорные и связанные с возмездным оказанием услуг. К моменту возникновения коллизии интересов действие соответствующего договора уже закончилось. Кроме того, суд необоснованно применил ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.91 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции), поскольку истец не является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, а его действия не имели своей целью ограничение либо устранение конкуренции. Истец формально не связывал отключение электроэнергии с необходимостью заключения нового договора.
Позиция антимонопольного органа.
Монополист своими действиями навязывал заключение договора на предложенных им невыгодных условиях, пользуясь своим доминирующим положением на рынке и отключая электроэнергию хозяйствующему субъекту, хотя у того не было задолженности по ее оплате.
Суд первой инстанции своим решением от 25.03.2004 в удовлетворении иска отказал. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 28.06.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменений. Суд кассационной инстанции Постановлением от 15.10.2004 оставил решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций в силе.
Суд счел, что вопрос о том, является ли ООО "Сиб-Вест Продукт" субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, решен в соответствии с требованиями закона. Полномочия определять факт наличия доминирующего положения на рынке закреплены Законом о конкуренции за антимонопольным органом. Антимонопольный орган в соответствии с этой компетенцией установил факт доминирующего положения ООО на рынке в соответствии с Методическими рекомендациями по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденными Приказом ГКАП РФ от 03.06.94 N 67.
Суд также счел, что важным доказательством факта доминирующего положения на рынке является отсутствие в материалах дела доказательств, что электроснабжение хозяйствующего субъекта могло осуществляться по какой-либо иной альтернативной схеме, помимо электросети ООО.
Важным для этого судебного решения является следующее: ООО не занимало доминирующего положения в целом на рынке Красноярского края. При этом применительно к поставкам электроэнергии антимонопольный орган и суд квалифицировали в качестве рынка достаточно ограниченное пространство, в данном случае в пределах, сопоставимых с размерами одной городской улицы. Формально это не противоречит понятию "товарный рынок", как это предусмотрено ст. 4 Закона о конкуренции. Критерии определения границ рынка содержатся в Приказе МАП РФ от 27.10.2003 N 373 "О применении статей 5, 17, 18, 19 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", в п. 4.1 Приказа ГКАП РФ от 20.12.1996 N 169 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках". Определенным ориентиром может также служить письмо ВАС РФ от 22.03.1994 N С1-7/ОП-169 "О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства".
Нужно отметить, что в некоторых других случаях суд требовал предоставления доказательств, что организация - поставщик электроэнергии занимает доминирующее положение на рынке (Постановление ФАС МО от 06.05.2003 N КА-А40/2192-03).
В ходе судебного разбирательства стороны не оспаривали следующие факты: ООО поставляло хозяйствующему субъекту электроэнергию в условиях, когда действие соответствующего договора между ними уже кончилось. Хозяйствующий субъект не имел задолженности по оплате этой электроэнергии. ООО направляло в адрес хозяйствующего субъекта проекты договора, сформулированные с учетом собственных интересов. Одновременно ООО прекращало подачу электроэнергии.
Определенный вопрос - это квалификация факта наличия или отсутствия договора между сторонами. Суд пошел по следующему пути: счел, что злоупотребление доминирующим положением на рынке вообще не связано ст. 10 ГК РФ с договорными отношениями. Как счел суд, по смыслу названной нормы наличие либо отсутствие договорных отношений между указанными лицами не является обстоятельствами, с которыми закон связывает определенные правовые последствия - запрет на совершение конкретных действий. Надо отметить, что по смыслу ст. 5 Закона о конкуренции такая связь тоже не усматривается. Однако на подобные договорные отношения распространяются положения о публичном договоре, включая обязанность по его заключению и по возмещению убытков в случае уклонения от этой обязанности (ст. 426; п. 4 ст. 445 ГК РФ). Более того, факт поставки электроэнергии одной стороной и платежи за это другой в данном конкретном случае можно квалифицировать как договорные отношения (п. 2 ст. 540 ГК РФ).
Нормы по антимонопольным мерам в области электроэнергетики содержатся в ряде нормативных актов. При этом регулируются вопросы как тарифов, так и в целом положение на оптовом и розничном рынках (ст. 23, 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике"). Закон запрещает при определенных условиях отказываться от заключения договора на поставку электроэнергии, однако не содержит запрета на навязывание невыгодных условий договора, как это сформулировано в ст. 5 Закона РФ о конкуренции. Например, применительно к газоснабжению такая норма существует (ст. 26 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации").
Вопросы монополизма в электроэнергетике урегулированы также Федеральным законом от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике", Федеральным законом от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям", Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации", Постановлением Правительства РФ от 13.10.1999 N 1158 "Об обеспечении соблюдения экономически обоснованных принципов формирования цен на продукцию (услуги) субъектов естественных монополий" и др.
Судебная практика по подобным случаям неоднозначна. Например, в Дальневосточное территориальное управление МАП России обратилась коммерческая организация с заявлением о нарушении АО "Хабаровскэнерго" антимонопольного законодательства, которое выражалось в навязывании невыгодных условий договора энергоснабжения. В договоре предусматривались условия предоплаты за электроэнергию, неустойка в размере 2% за сверхнормативное потребление энергии и т. д. По результатам рассмотрения дела было вынесено решение и выдано предписание о наложении административного взыскания и прекращении нарушения антимонопольного законодательства со стороны АО "Хабаровскэнерго". Суд, однако, решил, что между сторонами уже существуют договорные отношения, которые должны были быть урегулированы в рамках ст. ст. 445, 450, 452 ГК РФ. Суд также решил, что государственный орган в соответствии с требованиями ст. 53 АПК РФ не доказал, что АО "Хабаровскэнерго" злоупотребляло своим доминирующим положением на рынке. Соответственно, суд решил, что применение антимонопольного законодательства было необоснованным (Обзор судебных дел, связанных с применением Закона Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // Подготовлен МАП РФ, 2001 г.).
В другом случае суд также рассматривал претензии антимонопольного органа к поставщику электроэнергии, полагавшего, что имело место навязывание невыгодных условий договора с использованием своего доминирующего положения на рынке. Даже несмотря на то, что договор был уже заключен, а хозяйствующий субъект даже дал в определенной форме свое согласие на спорные положения этого договора, тем не менее суд счел, что действия монополиста неправомерны и подпадают под ст. 5 Закона о конкуренции (Постановление ФАС ЗСО от 06.05.2004 N Ф04/2658-552/А03-2004).
Еще в одном случае суд, рассматривая примерно такую же ситуацию, также признал, что поставщик электроэнергии злоупотребляет своим доминирующим положением на рынке и навязывает невыгодные условия договора. Однако суд счел, что не все предложенные монополистом условия договора являются невыгодными (Постановление ФАС ЗСО от 17.12.2003 N Ф04/6333-186/А02-2003).
Следует также иметь в виду, что в некоторых случаях суд рассматривает сам факт отключения электроэнергии при отсутствии задолженности как злоупотребление доминирующим положением на рынке (Постановление ФАС ЗСО от 08.10.2001 N Ф04/3024-888/А46-2001).
2.6. Суд отказал в иске о понуждении к заключению договора, сославшись на то, что у поставщика газа, сделавшего публичную оферту, весь запас газа к моменту обращения хозяйствующего субъекта уже был распределен, а также потому, что хозяйствующий субъект, по мнению суда, не являлся потребителем газа (Постановление ФАС Московского округа от 09.12.2004 N КГ-А40/11195-04-1).
Позиция хозяйствующего субъекта (истец - ОАО "Севосгаз").
Отказ ОАО "Газпром" от заключения договора является нарушением требований ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции), и неправильно истолкована ст. 26 Федерального закона от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон о газоснабжении). ОАО "Газпром", будучи хозяйствующим субъектом, доминирующим на рынке добычи газа, обязано заключить договор с любым лицом вне зависимости от того, для каких целей покупатель приобретает товар. Договор поставки газа в силу ст. 426 ГК РФ относится к числу публичных договоров. ОАО "Севосгаз" имеет преимущественное право на заключение договора как покупатель газа для государственных нужд, коммунально-бытовых нужд и населения, т. к. является поставщиком природного газа в Кировский район для населения и коммунально-бытовых предприятий.
Позиция антимонопольного органа.
Судами первой и апелляционной инстанций не применена подлежащая применению ст. 5 Закона о конкуренции и неправильно истолкована ст. 26 Закона о газоснабжении. Согласно п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" неосновательный отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, от заключения договора с потребителем является злоупотреблением доминирующим положением. Договор поставки газа является публичным договором и ОАО "Газпром" обязано заключить этот договор.
Суд первой инстанции решением от 26.04.2004 отказал в удовлетворении иска о понуждении к заключению договора. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 17.08.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 09.12.2004 оставил судебные акты двух инстанций без изменений.
Позиция судов первой и апелляционной инстанций.
Суд исходил из того, что предлагаемый к заключению договор не является публичным; действующее законодательство не содержит норм, предусматривающих право истца понудить ответчика к заключению договора; антимонопольные правила, действующие в отношении поставщиков газа, не запрещают отказ от заключения договора с покупателями, не являющимися потребителями. Суд указал, что закон предусматривает право продавца вне зависимости от того, является ли заключение договора для него обязательным, отказаться от заключения договора при отсутствии ресурсов, возможности транспортировки и что на момент получения оферты истца договорная компания была завершена, баланс газа составлен, т. е. весь добываемый газ распределен по потребителям.
Суд кассационной инстанции указал на следующие мотивы своего Постановления:
1. В соответствии с п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым на себя обязательством.
2. Судом первой инстанции установлено, что в спорном случае ОАО "Газпром" не обязано заключать договор на поставку газа с ОАО "Севосгаз". В соответствии со ст. 26 Закона о газоснабжении собственникам системы газоснабжения и поставщикам газа запрещается необоснованно отказываться от заключения договоров с отдельными потребителями при наличии ресурсов газа и возможностей его транспортировки. ОАО "Севосгаз" не является потребителем в смысле данной статьи.
3. На момент получения ОАО "Севосгаз" оферты договорная кампания ОАО "Газпром" была завершена, баланс газа утвержден, т. е. весь добываемый газ распределен по покупателям. ОАО "Севосгаз" не доказало факт получения оферты до распределения газа по потребителям, не доказана также возможность ОАО "Газпром" выделить ОАО "Севосгаз" необходимые объемы для поставки газа после получения оферты.
Учитывая вышеизложенное, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что отказ в удовлетворении иска не противоречит закону. По мнению суда кассационной инстанции, суды первой и апелляционной инстанций в данном случае правомерно исходили из отсутствия возможности заключить с ОАО "Севосгаз" договор поставки газа на 2004 г. Соответственно, суд кассационной инстанции постановил решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменений, а кассационные жалобы антимонопольного органа и ОАО "Севосгаз" - без удовлетворения.
Данное судебное Постановление примечательно по следующим причинам. Ясно, что ОАО "Газпром" является естественным монополистом. Ясно, речь шла о заключении договора поставки газа. В заключении договора было отказано. Антимонопольный орган четко квалифицировал данные действия ОАО "Газпром" как нарушение требований ст. 5 Закона о конкуренции. И, тем не менее, несмотря на все эти обстоятельства, суд отказал в удовлетворении иска. Тут интересны мотивы, на которые ссылался суд в обоснование своего отказа:
1. Договор не является публичным. На это обстоятельство ссылались суды первой и апелляционной инстанций. Нужно отметить, что суд кассационной инстанции не пытался утверждать, что при подобных обстоятельствах договор не является публичным.
ГК РФ следующим образом определяет, что является публичным договором:
"Статья 426. Публичный договор
1. Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.).
Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.
2. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.
3. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.
При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса.
4. В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т. п.).
5. Условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, ничтожны".
Так каким же по своему основанию заключения является договор с ОАО "Газпром"? Является ли такой договор свободным (ст. 421 ГК РФ) или все-таки обязательным? Публичный договор является обязательным. Его обязательным участником является коммерческая организация. Надо полагать, что ОАО "Газпром" является именно такой организацией. Предметом такого договора является осуществление деятельности коммерческой организации по выполнению работ или оказанию услуг в отношении каждого, кто к ней обратится. Условия публичного договора должны устанавливаться одинаковыми для всех потребителей, за исключением льгот для отдельных категорий лиц. Насколько можно судить по тексту судебного Постановления, ОАО "Газпром" все-таки направляло оферту ОАО "Севосгаз". Надо полагать, что такая же оферта была направлена и другим лицам. Если она была опубликована, то тогда ее можно квалифицировать как публичную (ст. 437 ГК РФ).
Понятно, почему возник аргумент о том, что договор с ОАО "Газпром" не является публичным. Если он публичный, то даже в силу положений ГК РФ, а не Закона о конкуренции, ОАО "Газпром" не имело права отказывать ОАО "Севосгаз" в заключении этого договора. Тут, однако, надо иметь в виду, что в ст. 5 Закона о конкуренции говорится просто о договоре, а не о публичном договоре. То есть даже если заключаемый ОАО "Газпром" договор и не был публичным, все равно это не освобождало его от выполнения требований п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, которое сформулировано следующим образом:
"1. Запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия (бездействие), как:
...
необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара".
2. ОАО "Севосгаз" не является потребителем. Суд счел, что ОАО "Севосгаз" не просто не является потребителем газа, а оно не является потребителем газа в смысле ст. 26 Закона о газоснабжении. Нужно отметить, что в ст. 2 указанного Закона дано следующее определение:
"потребитель газа (абонент, субабонент газоснабжающей организации) - юридическое или физическое лицо, приобретающее газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья".
Из этого определения совершенно ясно следует, что лица, приобретающие газ и использующие его иначе, нежели как топливо или сырье, не являются потребителями в смысле данного Закона. Из судебного Постановления следовало, что ОАО "Севосгаз" действительно не использует газ как топливо или сырье, а поставляет его конкретным потребителям. Соответственно, на него действительно вряд ли можно было распространить положение ст. 26 указанного Закона, сформулированное следующим образом:
"Статья 26. Антимонопольные правила для организаций - собственников систем газоснабжения
Организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как:
...
необоснованные отказы от заключения договоров с отдельными потребителями при наличии ресурсов газа и возможностей его транспортировки".
Тут важно, что в указанной статье прямо сделана ссылка на ее антимонопольную направленность. Вряд ли, конечно, это означало, что эта статья заменяет в данной ситуации ст. 5 Закона о конкуренции. Тем не менее тут возникает вопрос о соотношении (конкуренции) различных норм права. Суд данный вопрос не рассматривал, в целом отвергая возможность применения ст. 5 Закона о конкуренции. Однако если бы все-таки вопрос о соотношении норм этих двух законов возник, то, скорее всего, вряд ли можно было прийти к выводу, что ст. 26 Закона о газоснабжении должна применяться вместо ст. 5 Закона о конкуренции.
3. Ст. 5 Закона о конкуренции неприменима к данному случаю. Именно так утверждал в данном случае суд. Это в ситуации, когда антимонопольный орган утверждал прямо противоположное. По такому важному вопросу в Постановлении суда не сказано ничего. Суд кассационной инстанции не привел никаких аргументов в пользу того, что ст. 5 Закона о конкуренции тут неприменима. Надо полагать, что если бы такие бесспорные аргументы были, то суд непременно их упомянул. Действительно, ОАО "Газпром" является монополистом, и это не нужно доказывать. Речь идет о заключении договора на поставку газа. С одними организациями ОАО "Газпром" заключает такие договоры, а с ОАО "Севосгаз" отказывается. При этом ОАО "Севосгаз" лишено возможности обратиться к другому продавцу этого товара. Надо полагать, что суд в данном случае пошел по наиболее простому для себя пути. Отказывая истцу, он сослался на простейшие аргументы. Если бы он втянулся в обсуждение положений ст. 5 Закона о конкуренции, то был бы вынужден приводить достаточно шаткие рассуждения о соотношении норм этой статьи с нормами в первую очередь Закона о газоснабжении. Надо полагать, что именно нежелание высказывать спорные суждения теоретического характера и побудило суд утверждать, что ст. 5 Закона о конкуренции неприменима.
4. Отказ от заключения договора при отсутствии ресурсов, возможности транспортировки, и что на момент получения оферты истца договорная кампания была завершена, баланс газа составлен, т. е. весь добываемый газ распределен по потребителям. Именно такой аргумент высказали суды первой и апелляционной инстанций, и его, в сущности, поддержал суд кассационной инстанции. Нужно отметить, что хотя этот аргумент и был, скорее всего, решающим для суда, тем не менее он также не представляется абсолютно бесспорным. Допустим, что ОАО "Севосгаз" действительно не являлось потребителем газа в смысле Закона о газоснабжении. Но ясно, что оно намеревалось поставить этот газ именно тем, кто его либо использует как топливо, либо как сырье. Эти лица, учитывая обстоятельства дела, скорее всего, не слишком значительно изменились по составу и объему потребления газа по сравнению с предыдущим годом. Это значит, что в предыдущем году для них газ был изыскан. Соответственно, вряд ли они остались бы без газа и в 2004 году. Если бы они обратились непосредственно к ОАО "Газпром", то тот на основании все той же ст. 26 Закона о газоснабжении не имел бы права им отказать. То есть изыскал бы газ. Скорее всего, именно так все на практике и произошло. То есть на практике схема поставки газа для этих потребителей, скорее всего, изменилась, но газ был все-таки поставлен.
Другое дело, что ОАО "Севосгаз" не смогло доказать, что у ОАО "Газпром" действительно имелся этот запас на поставки газа. Именно на это обстоятельство и сослался суд. Надо полагать, что наличие этого резерва должен был доказывать в первую очередь антимонопольный орган. В Постановлении суда не приведены аргументы, которые представил по этому поводу антимонопольный орган. Поэтому их никак нельзя оценить. Но именно от убедительности этих аргументов и зависело, видимо, в данном случае отношение суда к данному иску.
5. ОАО "Севосгаз" не доказало факт получения оферты до распределения газа по потребителям. С этим же аргументом суда связан и его аргумент, что ОАО "Севосгаз" не смогло доказать момент получения оферты. К сожалению, в судебном Постановлении ничего не сказано по поводу самой оферты и ее содержания, хотя именно этот вопрос представляет интерес. Были ли в ней оговорены какие-то сроки, в которые должны были быть заключены договоры (ст. 436 ГК РФ)? Был ли в этой оферте определен в целом объем газа, который предполагалось в этом году распределить среди потребителей? Надо полагать, что если бы эти условия были упомянуты, то суд также не преминул бы их указать. Видимо, оферта не была отозвана ОАО "Газпром". Ст. 435 ГК РФ указывает только на это основание, позволяющее считать оферту неполученной. Видимо, в данном случае суд все-таки не привел достаточно убедительных аргументов в пользу того, почему ОАО "Газпром" не было связано своей офертой с ОАО "Севосгаз".
Таким образом, аргументы, приведенные в данном случае судом в обоснование своих выводов, не представляются абсолютно бесспорными. Видимо, суд в первую очередь не смог проигнорировать, что формально ОАО "Газпром" уже не располагало свободными ресурсами поставки газа. Но суд не счел возможным аргументировать свою позицию только этим и попытался сослаться также еще на иные обстоятельства, которые, однако, в результате вряд ли добавили убедительности его выводам.
В связи с данным комментируемым делом целесообразно упомянуть письмо Президиума ВАС РФ N 32 от 30.03.1998 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", в котором приведен следующий пример, на который, в частности, сослался в данном деле и антимонопольный орган:
"14. Неосновательный отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, от заключения договора с потребителем является злоупотреблением доминирующим положением.
Организация обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа о понуждении заключить договор на подачу электроэнергии по принадлежащим ей сетям. При этом организация ссылалась на то, что она является собственником сетей и на основании статьи 209 ГК РФ вправе самостоятельно решать вопросы об их использовании конкретными потребителями.
Арбитражный суд отверг эти доводы заявителя, исходя из следующего. Собственник вправе распоряжаться по своему усмотрению принадлежащим ему имуществом, если его действия не нарушают прав других лиц. Статья 10 ГК РФ не допускает использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке. Правила поведения на рынке хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, определены статьей 5 Закона о конкуренции, которая запрещает им отказываться от заключения договора с отдельными покупателями при наличии для этого возможности.
Применение статьи 10 ГК РФ к взаимоотношениям сторон не противоречит антимонопольному законодательству. Закон о конкуренции является комплексным актом, который наряду с публичными включает ряд гражданско-правовых норм.
Поскольку представленные материалы свидетельствовали о злоупотреблении доминирующим положением со стороны организации-заявителя, суд на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ правомерно отказал ему в защите".
Достаточно часто суды не соглашаются с мнением антимонопольного органа и приходят к выводу, что тот или иной хозяйствующий субъект на самом деле не нарушил требований ст. 5 Закона о конкуренции и оснований к понуждению его заключить договор не имеется. При этом аргументы приводятся самые разнообразные и не всегда достаточно убедительные:
1. Антимонопольный орган выдал ОАО "Липецкэнерго" предписание N 8 от 11.03.2002 о прекращении нарушения ст. 5 Закона о конкуренции, выразившегося в необоснованном отказе от заключения договоров электроснабжения с ОАО "Липецк-Гидромеханизация", ОАО "Липецкий завод изделий домостроения", ОАО "Мостостроительный отряд N 126", МУП "Горэлектросеть", УСС ОАО "НЛМК". Кроме того, тем же предписанием антимонопольный орган обязал ОАО "Липецкэнерго" в срок до 01.05.2002 заключить договоры электроснабжения с указанными хозяйствующими субъектами.
Суд признал предписание недействительным, сославшись на следующие обстоятельства. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии. Анализ представленных антимонопольным органом документов свидетельствовал о том, что у ОАО "Липецкэнерго" не имелось технической возможности, минуя сети ОАО "ЛКСИ", осуществлять энергоснабжение субабонентов, а значит, установить с последними прямые договорные отношения без участия последнего. Поскольку установление таких отношений в этом случае было невозможно без согласия третьего лица (ОАО "ЛКСИ"), понуждение ОАО "Липецкэнерго" к заключению прямых договоров с конечными потребителями электроэнергии противоречило бы требованиям п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, ст. ст. 421 и 539 ГК РФ (Постановление ФАС ЦО от 21.01.2003 N А36-138/8-02).
2. ОАО "Уфимское моторостроительное производственное объединение" (ОАО "УМПО") обратилось в суд с иском к ОАО "Уфимский краностроительный завод" (ОАО "УФЗ") о понуждении к заключению договора электроснабжения. Суд отказал в иске, сославшись на то, что изношенность электросетей ОАО "Уфимский краностроительный завод" не дает технической возможности безопасной и надежной передачи электроэнергии по этим сетям, а также что ОАО "УФЗ" не является для истца единственно возможным поставщиком электроэнергии, исходя из чего законные и фактические основания для обязания ОАО "Уфимский краностроительный завод" заключить спорный договор энергоснабжения отсутствуют. Помимо этого суд отметил, что ОАО "Уфимский краностроительный завод" не имело разрешения от энергоснабжающей организации на передачу электрической энергии иным потребителям, в частности, - объекту Лесопристань (Постановление ФАС УО от 12.08.2004 N Ф09-2553/04-ГК).
3. ОАО "Бесланрайгаз" обратилось в суд с иском о понуждении ОАО "Газпром" к заключению договора на поставку природного газа в 2004 г. на условиях проекта, представленного со стороны ОАО "Бесланрайгаз". Суд отказал в удовлетворении иска, сославшись на предусмотренное законом право продавца вне зависимости от того, является ли заключение договора для него обязательным, отказаться от заключения договора при отсутствии ресурсов, возможности транспортировки и что на момент получения оферты истца договорная кампания была завершена, баланс газа составлен, т. е. весь добываемый газ распределен по потребителям (Постановление ФАС МО от 17.11.2004 N КГ-А40/10609-04).
4. Решением антимонопольного органа было установлено, что в действиях РАО "ЕЭС России", отказавшегося от заключения договора оказания услуг по передаче электроэнергии с концерном "Росэнергоатом", имеется нарушение абзаца 6 п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, выразившееся в создании препятствий доступа на рынок электроэнергии (мощности) концерну "Росэнергоатом". Предписанием N 105/550-01 от 24.08.2001 РАО "ЕЭС России" было предписано устранить нарушение антимонопольного законодательства путем заключения с концерном "Росэнергоатом" договора об оказании услуг по передаче электрической энергии на условиях, определенных сторонами. Отказывая в удовлетворении иска РАО "ЕЭС России" о признании этих ненормативных актов недействительными, суд первой инстанции исходил из того, что РАО "ЕЭС России" включено в перечень субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе и оно нарушило предусмотренный ст. 445 ГК РФ порядок заключения договоров. В соответствии с требованиями ст. 5 Закона о конкуренции и ст. 8 ФЗ от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" заключение договора с концерном "Росэнергоатом" для РАО "ЕЭС России" являлось обязательным. Суд кассационной инстанции, однако, указал, что судом первой инстанции в нарушение требований ст. ст. 59, 124, 127 АПК РФ не были исследованы и оценены находящиеся в деле доказательства, подтверждающие, по мнению РАО "ЕЭС России", техническую невозможность заключения с концерном "Росэнергоатом" договора об оказании услуг по передаче на экспорт через сети РАО "ЕЭС России" электрической энергии (мощности). Между тем одним из оснований иска РАО "ЕЭС России" являлось утверждение о нарушении ответчиком п. 1 ст. 8 ФЗ "О естественных монополиях" при понуждении заключить с третьим лицом договор, при отсутствии у РАО "ЕЭС России" технической возможности для исполнения этого договора. В этой связи суд кассационной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции нельзя признать достаточно обоснованным. Дело было передано на новое рассмотрение (Постановление ФАС МО от 17.12.2001 N КА-А40/7277-01).
5. В суд Республики Марий Эл обратилось ЗАО "Завод "Совиталпродмаш" к ООО "Региональная компания по реализации газа в РМЭ" о понуждении к заключению договора на поставку газа в 2004 году. Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований было отказано. Принимая решение об отказе истцу в понуждении заключения договора с ответчиком, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у него технической возможности поставки газа в требуемом потребителем количестве, а также о непредставлении истцом доказательств о необходимости поставки газа в полном объеме, на котором он настаивает.
Суд кассационной инстанции указал на следующие обстоятельства. В соответствии со статьями 426 (пунктом 3), 445 и 548 ГК РФ договор поставки газа является публичным договором и отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. В результате оценки предоставленных ответчиком документов (договора N К-5-30-0232 от 08.12.2003, заключенного с ООО "Межрегионгаз", справки о распределении лимитов газа потребителем в 2004 году) суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о возможности поставки ООО "Региональная компания по реализации газа в РМЭ" 48,481 тысячи кубического метра газа, что соответствует количеству, определенному спорящими сторонами в договоре N 30-5-04/204240 от 01.12.2003. При данных условиях суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии законных оснований для понуждения ответчика к заключению другого договора (Постановление ФАС ВВО от 01.12.2004 N А38-1104-16/85-2004).
В некоторых случаях суды при рассмотрении дел, достаточно схожих с данным комментируемым делом, все-таки соглашались, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, обязан заключить соответствующий договор.
1. 16 марта 2000 г. антимонопольный орган вынес предписание ОАО "Сургутский газоперерабатывающий завод" о прекращении нарушения п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, выразившегося в необоснованном отказе от заключения договоров на переработку попутного нефтяного газа с отдельными заказчиками, при наличии возможности предоставления таких услуг, и создании препятствий к доступу на товарные рынки продуктов переработки другим хозяйствующим субъектам. ОАО "Сургутский ГПЗ" было предписано в срок до 15 апреля 2000 г. заключить с ООО "Лукойл - Западная Сибирь" договоры на переработку попутного нефтяного газа на условиях, не являющихся дискриминирующими по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. ОАО "Сургутский газоперерабатывающий завод" обратилось в суд с иском о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа. Суд первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказал. ОАО "Сургутский ГПЗ" в своей кассационной жалобе указало, что суд без достаточных оснований не применил нормы Закона о газоснабжении, которые определяют отношения истца и 3-го лица как основанные на договоре поставки, которые не ограничивают свободу договора. Суд кассационной инстанции, отказывая в удовлетворении жалобы, указал на следующее. Как следовало из обстоятельств дела, ОАО "Сургутский ГПЗ" было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% группы лиц. Закон о конкуренции содержит ряд условий, при совокупности которых антимонопольный орган имеет право применить к хозяйствующему субъекту санкцию в виде понуждения к заключению договора определенного вида. Как следовало из уставной деятельности истца, ОАО "Сургутский ГПЗ" являлось переработчиком попутного газа. Оно могло оказывать услуги по переработке попутного газа, поскольку имел для этого технологическую и практическую возможность. Судом было установлено, что оказать услуги по переработке попутного нефтяного газа, исходя из технологических барьеров ООО "Лукойл - Западная Сибирь", могло только ОАО "Сургутский ГПЗ". При этом 3-е лицо не имело собственных газоперерабатывающих мощностей, и в пределах границы технологического района технологически было связано с ОАО "Сургутский ГПЗ", подающим газопровод. Все это свидетельствовало о том, что ООО "Лукойл - Западная Сибирь" не могло заключить договор переработки газа с иными газоперерабатывающими предприятиями. Поэтому отказ ОАО "Сургутский ГПЗ" от заключения договора на переработку попутного газа с 3-м лицом сделал невозможным вхождение ООО "Лукойл - Западная Сибирь" на рынок продуктов переработки попутного нефтяного газа, что привело к ограничению конкуренции на этом рынке. Суд кассационной инстанции также указал, что доводы жалобы, что суд первой инстанции не применил Закон о газоснабжении, который допускает свободу договора, чем нарушил ст. 421 ГК РФ, "не могут быть признаны правильными, поскольку действия истца и отношения, складывающиеся между ним и другими хозяйствующими субъектами на рынке оказания услуг, не подпадают под действие названного Закона" (Постановление ФАС МО от 06.06.2001 N КА-А40/43-01).
2. Решением суда первой инстанции было отказано ОАО "Мосэнерго" в удовлетворении иска к антимонопольному органу о признании недействительным его решения от 18 марта 1998 г. о выдаче предписания ОАО "Мосэнерго" заключить договор с муниципальным предприятием (МП) "Кинотеатр "Художественный" на постоянный отпуск тепловой энергии в горячей воде, с приборами учета (ВКОС d40 N 11902) и измененной тепловой нагрузкой.
Суд указал на следующие обстоятельства. ОАО "Мосэнерго" включено в реестр субъектов естественных монополий под N 114 на основании решения Федеральной энергетической комиссии России от 19.12.1997. Как предприятие, внесенное в реестр естественных монополий, ОАО "Мосэнерго" не имеет права на необоснованный отказ от заключения договора на предоставление тепловой энергии, производство которой осуществляется им. Договор о теплоснабжении относится к числу публичных договоров (ст. 426 ГК РФ). Согласно части 3 данной статьи отказ коммерческих организаций от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора она может быть понуждена к его заключению (ст. 445 ГК РФ). Ссылка ОАО "Мосэнерго" на отсутствие необходимых технических условий для заключения договора на условиях, названных в предложениях МП "Кинотеатр "Художественный", не может служить основанием к отмене состоявшихся судебных постановлений и к удовлетворению иска, поскольку не имеется данных, свидетельствующих о том, что отказ от заключения договора в декабре 1997 г. был обусловлен со стороны ОАО "Мосэнерго" этими техническими причинами и о них потребитель (МП "Кинотеатр "Художественный") был поставлен в известность (Постановление ФАС МО от 19.08.1998 N КА-А40/1892-98).
3. Между ОАО "Тюменьмежрайгаз" и ЖСК-1 "Индивидуальные застройщики жилья" 30 октября 1998 года был заключен договор на техническое и диспетчерское обслуживание газопроводов и оборудования. Согласно пунктам 1, 2, 4 договора ОАО "Тюменьмежрайгаз" приняло на себя обязательства по аварийному прикрытию и техническому обслуживанию газопроводов и оборудования к котельной жилого дома по улице Декабристов от узла врезки до задвижки перед котельной в соответствии с Правилами технической эксплуатации. Выполнение работ производилось в соответствии с графиками в объемах, предусмотренных нормативными документами, с оплатой согласно калькуляции. Срок действия договора - один год со дня подписания сторонами. ОАО "Тюменьмежрайгаз" письмом от 15.09.1999 N 716 выразило официально отказ от продления договора от 30.10.1999, которым было предусмотрено обслуживание подземной части подводящего газопровода, и просило считать этот договор расторгнутым с 01.11.1999. ЖСК "Индивидуальные застройщики жилья" обратился с иском в суд о понуждении ОАО "Тюменьмежрайгаз" перезаключить с ним договор о технологическом и диспетчерском обслуживании объекта, присоединенного к единой системе газоснабжения сроком до 31.12.2008.
Судом первой инстанции было отказано в удовлетворении исковых требований в соответствии с требованиями статей 1, 49, 421 ГК РФ, предусматривающих равенство и свободу участников регулируемых отношений при заключении договоров. Судом первой инстанции был сделан вывод о том, что в данном случае договор не является публичным, договор не отвечает требованиям статей 421 и 426 ГК РФ, а ответчик не занимает доминирующее положение на рынке услуг.
Суд кассационной инстанции направил дело на новое рассмотрение и при этом указал на следующее. Вывод суда первой инстанции о том, что предложенный к перезаключению договор не являлся публичным, был ошибочен, потому что в соответствии с пунктом "в" статьи 5 договора на техническое обслуживание газопроводов и оборудования от 30.10.1998 была закреплена обязанность "заказчика" сообщать по телефону 04 обо всех неисправностях, угрожающих безопасности эксплуатации газового оборудования в аварийную службу "предприятия", которая принимает срочные меры по локализации и ликвидации аварийных ситуаций. Данный пункт договора являлся публичным в диспетчерском обслуживании газопроводов и оборудования (Постановление ФАС ЗСО от 14.06.2000 N Ф04/1469-301/А70-2000).
4. Открытое акционерное общество "Красноярский алюминиевый завод" (ОАО "КрАЗ") и открытое акционерное общество (ОАО) "Красноярская ГЭС" обратились в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу (ОАО) "Красноярскэнерго" о понуждении к заключению договора на оказание услуг по передаче электрической энергии и мощности на условиях проекта договора от 22.03.2001.
Суд кассационной инстанции в связи с рассмотрением данного дела указал на следующее. Поскольку с иском об обязании к заключению договора обратился не только "абонент" (ОАО "КрАЗ"), но и "энергоснабжающая организация" (ОАО "Красноярская ГЭС"), суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу об утрате в договоре принципа публичности и отказал в удовлетворении иска. Из представленного суду проекта договора бесспорно следует, что он является договором на оказание услуг по передаче электрической энергии и мощности. Необходимость в заключении указанного договора вызвана потребностью ОАО "КрАЗ" в получении дополнительной электрической энергии (мощности) от ОАО "Красноярская ГЭС". Указанные участники договора не обладают собственными сетями для передачи электрической энергии (мощности) и оба являются абонентами в потреблении услуг по передаче электрической энергии (мощности) электросетевой организации, которой является ОАО "Красноярскэнерго". Неправильное определение субъектного состава контрагентов обязанной стороны привело к неправильным выводам суда первой инстанции об утрате публичности представленного к заключению договора. Представленный в материалы дела договор является многосторонней сделкой. Ст. 154 ГК РФ допускает заключение таких сделок. Порядок и условия заключения сделок содержатся в главе 27 ГК РФ, которая не содержит изъятия в отношении невозможности многосторонних сделок при заключении публичного договора. Судом первой инстанции не применены подлежащие применению положения Федерального закона "О естественных монополиях", направленного на достижение баланса потребителей и субъектов естественных монополий. В силу статьи 4 указанного Закона услуги по передаче электрической энергии являются сферой деятельности субъектов естественных монополий. Постановлением Федеральной энергетической комиссии от 09.02.2001 N 9/7 ОАО "Красноярскэнерго" отнесено к перечню организаций, осуществляющих деятельность в сфере услуг по передаче электрической и (или) тепловой энергии, включенных в Реестр естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе. В силу этого ОАО "Красноярскэнерго" как субъект естественных монополий не вправе отказаться от заключения договора с отдельными потребителями, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) товары (статья 8 Федерального закона "О естественных монополиях). При таких обстоятельствах представленный истцами проект договора является публичным и оснований для отказа в иске в понуждении к заключению такого договора у суда не имелось (Постановление ФАС ВСО от 17.09.2001 N А33-6416/01-С1-Ф02-2138/2001-С2).
3. Статья 6 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1
"О конкуренции и ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках"
3.1. Суд признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными, т. к. тот не доказал факт сговора хозяйствующих субъектов (Постановление ФАС Московского округа от 14.12.2004 N КА-А40/11271-04).
Позиция антимонопольного органа.
Судебные акты двух инстанций должны быть отменены, поскольку они приняты с нарушением норм материального права, в частности п. 1 ст. 6 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции), выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. По мнению антимонопольного органа, отсутствие письменных договоров (соглашений) не может являться доказательством отсутствия сговора, если фактические действия субъектов произведены согласованно. Судами первой и апелляционной инстанций не принято во внимание, что повышение цен на штрипс произведено одновременно, в связи с чем была ограничена конкуренция на этом рынке. Кроме этого, отсутствие ОАО "Северсталь" и ОАО "ММК" в реестре монополистов не является достаточным основанием для вывода о том, что они не являются хозяйствующими субъектами, имеющими на рынке соответствующих товаров долю свыше 35%.
Позиция хозяйствующего субъекта (ОАО "Северсталь").
Суды первой и апелляционной инстанций правомерно признали недействительными решение и предписание антимонопольного органа. Повышение цен на каком-либо рынке товаров не может служить основанием для вывода о неправомерных согласованных действиях. Антимонопольным органом не доказана противоправная цель сговора - ограничение конкуренции.
Суд первой инстанции решением от 24.05.2004 признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 18.08.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 14.12.2004 оставил решение и постановление судов двух инстанций без изменения.
Решением от 14 января 2004 г. по делу N 106/175-03 о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган установил выдать ОАО "Северсталь" и ОАО "ММК" предписание от 16 января 2004 г. N АУ/482 о прекращении нарушения п. 1 ст. 6 Закона о конкуренции, выразившегося в согласованных действиях по повышению цен на штрипс, используемый для производства труб нефтегазового сортамента. ОАО "Северсталь" обратилось в суд с иском о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными.
Позиция судов первой и апелляционной инстанций.
Признавая оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа недействительными, арбитражный суд исходил из того, что антимонопольный орган не доказал нарушение ОАО "Северсталь" и ОАО "ММК" п. 1 ст. 6 Закона о конкуренции и согласованность действий указанных организаций с целью ограничения (недопущения) конкуренции.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства:
1. Согласно п. 1 ст. 6 Закона о конкуренции запрещается заключение договора, иной сделки, соглашения или осуществление согласованных действий хозяйствующими субъектами, действующими на рынке одного товара (взаимозаменяемых товаров), которые приводят или могут привести:
к установлению (поддержанию) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;
повышению, снижению или поддержанию цен на аукционах и торгах;
разделу рынка по территориальному принципу, по объему продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков);
ограничению доступа на рынок или устранению с него других хозяйствующих субъектов в качестве продавцов определенных товаров или их покупателей (заказчиков);
отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
2. Из ст. 6 и общего смысла Закона о конкуренции следует, что соглашение - это достигнутая хозяйствующими субъектами договоренность о координации тех или иных аспектов предпринимательской деятельности, результатом которой являются (могут являться) ограничение или устранение конкуренции на соответствующем рынке и ограничение прав потребителей. Согласованные действия - скоординированные и неправильные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, результатом которых также является ограничение или устранение конкуренции на соответствующем рынке.
3. Арбитражный суд первой и апелляционной инстанций правильно установил, что в материалы дела не представлены какие-либо доказательства согласованных действий ОАО "Северсталь" и ОАО "ММК".
4. График динамики отпускных цен на штрипс ОАО "Северсталь", ОАО "ММК" и ОАО "Носта", исследованный арбитражным судом, свидетельствует о том, что рост цен в определенные периоды (июль, сентябрь 2002 года и январь 2003 года) наблюдался у всех троих производителей. В ноябре 2002 года цены у ОАО "Северсталь" не росли, тогда как ОАО "ММК" значительно подняло отпускные цены. В феврале 2003 года цены ОАО "Северсталь" падали, тогда как у ОАО "ММК" резко росли. Кроме того, достижение одинаковой цены только единожды в марте 2003 года, притом, что исследовался период - 8 месяцев, свидетельствует об отсутствии согласованных действий.
5. Антимонопольным органом не анализировался уровень мировых цен на штрипс и цены реализации штрипса иностранными производителями на российском рынке.
6. Арбитражный суд первой и апелляционной инстанций правильно установил, что повышение цен не привело к ограничению конкуренции на рынке. Поскольку ОАО "Северсталь" и ОАО "ММК" в период с декабря 2002 года по март 2003 года имели более высокие отпускные цены, для других участников рынка - ОАО "Носта" и иностранных производителей создавались более благоприятные условия для продвижения своей продукции.
7. Из исследованного арбитражным судом графика "Объем поставок" следует, что объемы поставок штрипса в период с июля 2002 г. по октябрь 2003 г. росли у всех производителей, причем у ОАО "Носта" более чем у иных.
8. Согласно доводам антимонопольного органа доля ОАО "Северсталь" на товарном рынке штрипса составляет около 60%. Однако ни в оспариваемых актах, ни в иных представленных антимонопольным органом документах не содержится обоснование того, почему для влияния на цены на рынке столь крупному производителю необходимо было согласовывать действия с производителем ОАО "ММК", доля которого на рынке составляет менее 10%.
9. Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
10. Суды первой и апелляционной инстанций на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств правильно пришли к выводу, что антимонопольный орган не доказал ни наличия согласованных действий, ни то, что конкуренция на соответствующем рынке была ограничена в результате повышения цен в период с июля 2002 года по март 2003 года.
11. Доводы кассационной жалобы антимонопольного органа, не свидетельствующие о нарушении арбитражным судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, сводящиеся к переоценке имеющихся в деле доказательств и не подтверждающие незаконность и необоснованность выводов арбитражного суда о признании недействительными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых решения и постановления.
На основе вышеизложенного суд кассационной инстанции принял Постановление, которым решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения, а кассационную жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.
Вряд ли можно рассматривать комментируемое Постановление суда кассационной инстанции как абсолютно бесспорное. В Постановлении достаточно много места уделено анализу изменения цен на штрипс как во времени, так и применительно к основным участникам рынка этого товара. Суд счел, что единовременного абсолютно одинакового повышения цен этими участниками не произошло. Соответственно, действия этих участников были истолкованы судом как несогласованные и вызванные иными причинами, нежели сговор или неправомерное соглашение. Нужно в этой связи отметить, что вообще трудно ожидать от участников сговора, что они будут в этих целях заключать какие-то письменные соглашения. Это и понятно - зачем вообще в таком случае нужны соглашения? Ясно, что подобные договоренности не оспорить в суде. Такие договоренности не могут использоваться как формальное основание для каких-либо действий, подобных взаимным финансовым расчетам. То есть предмет сговора таков, что он, скорее всего, предполагает отсутствие письменного соглашения.
Наверное, в случае сговора могут существовать устные договоренности. Однако точно так же ясно, что подобный сговор чрезвычайно трудно зафиксировать. Сомнительно, чтобы антимонопольный орган имел возможность проводить мероприятия по скрытному фиксированию таких устных договоренностей.
Определенным признаком сговора может быть повышение цен в один и тот же срок и в одинаковых пределах. Возможно, только это и может быть каким-то доказательством подобного неправомерного соглашения хозяйствующих субъектов. Однако тут самое важное, чтобы подобные факты суд был склонен рассматривать как доказательство сговора. Пока такой устойчивой судебной практики не сложилось. Более того, понятно, что участники подобного сговора будут предпринимать меры, чтобы не быть привлеченными к ответственности. Самый естественный путь - это повышение цен не одномоментно, а на протяжении какого-то периода времени, и повышение не на одинаковую величину. Понятна цель такого сговора - в течение какого-то периода повысить цены на товары или услуги согласованно до определенного уровня. Собственно говоря, в данном комментируемом случае именно такое повышение цен и имело место. Однако суд не счел доказанным, что это повышение имело место в результате сговора.
Более того, на рынке можно наблюдать еще более завуалированную форму ограничения конкуренции в результате неправомерных согласованных действий. Один из участников рынка поднимает цену на свой товар или услугу. Иные участники этого рынка хорошо понимают уровень равновесной цены, продиктованной сбалансированным спросом и предложением. Если повышение цены превышает этот уровень, то ясно, что хозяйствующий субъект преследует цель получить сверхприбыль. В таком случае как квалифицировать ситуацию, если и другие участники рынка вслед за ним также совместно начинают повышать цены на свои аналогичные товары или услуги? Ясно, что все они преследуют цель получить сверхприбыль за счет использования своего в совокупности доминирующего положения на рынке. Точно так же ясно, что в этом случае между ними нет никакой письменной договоренности, а подчас и устной (понятие "согласованные действия" (сговор) тождественно понятию "соглашения" и используется для того, чтобы подчеркнуть, что соглашения чаще не имеют письменной формы - Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа "Обобщение практики рассмотрения споров с участием антимонопольных органов"). Суть дела столь очевидна для них, что возникает молчаливое взаимопонимание. Наверное, формально такое взаимопонимание можно было бы квалифицировать как своеобразное молчаливое соглашение. Это было бы справедливо, т. к. в подобной ситуации явно имело бы место злоупотребление доминирующим положением на рынке. Другой вопрос, что подобный молчаливый сговор достаточно трудно доказать. К тому же и суды пока предпочитают принимать решения на основе достаточно очевидных доказательств таких соглашений.
Существует, однако, один важный критерий, который мог бы позволить успешно противодействовать подобным противоправным действиям. Это определение того, не является ли новая повышенная цена монопольной. Это трудный вопрос, однако все-таки в принципе разрешимый. Речь идет об определении с помощью установленных методов уровня цены, диктуемой равновесием между спросом и предложением. Цена, существенно превышающая этот уровень и возросшая в ограниченный период времени с участием нескольких основных участников соответствующего рынка, могла бы быть квалифицирована как монопольная. В таком случае и действия соответствующих хозяйствующих субъектов можно было бы попытаться квалифицировать как неправомерные согласованные действия, запрещенные ст. 6 Закона о конкуренции.
Конечно, такой подход изложен достаточно в общем плане. Злоупотребление доминирующим положением на рынке, ограничение конкуренции, конечно же, не сводится только к ценовой политике. Однако тут важно понимание сущности подхода, который позволил бы эффективно противодействовать подобным действиям.
В данном комментируемом случае суд пошел по наиболее простому для себя пути - не получив бесспорных доказательств сговора, признал действия антимонопольного органа необоснованными. Однако суд в любом случае допустил упущение. Он даже не попытался выяснить, в какой мере повышенные цены на штрипс можно было рассматривать как монопольные. И вообще как они соотносятся между ценами в случае равновесия между предложением и спросом. Хотя, с другой стороны, достаточно справедливым является замечание суда по поводу того, что соответствующие обстоятельства должен был бы доказывать антимонопольный орган.
Вопрос о наличии сговора (согласованных действий) между хозяйствующими субъектами с целью ограничить конкуренцию находится в прямой зависимости от факта доминирующего положения этих субъектов на соответствующем рынке. В этой связи представляют интерес положения Методических рекомендаций по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке (утв. Приказом ГКАП РФ от 3 июня 1994 г. N 67) следующего содержания:
"1.2. Доминирующее положение хозяйствующего субъекта может явиться результатом как внешних, так и внутренних факторов, в том числе:
- государственной политики, включая дифференцированную систему налогов, предоставление субсидий и других льгот;
- слияний, присоединений, а также ликвидации;
- производственной или научно-технической стратегии, в том числе внедрения нововведений;
- деятельности хозяйствующего субъекта по устранению конкурентов с рынка неконкурентными методами;
- соглашений между хозяйствующими субъектами (явных, тайных);
- других факторов.
...
1.3. Обладание доминирующим положением является необходимым условием для квалификации противоправности действий (соглашений, согласованных действий) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), нарушающих требования ст. 5, 6, 18, 19 Закона.
...
2.4.2. При оценке доминирования группы хозяйствующих субъектов-конкурентов в целях соблюдения требований ст. 6 Закона, т. е. при достижении соглашений (согласованных действий) конкурирующих хозяйствующих субъектов, имеющих (либо способных иметь) своим результатом существенное ограничение конкуренции, процедура анализа возможностей влияния группы хозяйствующих субъектов на рынок аналогична процедуре оценки влияния одного хозяйствующего субъекта на рынок. Вместе с тем существует ряд моментов, также требующих своего уточнения.
1. Ст. 6 Закона запрещает все соглашения, любую согласованную деятельность хозяйствующих субъектов-конкурентов, занимающих в совокупности доминирующее положение, а также все решения объединений предприятий (концернов, ассоциаций, корпораций и т. п.), занимающих в совокупности доминирующее положение, которые могут оказать сдерживающее влияние на конкуренцию.
При исследовании на предмет доминирования группы хозяйствующих субъектов, связанных между собой соглашением (согласованными действиями) как формализованного, так и неформального характера, необходимо оценить круг участников соглашения.
Предприятия рассматриваемой группы должны в этом случае быть абсолютно юридически самостоятельными и независимыми и добровольно принимать меры для ограничения своей коммерческой свободы по отношению к другим сторонам соглашения.
К формализованным соглашениям можно отнести формирование организационно-правовых структур (акционерных обществ, товариществ, добровольных объединений предприятий) с целью проведения единой научно-технической и экономической политики и координации деятельности предприятий-участников (учредителей, акционеров).
В рамках подобного хозяйствующего субъекта, т. е. нового юридического лица, учрежденного юридически самостоятельными хозяйствующими субъектами (предприятиями), облегчается возможность достижения соглашений (согласованных действий), запрещенных ст. 6 Закона.
К неформализованным соглашениям (неявным, тайным) можно отнести использование для согласования действий хозяйствующих субъектов различных форумов и совещаний".
В связи с вышеприведенным документом представляют также интерес и Временные методические рекомендации ГКАП РФ от 21 апреля 1994 г. N ВБ/2053 по выявлению монопольных цен. В них говорится: "1.4. Настоящие Рекомендации могут быть использованы при анализе деятельности предприятий на предмет выявления ценового сговора наряду с принятыми ГКАП России Методическими рекомендациями по ценовым соглашениям как форме ограничительной деловой практики и Временной методикой выявления и пресечения соглашений (согласованных действий), ограничивающих конкуренцию...
В случае "чистой" монополии на рынке есть одна фирма-производитель (продавец), или все фирмы-производители (продавцы) слились в одну (образовали холдинг) под единым организационным и/или финансовым контролем, или между производителями (продавцами) существует ценовой сговор. В этой ситуации монополист может выбрать на кривой спроса любую, наиболее выгодную для него точку (вполне возможно, чисто эмпирическим путем через ряд итераций), такую комбинацию параметров (цена Рм - объем продаж Qm), которая обеспечит ему максимальную реализацию его рыночной стратегии" (Приложение N 2 "Теоретические основы определения монопольной и конкурентной цены" к Временным методическим рекомендациям).
Кроме того, нужно также упомянуть и Постановление Правительства РФ от 9 марта 1994 г. N 191 "О Государственной программе демонополизации экономики и развития конкуренции на рынках Российской Федерации (основные направления и первоочередные меры)" (с изм. и доп. от 4 сентября 1995 г., 15 мая 1998 г.), в которой, в частности, сказано следующее:
"1. Общие признаки наличия конкурентной среды на товарном рынке
1. На рынке должны действовать имущественно и организационно независимые поставщики товаров в количестве, достаточном для возникновения конкуренции между ними. Независимые поставщики рассматриваемого товара могут быть независимыми производителями этого товара, или продавцами товара независимых производителей или независимыми продавцами товара одного производителя при условии отсутствия вертикального соглашения между поставщиками и производителями, ограничивающего свободу в установлении цен и объемов поставок. Количество поставщиков на рынке, достаточное для создания конкурентной среды, зависит от вида товара, характера потребления и уровня спроса. Поэтому задача создания конкурентной среды для каждого товара требует своего особого реализационного механизма.
...
5. Конкурентный рынок характеризуется независимым экономическим поведением поставщиков и потребителей (отсутствием сговоров и горизонтальных соглашений)".
В Постановлении Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" вопросы сговора (согласованных действий) хозяйствующих субъектов упомянуты так:
"5.3. на основании федеральных законов, актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации и в порядке, установленном ими, осуществляет следующие полномочия по контролю и надзору в установленной сфере деятельности:
5.3.1. осуществляет контроль и надзор:
...
5.3.1.8. за соответствием антимонопольному законодательству ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий хозяйствующих субъектов и финансовых организаций".
Соответственно, в Положении о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденном Приказом Федеральной антимонопольной службы от 13 октября 2004 г. N 135 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" подобные полномочия оговорены следующим образом:
"При осуществлении территориальным органом полномочий, предусмотренных в пункте 4.1.2, Федеральная антимонопольная служба в случае необходимости может запросить у территориального органа материалы для своего рассмотрения;
...
4.1.3. за соблюдением антимонопольного законодательства на рынке финансовых услуг, в том числе при:
а) заключении в любой форме соглашений или принятии решений о ведении согласованных действий, если участники соглашения или согласованных действий финансовых организаций между собой либо с территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления и с любыми юридическими лицами, осуществляют финансовую деятельность на территории региона;
...
При осуществлении территориальным органом полномочий, предусмотренных в подпунктах "а", "б", "в" и "г", Федеральная антимонопольная служба в случае необходимости может запросить у территориального органа материалы для своего рассмотрения;
4.1.4. за соблюдением законодательства о естественных монополиях:
4.1.5. за соответствием антимонопольному законодательству ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий территориальных органов федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций как между собой, так и между ними и хозяйствующими субъектами, если участники таких соглашений (согласованных действий) осуществляют свою деятельность на территории региона".
При рассмотрении вопросов, связанных со сговором (согласованными действиями) хозяйствующих субъектов, ограничивающим конкуренцию, полезно было бы также иметь в виду следующие положения, содержащиеся в Приказе ГКАП РФ от 20 декабря 1996 г. N 169 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках" (с изм. и доп. от 11 марта 1999 г.):
8. Рыночный потенциал хозяйствующего субъекта
8.1. При наличии неблагоприятных структурных предпосылок для развития конкуренции на товарных рынках необходимо проанализировать поведение хозяйствующих субъектов, занимающих наибольшую долю на рынке, по отношению к своим конкурентам, что позволит выявить наличие (отсутствие) у них рыночного потенциала.
8.2. Под термином "рыночный потенциал" понимается возможность хозяйствующего субъекта оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам, не связанная напрямую с долей хозяйствующего субъекта на товарном рынке.
...
8.6. Свидетельством наличия рыночного потенциала, наряду с вышеизложенным, может явиться (особенно если присутствует одновременно несколько таких факторов):
...
- наличие соглашений между конкурентами по поставкам необходимых товаров, услуг, прав на использование патентов, интеллектуальной собственности".
В конечном итоге было бы также необходимо упомянуть следующие положения УК РФ:
"Статья 178. Недопущение, ограничение или устранение конкуренции
1. Недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем установления или поддержания монопольно высоких или монопольно низких цен, раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен, если эти деяния повлекли причинение крупного ущерба, -
наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.
2. Те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения либо группой лиц по предварительному сговору, -
наказываются штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо лишением свободы на срок до пяти лет".
Несмотря на сложность доказывания наличия факта сговора или согласованных действий хозяйствующих субъектов с целью ограничить конкуренцию, суды тем не менее не так уж и редко рассматривают подобные дела и в ряде случаев признают факт нарушения требований антимонопольного законодательства. Интерес также представляет толкование судами некоторых соответствующих положений антимонопольного законодательства:
1. Суд апелляционной инстанции высказал мнение, что обладание доминирующим положением является необходимым условием для квалификации противоправности действий (соглашений, согласованных действий) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), нарушающих требования статей 5, 6, 18, 19 Закона о конкуренции. Суд кассационной инстанции оставил постановление суда апелляционной инстанции без изменения (Постановление ФАС ВСО от 21.01.2003 N А78-103/02-С2-9/1-Ф02-4033/02-С1).
2. Суд дал следующее толкование норм антимонопольного законодательства:
"Пунктом 2.4.2 Методических рекомендаций по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных Приказом Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 N 67, предусмотрены виды соглашений: формализованные - явные и неформализованные - тайные. Также указано, что можно отнести к каждому из этих видов соглашений (создание предприятий, проведение форумов и совещаний).
Из общего смысла Закона РФ "О конкуренции...", (статьи 6) и Методических рекомендаций следует, что соглашение - это достигнутая между хозяйствующими субъектами договоренность о координации тех или иных аспектов предпринимательской деятельности, результатом которой является (может являться) ограничение прав потребителей. Согласованные действия - это скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, результатом которых также является (может являться) ограничение или устранение конкуренции на соответствующем товарном рынке.
Из вышеприведенных определений следует, что понятия "соглашение" и "согласованные действия" не тождественны, но равнозначны и представляют собой различные формы согласования. Для применения запретов, установленных пунктом 1 статьи 6 Закона РФ "О конкуренции...", не обязательно доказывать, что соглашение действительно было заключено в устной или письменной форме, достаточно установить факт наличия согласованных действий, их преднамеренность и направленность на ограничение конкуренции и нарушение прав потребителей.
Доказательством согласованности действий предпринимателей, участвующих в настоящем деле в качестве истцов, направленных на незаконное повышение цен на автомобильное топливо, является поведение (фактические действия) этих хозяйствующих субъектов на товарном рынке розничной продажи автомобильного топлива:
- действия совершены на одном товарном рынке (г. Абакан);
- действия во временном масштабе совершены одномоментно (в течение одного дня);
- действия имели одинаковую направленность на единовременное повышение цен на одну ценовую величину" (Постановление ФАС ВСО от 08.02.2001 N А74-492/00-К2-Ф02-80/01-С1).
3. Апелляционная инстанция, отменяя решение суда, исходила из того, что антимонопольный орган не определил точно состав участников согласованных действий и совокупную долю договаривающихся хозяйствующих субъектов. Суд кассационной инстанции при этом указал:
"Совокупная доля конкурирующих хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара более 35% является обязательным признаком состава антимонопольного нарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 6 Закона Российской Федерации о конкуренции.
Исключение одного предпринимателя из участия в согласованных действиях либо, наоборот, признание его участником таковых безусловно затрагивает права других предпринимателей, так как влияет на совокупную долю на товарном рынке, а следовательно, и на наличие состава правонарушения.
Кроме того, на примере дела N А74-492/00-К2 по иску предпринимателя Туревича А. И. видно, что от разрешения спора в отношении одного хозяйствующего субъекта зависит решение спора в отношении иных возможных участников согласованных действий.
Исключение доли предпринимателя Туревича А. Н. суд произвел 18.05.2000, в то время как решение арбитражного суда в отношении данного предпринимателя состоялось 27.04.2000, то есть не вступило в законную силу.
Таким образом, судебные акты по настоящему делу состоялись о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле".
Суд кассационной инстанции отменил по данному делу решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и направил дело на новое рассмотрение (Постановление ФАС ВСО от 16.08.2000 N А74-3393/99-К2-Ф02-1555/00-С1. См. также: Постановление ФАС ВСО от 08.08.2000 N А74-492/00-К2-Ф02-1460/00-С1).
4. Антимонопольный орган пришел к выводу о сформировавшейся группе лиц в составе ОАО "Юганскнефтегаз", ОАО "НК "Юкос", ЗАО "Юкос Эксплорейшн энд Продакшн", г. Москва, ограничивающей конкуренцию на рынке нефти в Нефтеюганском районе. Соответственно, антимонопольный орган принял решение и предписание, указывающие ОАО "НК "Юкос" и ОАО "Юганскнефтегаз" в срок до 01.01.1999 прекратить нарушения пунктов 2 и 4 статьи 6 и пункта 1 статьи 5 Закона о конкуренции в части сговора и координации действий с целью устранения конкурентов с рынка нефти в Нефтеюганском районе, обязывающие исключить из генерального соглашения N Ю-21/612 положения о поставке ОАО "НК "Юкос" всего объема добываемой ОАО "Юганскнефтегаз" нефти со всего фонда эксплуатационных скважин в Нефтеюганском районе, пересмотреть и не допускать в дальнейшем установления монопольно низкой цены за тонну нефти, закупаемой ОАО "НК "Юкос", и монопольно высокой цены за тонну нефти, передаваемой ОАО "Юганскнефтегаз" третьим лицам, включить в договор о передаче полномочий исполнительных органов ОАО "Юганскнефтегаз", ЗАО "Юкос Эксплорейшн энд Продакшн" от 23.09.1998 отдельный пункт о том, что ограничения, связанные с доминирующим положением ОАО "Юганскнефтегаз", распространяются на управляющую организацию ОАО "Юкос Эксплорейшн энд Продакшн".
Суд апелляционной инстанции, изменяя решение арбитражного суда первой инстанции и удовлетворяя иск о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа в полном объеме, указал на несоответствие закону оспариваемых актов и нарушение оспариваемыми актами прав соответствующих хозяйствующих субъектов. Суд кассационной инстанции согласился с такими выводами суда апелляционной инстанции (Постановление ФАС ЗСО от 27.12.1999 N Ф04/2726-621/А75-99).
5. Суд правомерно удовлетворил заявление о признании недействительными ненормативных актов антимонопольного органа, т. к. антимонопольный орган не представил доказательств наличия согласованности действий хозяйствующих субъектов и ограничения конкуренции на товарном рынке в результате повышения данными хозяйствующими субъектами цен на товары (Постановление ФАС МО от 14.12.2004, 06.12.2004 N КА-А40/11271-04).
6. Решением антимонопольного органа ОАО "Белозерный ГПК" и ОАО "ТНК" были признаны нарушившими статью 6 Закона о конкуренции, что, по мнению антимонопольного органа, выразилось в осуществлении согласованных действий, ограничивающих конкуренцию на рынках продуктов переработки нефтяного попутного газа. Предписанием антимонопольный орган обязал ОАО "Белозерный ГПК" и ОАО "ТНК" устранить допущенное нарушение антимонопольного законодательства. Признавая недействительным решение и предписание антимонопольного органа, арбитражный суд признал законным отказ ОАО "Белозерный ГПК" от исполнения договора. При этом арбитражный суд сослался на то, что в связи с неподписанием приложений к договору по номенклатуре и количеству сырья у ОАО "Белозерный ГПК" основания для исполнения этого договора отсутствовали. Кроме того, как указали суды первой и апелляционной инстанций, отказ от исполнения договора на оказание услуг по переработке нефтяного попутного газа не влечет за собой устранения ОАО "АНГК "Нефтегазпоставка" с рынка продуктов переработки этого газа.
Кассационный суд отменил вышеуказанные судебные акты первой и апелляционной инстанций по следующим основаниям. Признавая оспариваемые решение и предписание недействительными в части, касающейся нарушения ОАО "Белозерный ГПК" и ОАО "ТНК" статьи 6 Закона о конкуренции, суд сослался на недоказанность согласованности их действий. Однако обстоятельства, послужившие основанием для такого вывода, арбитражным судом не указаны. Поэтому, как указал суд кассационной инстанции, по основаниям, изложенным выше, судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение (Постановлением ФАС МО от 15.09.2003 N КА-А40/6675-03).
7. По результатам проверки соблюдения антимонопольного законодательства хозяйствующих субъектов (в т. ч. ООО "Захар - фото"), оказывающих услуги по проявке фотопленки, печати фотографий, антимонопольным органом были выявлены признаки согласованных действий, которые заключались в одновременном установлении единых цен на услуги проявки фотопленки на уровне 15 руб. Одновременно с повышением цен всеми хозяйствующими субъектами была отменена услуга бесплатной проявки фотопленки в случае печати потребителем в этой же фирме всех кадров пленки. Усмотрев в действиях фирм нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольным органом определением от 25.07.2000 было возбуждено дело по признакам нарушения части 1 ст. 6 Закона о конкуренции. Суд в этой связи указал, что, поскольку в данном случае имелись признаки нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган обоснованно возбудил дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства и на основании ст. 14 Закона о конкуренции истребовал необходимую для осуществления своей деятельности информацию, которую согласно данной норме хозяйствующий субъект был обязан ему представить (Постановление ФАС ПО от 16.08.2001 N А 55-14373/00-22).
8. Антимонопольным органом было принято решение, согласно которому Ульяновская областная федерация греко-римской борьбы была признана виновной в нарушении ст. 6 п. 1 Закона о конкуренции, и в силу этого решения хозяйствующий субъект был обязан перечислить в доход федерального бюджета сумму незаконно полученной прибыли - 12500 руб. 94 коп. Нарушение заключалось в том, что 15 хозяйствующих субъектов, действовавших на одном товарном рынке, в одно время 15 - 16 сентября 1998 г. повысили цену на нефтепродукты до единого уровня, в частности на бензин А76 - до 2 руб. за 1 литр, А92 - до 3 руб. за 1 литр.
Суд кассационной инстанции указал, что вывод суда первой инстанции о том, что наличие согласованных действий между ответчиком и другими хозяйствующими субъектами, направленных на одновременное повышение цен на бензин, являлся правильным и совершение ответчиком правонарушения объективно доказывалось материалами дела, в частности, информацией об уровне цен на бензин А76 и Аи92 (93) на АЗС г. Ульяновска (Постановление ФАС ПО от 13.07.1999 г. N А 72-195/99-Х14/2.28).
4. Статья 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1
"О конкуренции и ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках"
4.1. Суд решил, что поскольку администрация создала для одного из хозяйствующих субъектов преимущества при размещении рекламы и предварительно не согласовала этот вопрос с антимонопольным органом, то тем самым она нарушила требования Закона о конкуренции. При этом антимонопольный орган не должен при квалификации нарушения на основании п. 2 ст. 7 Закона о конкуренции проводить оценку конкурентной среды на этом товарном рынке (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.11.2004 N 5876/04).
Позиция антимонопольного органа.
Проекты решений органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации по вопросам о предоставлении льгот и преимуществ отдельному хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам подлежат согласованию с антимонопольным органом. Администрация Санкт-Петербурга издала распоряжение о размещении рекламоносителей и об их использовании, не согласовав проект с антимонопольным органом. Действие этого распоряжения должно быть приостановлено в связи с выдачей антимонопольным органом предписания. Кроме того, администрация должна представить в антимонопольный орган обоснование, почему она намерена предоставить рекламные места определенному хозяйствующему субъекту. Имеют место нарушения п. п. 1 и 2 ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции).
Позиция администрации.
Антимонопольный орган не доказал отрицательного влияния на конкуренцию распоряжения от 27.11.2002 и не представил документов и материалов об анализе и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке в целях определения наличия или отсутствия влияния на конкуренцию в результате изменения распоряжением процедуры (порядка) размещения объектов наружной рекламы. Неправильно применены п. п. 1 и 2 ст. 7 Закона о конкуренции, пункты 6.1 и 6.2 Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденных Приказом Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 25.07.96 N 91, а также положения Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом МАП от 20.12.96 N 169.
Суд первой инстанции своим решением от 31.07.2003 отменил решение антимонопольного органа. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 12.11.2003 и суд кассационной инстанции Постановлением от 13.02.2004 оставили решение суда первой инстанции в силе. Президиум ВАС РФ своим Постановлением от 09.11.2004 вышеназванное решение и Постановления судов по данному делу отменил.
Администрация Санкт-Петербурга (в настоящее время правительство Санкт-Петербурга) издала распоряжение от 27.11.2002 N 2393-ра "Об установке в Санкт-Петербурге Т-образных специализированных крупноформатных рекламоносителей и их использовании".
Проект распоряжения не был согласован с антимонопольным органом, который издал предписание о приостановлении исполнения распоряжения для устранения нарушений Закона о конкуренции. Президиум ВАС РФ удовлетворил жалобу антимонопольного органа и отменил решение и Постановления судебных органов по этому делу. Представляется целесообразным обратить внимание на некоторые элементы указанного Постановления ВАС РФ. Суд указал, что п. 2 ст. 7 Закона о конкуренции не содержит количественных или качественных требований к предоставляемым органами исполнительной власти льготам и преимуществам, которые признаны влияющими на конкуренцию в силу п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции. Следовательно, вне зависимости от размера или значительности предоставленных распоряжением N 2393-ра преимуществ и их влияния на конкуренцию проект этого распоряжения должен был быть согласован с антимонопольным органом.
Такой подход суда, видимо, означает, что если в проекте нормативного акта органа власти достаточно очевидны хоть какие-то признаки его воздействия на конкурентную среду, такой проект подлежит согласованию с антимонопольным органом. И если в отношении такого не согласованного заранее акта антимонопольный орган выносит предписание о приостановлении его действия и о необходимости согласования, то суд, скорее всего, должен поддержать позицию именно антимонопольного органа, даже если тот вынес предписание, не основанное на каком-то специальном исследовании, доказывающем количественное или качественное воздействие на конкурентную среду.
Более того, суд прямо констатировал, что в данном случае (п. 2 ст. 7 Закона о конкуренции) антимонопольный орган не должен был проводить оценку конкурентной среды на данном товарном рынке. В качестве обоснования такого подхода суд сослался на то, что согласно Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденному Приказом МАП России от 20.12.1996 N 169, указанный Порядок используется при квалификации нарушений статей 5, 6, 17, 18 Закона о конкуренции. В данном же случае речь идет о ст. ст. 7 и 12 Закона о конкуренции.
Суд также констатировал, что соответствующим нормативным актом само правительство Санкт-Петербурга определило порядок размещения наружной рекламы (Правила размещения и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в Санкт-Петербурге утверждены Постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 10.10.1996 N 6). Правила не предусматривают, что правительство города может своей властью предоставлять право на размещение рекламы только одному хозяйствующему субъекту по своему выбору. Спорное же распоряжение правительства города сформулировано таким образом, что четко определяет хозяйствующего субъекта, а также конкретное описание рекламоносителей, их число и территориальное размещение.
Важный элемент спорного распоряжения - это то, что в нем содержится поручение Государственной административно-технической инспекции и центру размещения рекламы, то есть государственной организации, обеспечить оформление документации, необходимой обществу для выполнения работ по установке рекламоносителей согласно адресному плану без оформления архитектурно-планировочных заданий. По Правилам от 10.10.1996 такую работу должны производить сами хозяйствующие субъекты. То есть суд констатировал, что в этой части в распоряжении правительства города содержится положение, которое в достаточно очевидной форме говорит о предоставлении определенных конкурентных преимуществ одному из хозяйствующих субъектов.
Стандартный элемент Постановления ВАС РФ - это указание на то, что соответствующие оспариваемые судебные акты подлежат отмене на основании п. 1 ст. 304 АПК РФ как нарушающие единообразие в толковании и применении судами норм права. Конечно, ссылка на такой признак, как нарушение этого единообразия - это требование АПК РФ для подобных надзорных жалоб. Тем не менее такая констатация суда, несомненно, дополнительно подчеркивает, что данное судебное Постановление должно служить определенным руководством для арбитражных судов при рассмотрении аналогичных решений.
Из данного судебного решения, однако, не следует, каких признаков должно быть достаточно для того, чтобы суд выносил решение в пользу антимонопольного органа. Данное судебное решение содержит несколько признаков. Во-первых, отсутствие согласования нормативного акта, несмотря на то, что тот содержал достаточно очевидные элементы воздействия на конкурентную среду. Во-вторых, наличие в спорном нормативном акте положения, что соответствующие права на размещение рекламы предоставляются одному определенному хозяйствующему субъекту. В-третьих, наличие в нормативном акте не абстрактного права на размещение какой-то рекламы, а точное описание рекламоносителей, их числа и мест размещения. В-четвертых, судебный акт содержал констатацию, что другими нормативными актами антимонопольному органу не предписывается предварительно проводить анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарных рынках при предположительном нарушении п. 2 ст. 7 Закона о конкуренции. В-пятых, распоряжение поручало часть коммерческой работы государственной организации, а не хозяйствующему субъекту, что само по себе является довольно очевидным предоставлением конкурентных преимуществ. В этой ситуации вряд ли можно с уверенностью утверждать, что если какие-либо из этих элементов будут отсутствовать в подобных ситуациях, то суды тем не менее вынесут решение в пользу антимонопольного органа. Однако можно предположить, что наличие в спорном нормативном акте положения, предоставляющего явные конкурентные преимущества (прямое предоставление прав хозяйствующему субъекту и/или упрощение для него тех или иных процедур) даже при отсутствии оценки состояния конкурентной среды, скорее всего, будет достаточным для судебного органа для вынесения решения в пользу антимонопольного органа.
Нужно отметить, что вопросы антимонопольного регулирования рекламной деятельности содержатся не только в Законе о конкуренции, но и в других нормативных актах (Федеральный закон от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе", в т. ч. его ст. 26; Приказ ГКАП РФ от 20.12.1996 N 169 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках" (с изм. и доп. от 11 марта 1999 г.); п. 2.4.4 Приказа МАП РФ от 31.03.2003 N 86 "Об утверждении Методических рекомендаций", Методические рекомендации по порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке финансовых услуг; Приказ МАП РФ от 28.03.2003 N 85 "Об утверждении Внутреннего регламента подготовки и ведения административных и судебных дел структурными подразделениями МАП России").
Определенный интерес может представлять судебная практика по вопросам ограничения конкуренции и недобросовестной конкуренции в области рекламы: Определение КС РФ N 8-О от 13.01.2000; Постановление КС РФ N 4-П от 04.03.1997.
Важными для толкования вопросов недобросовестной конкуренции в области рекламы представляются письмо ВАС РФ от 08.09.1995 N С5-7/ОЗ-540 и письмо ВАС РФ от 14.09.1994 N ОЗ-41. Представляет также существенный интерес содержание постановления кассационной инстанции, которое было отменено Президиумом ВАС РФ (Постановление ФАС СЗО от 13.02.2004 N А56-17575/03).
Судебная практика по вопросам ограничения органами власти конкуренции, в частности в области рекламы, неоднозначна. Судебные органы по-разному оценивают, в какой мере те или иные положения принятого нормативного акта действительно ограничивают конкуренцию и подпадают под действие п. п. 1 и 2 ст. 7 Закона о конкуренции (Постановление ФАС ВСО от 26.03.2003 N А33-12036/02-С3-Ф02-727/03-С1; Постановление ФАС ВСО от 24.12.2002 N А33-10883/02-С3-Ф02-3752/02-С1; Постановление ФАС ВСО от 26.04.2001 N А33-10210/00-С3а-Ф02-808/01-С1; Постановление ФАС ПО от 23.04.2003 N А55-16784/02-39; Постановление ФАС СЗО от 23.01.2002 N А56-23218/01; Постановление ФАС ЦО от 18.12.2003 N А09-5507/03-17; Постановление ФАС ЦО от 23.12.2002 N А62-2916/2002; Постановление ФАС ЦО от 13.04.2001 N А48-3471/00-16к; Постановление ФАС ЦО от 12.03.2001 N А48-2808/00-8/к).
4.2. Суд согласился с мнением антимонопольного органа, что согласование места предоставления земельного участка с условием предварительной оплаты в определенной ситуации является нарушением требований антимонопольного законодательства (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.11.2004 N Ф04-8027/2004(6112-А45-23)).
Позиция антимонопольного органа.
Мэрия г. Новосибирска потребовала от хозяйствующих субъектов оплату за предварительное согласование места размещения земельного участка под строительство. Подобные действия противоречат требованиям п. 1 ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции). Действующим законодательством не предусмотрено заключение договоров на оплату предварительного согласования места размещения с дальнейшим предоставлением земельного участка, следовательно, требования о перечислении денежных средств хозяйствующими субъектами на счет мэрии г. Новосибирска незаконны. В нарушение требований ч. 4 ст. 30 Земельного кодекса РФ мэрией г. Новосибирска решено провести торги при рассмотрении заявления о предоставлении земельного участка в аренду. Предоставление земельного участка в аренду должно осуществляться без проведения торгов. В нарушение требований ст. ст. 30, 31, 32 Земельного кодекса РФ решение о проведении торгов было принято в связи с отказом в продлении действия выписки из протокола комиссии мэрии по вопросам земельных отношений и застройки земельных участков. Что касается аргументов о нарушении антимонопольным органом процедуры принятия решения, то тут необходимо иметь в виду следующее. В пункте 2.1 Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства руководителем территориального органа издается приказ о создании комиссии по рассмотрению конкретного дела о нарушении антимонопольного законодательства и назначении ее председателя, однако критерии "конкретного" дела и форма приказа законодательно не установлены. Кроме того, данный документ является процессуальным и не направляется лицам, участвующим в рассмотрении дела.
Позиция администрации (мэрия г. Новосибирска).
Администрация своими действиями не нарушала требований п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции. Должно быть отменено определение суда об исправлении в мотивировочной части постановления апелляционной инстанции в абзаце 5 страницы 3, а именно перед словами "При принятии решения о проведении торгов..." дополнить словами "Судом апелляционной инстанции не приняты во внимание аргументы мэрии г. Новосибирска, как не подтвержденные документально, что..." и далее по тексту. Изложенные в обжалуемом определении выводы суда апелляционной инстанции, что мэрией не представлено доказательств вынесения решения о проведении торгов, противоречат части 3 статьи 179 АПК РФ, поскольку кардинально меняют выводы, к которым пришел суд первой инстанции и которые изложены первоначально в постановлении суда апелляционной инстанции. Факт принятия комиссией мэрии решения о проведении торгов в отношении спорных земельных участков был однозначно установлен судом первой инстанции и отражен в решении от 09.07.2004 (Протоколы N 49 от 06.02.2004 и N 52 от 26.02.2004).
Суд первой инстанции решением от 09.07.2004 признал решение антимонопольного органа недействительным в части п. 1, а постановление признал недействительным полностью. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 30.08.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 10.01.2004 отменил судебные акты двух инстанций и оставил исковое заявление администрации без удовлетворения.
В антимонопольный орган поступили обращения от ООО "Городская сервисная служба "Фирма Три-В" и от предпринимателя Катауровой Л. В. о нарушении антимонопольного законодательства со стороны мэрии г. Новосибирска, выразившемся в требовании оплаты за предварительное согласование места размещения земельного участка под строительство. Решением от 23.03.2004 N 10 антимонопольный орган признал действия мэрии нарушившими п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции. Пунктом 1 предписания антимонопольного органа от 23.03.2004 N 11 мэрии г. Новосибирска было указано на необходимость прекратить выставление требований заключения договоров об оплате предварительного согласования мест размещения земельных участков хозяйствующим субъектам, обратившимся в мэрию за получением земельного участка под строительство. Пунктом 2.1 предписания в срок до 26.04.2004 мэрии было указано на необходимость отменить решение комиссии мэрии по вопросам земельных отношений и застройки земельных участков г. Новосибирска от 06.02.2004 (Протокол N 49) в части проведения торгов по земельному участку, ранее выделенному под строительство предпринимателю Катауровой Л. В. решением о выборе земельного участка от 02.07.2003 (Протокол N 22). Пунктом 2.2 было предписано продлить действие выписки из Протокола N 22 от 02.07.2003 Катауровой Л. В. Пунктом 2.3 было предписано отменить решение комиссии мэрии от 26.02.2004 (Протокол N 52) в части проведения торгов по земельному участку, ранее выделенному под строительство ООО "Городская сервисная служба "Фирма Три-В" в решении о выборе земельного участка от 17.07.2003 (Протокол N 27), и исключить из решения комиссии мэрии по вопросам земельных отношений и застройки земельных участков г. Новосибирска от 26.02.2004 (Протокол N 52) пункт 2 раздела 5 - об аннулировании решения комиссии. Пунктом 2.4 антимонопольный орган предписал мэрии оформить акт о выборе земельного участка для строительства ООО "Городская сервисная служба "Фирма Три-В" и утвердить его в установленном порядке.
Позиция судов первой и апелляционной инстанций.
Суд обеих инстанций установил, что законодательством предусмотрено единственное последствие нарушения органом местного самоуправления процедуры проведения предварительного согласования - возмещение расходов заявителю на подготовку необходимых документов и не предусмотрено обязанности совершить действия по продлению выписки из протокола или оформлению акта о выборе земельного участка. Предписание антимонопольного органа противоречит п. 4 ст. 30 Земельного кодекса РФ, предусматривающей порядок предоставления земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, при представлении соответствующих документов. Кроме того, суд установил нарушение Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, т. к. в Приказе Новосибирского территориального управления МАП России от 03.03.2004 N 29 не было указано о создании комиссии и для рассмотрения какого конкретного дела она создана.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам:
1. В соответствии с ч. 1 ст. 7 Закона о конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления, иным наделенным функциями или правами указанных органов власти органам или организациям запрещается принимать акты и (или) совершать действия, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминационные условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, если такие акты или действия имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов.
2. Согласно выписке из протокола от 02.07.2003 N 22 комиссией мэрии по вопросам земельных отношений и застройки земельных участков на территории г. Новосибирска принято решение о выборе земельного участка по заявлению предпринимателя Катауровой Л. В. для строительства лесоторговой базы по пер. 18-му Бронному в Кировском районе г. Новосибирска и проведении процедур согласования.
3. Письмом администрации Кировского района г. Новосибирска от 30.04.2003 N 1432/111 предприниматель Катаурова Л. В. извещена о согласовании решением администрации района от 24.04.2003 предоставления земельного участка по пер. 18-му Бронному напротив жилого частного сектора под строительство лесоторговой базы. Предприниматель данным письмом была уведомлена о том, что решение комиссии и ходатайство в мэрию действительны в течение 3 месяцев.
4. Выписка из протокола комиссии от 02.07.2003 N 22 была вручена предпринимателю 12.08.2003. Данной выпиской предпринимателю Катауровой Л. В. был установлен 4-месячный срок для получения необходимых материалов и оформления акта о выборе земельного участка. Указанный срок предпринимателем соблюден не был, и на заявление о продлении срока письмом главного управления архитектуры и градостроительства мэрии г. Новосибирска сообщено, что вопрос продления выписки из протокола комиссии от 02.07.2003 N 22, пункт 1.5, будет рассмотрен после согласования с ПЭУ мэрии.
5. ПЭУ мэрии г. Новосибирска выдан предпринимателю Катауровой Л. В. договор без номера и даты, согласно условиям которого мэрия гарантирует предпринимателю предварительное согласование места размещения с дальнейшим предоставлением земельного участка площадью 0,2576 га для строительства лесоторговой базы по 18-му Бронному переулку в Кировском районе при условии внесения платы в размере 252835 руб. в течение 12 месяцев со дня выхода распоряжения о предоставлении земельного участка.
6. Аналогичный договор направлен ООО "Городская сервисная служба "Фирма Три-В", в котором мэрия г. Новосибирска гарантирует заказчику предварительное согласование места размещения с дальнейшим предоставлением земельного участка площадью 0,1808 га для строительства административно-офисного здания по ул. Станционной в Ленинском районе при условии уплаты 2442938 руб.
7. Суд кассационной инстанции согласен с доводами антимонопольного органа об ущемлении интересов предпринимателя Катауровой Л. В. и ООО "Городская сервисная служба "Фирма Три-В" и создании необоснованных препятствий их деятельности, что может привести к ограничению конкуренции на рынках оказания бытовых услуг населению.
8. В соответствии с п. 3 ст. 30 Земельного кодекса РФ предоставление земельных участков для строительства с предварительным согласованием мест размещения объектов осуществляется в аренду.
9. Пунктом 5 ст. 30 Земельного кодекса РФ предусмотрен порядок предоставления земельного участка для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта. Оплата за предварительное согласование места размещения с дальнейшим предоставлением земельного участка данной нормой не предусмотрена.
10. Суд кассационной инстанции согласен с доводами антимонопольного органа в том, что заключение договоров на оплату предварительного согласования места размещения земельного участка носило обязательный характер для продолжения дальнейших правоотношений между мэрией г. Новосибирска, предпринимателем Катауровой Л. В. и ООО "Городская служба "Фирма Три-В" по вопросу оформления земельных участков. Отказ от заключения договоров повлек отмену решения мэрии о предварительном согласовании размещения объектов, следовательно, имело место ущемление интересов хозяйствующих субъектов, что может повлиять на ограничение конкуренции на соответствующих товарных рынках.
11. Согласно подпункту 3 п. 4 ст. 30 Земельного кодекса РФ проведение торгов (конкурсов, аукционов) по продаже земельного участка или продаже права на заключение договора аренды земельного участка или предоставление земельного участка в аренду без проведения торгов (конкурсов, аукционов) на основании заявления юридического лица предусмотрено при предоставлении земельного участка для строительства без предварительного согласования места размещения объекта. Исходя из того, что место размещения объекта было уже согласовано, о чем свидетельствует протокол от 02.07.2003 N 22, пункт 1.5, по предоставлению земли предпринимателю Катауровой Л. В. и протокол от 17.07.2003 N 27, пункт 7, о предоставлении земельного участка ООО "Городская сервисная служба "Фирма "Три-В", организация проведения торгов по продаже уже предоставленных земельных участков неправомерна.
12. Представленные в материалы дела протоколы от 06.02.2004 и от 26.02.2004 N 52 комиссии по вопросам земельных отношений и застройки земельных участков на территории г. Новосибирска не являются доказательством вынесения решения о проведении торгов, т. к. указанные протоколы формально не соответствуют требованиям к организации проведения торгов в установленном статьей 30 Земельного кодекса РФ порядке. Таким образом, Определение суда от 13.09.2004 об исправлении опечатки в тексте постановления суда апелляционной инстанции и указании на факт непредставления доказательств вынесения решения о проведении торгов в установленном порядке соответствует обстоятельствам дела и отмене не подлежит.
13. Выводы судов первой и апелляционной инстанций об имевшем место нарушении Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденных Приказом МАП РФ от 25.07.1996 N 91, несостоятельны. Кассационная инстанция согласна с доводами антимонопольного органа о том, что издание Приказа Новосибирского территориального управления МАП России от 03.03.2004 N 29 о составе комиссии для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства мэрией г. Новосибирска соответствует Правилам рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, является внутренним документом и законодательно не закреплена форма приказа о создании комиссии.
14. На основании изложенного следует, что выводы судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии факта нарушения антимонопольного законодательства не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, а также судом неправильно применены нормы материального права, в связи с чем судебные акты подлежат отмене. Суд кассационной инстанции считает, что на основании представленных документов возможно принятие нового решения без направления дела на новое рассмотрение.
На основе вышеизложенного суд кассационной инстанции постановил:
- решение суда первой инстанции от 09.07.2004 и Постановление апелляционной инстанции от 13.09.2004 отменить и принять новое решение;
- заявление мэрии г. Новосибирска о признании недействительным решения антимонопольного органа от 23.03.2004 N 10 в части п. 1 и предписание от 23.03.2004 N 11 оставить без удовлетворения;
- Определение суда апелляционной инстанции об исправлении опечатки от 13.09.2004 по делу N А45-9157/04-СА16/349 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Данное судебное Постановление представляет интерес с нескольких точек зрения. Во-первых, суд счел, что требование администрацией оплаты предварительного согласования места размещения земельного участка под строительство не просто незаконно, а такое требование противоречит положениям антимонопольного законодательства, а именно ст. 7 Закона о конкуренции. Во-вторых, по мнению суда, проведение торгов в данном случае также противоречило требованиям антимонопольного законодательства. В-третьих, суд пришел к выводу, что имевшие место в данном случае нарушения антимонопольным органом внутренней процедуры рассмотрения дела не могут быть признаны в качестве достаточного основания для признания решения и предписания антимонопольного органа недействительными.
Нужно отметить, что суд первой инстанции сослался в подтверждение своих выводов на п. 4 ст. 30 Земельного кодекса РФ. Однако этот пункт посвящен случаям предоставления земельных участков без предварительного согласования места размещения объекта. В данном же случае речь шла как раз о предварительном согласовании. Как справедливо указал суд кассационной инстанции, п. 5 ст. 30 Земельного кодекса РФ не предусматривает возможности взимания платы за согласование места размещения земельного участка.
Как антимонопольный орган, так и суд кассационной инстанции усмотрели нарушение требований антимонопольного законодательства в следующем. Во-первых, администрация ущемила интересы двух хозяйствующих субъектов, неправомерно потребовав плату за согласование места размещения объекта. Во-вторых, в результате этих действий администрации могла быть ограничена конкуренция на рынке оказания бытовых услуг населению. Ведь речь шла не просто о выделении земельного участка, а о выделении для определенных нужд, в частности для строительства лесоторгового склада. Ущемление интересов хозяйствующего субъекта в такой ситуации означало, что он понес бы дополнительные расходы по сравнению со своими конкурентами и был бы в результате поставлен в менее выгодное положение. Иными словами, если бы цель получения земельного участка была иной, то, скорее всего, действия администрации не были бы квалифицированы как нарушение именно антимонопольного законодательства.
Достаточно интересен вопрос о попытке администрации предоставить участок с проведением конкурса. Обычно проведение конкурса рассматривается как раз как мера обеспечения должной конкуренции (см., например: п. 3 ст. 27 Закона о конкуренции). Если же орган власти противоправно вмешивается в процесс организации и проведения конкурса или осуществляет гражданские правоотношения без проведения конкурса, когда тот предусмотрен антимонопольным законодательством, то нередко такие действия квалифицируются как нарушение антимонопольного законодательства. Однако в данном случае, наоборот, именно попытка предоставить участок с проведением конкурса была квалифицирована как нарушение требований антимонопольного законодательства. Дело в том, что ст. 30 Земельного кодекса РФ достаточно четко оговаривает две различные процедуры. Если речь идет о предоставлении земельного участка без предварительного согласования, то конкурс обязателен. Пункт 2 ст. 30 сформулирован следующим образом:
"2. Предоставление земельных участков для строительства в собственность без предварительного согласования мест размещения объектов осуществляется исключительно на торгах (конкурсах, аукционах) в соответствии со статьей 38 настоящего Кодекса".
Что же касается случая предоставления земельного участка с предварительным согласованием, то ст. 30 Земельного кодекса РФ проведения конкурса не предусматривает. Таким образом, в соответствии с вышеприведенными нормами Земельного кодекса РФ попытки предоставить на конкурсной основе земельный участок с предварительным согласованием размещения объектов являются противоправными. Однако и тут имеется достаточно любопытная особенность принятого судебного Постановления. Суд кассационной инстанции счел, что решение о проведении торгов формально все-таки не было вынесено. Однако это не означает, что тут администрация избежала нарушения требований антимонопольного законодательства. Ведь даже если решение и не было вынесено, тем не менее администрация ясно обозначила свои намерения. А это значит, что такие действия можно квалифицировать как попытку (см. п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции). Нужно, однако, отметить, что в судебном Постановлении попытка провести конкурс прямо не была квалифицирована как нарушение антимонопольного законодательства. Скорее всего, тут дело не в том, что суд не считал такие действия нарушением требований антимонопольного законодательства. Ясно, что проведение конкурса было дополнительным препятствием, что несомненно сказывалось на конкурентоспособности соответствующего хозяйствующего субъекта. Видимо, суд счел, что в данном случае достаточно простой констатации того, что нарушением требований ст. 7 Закона о конкуренции является попытка взимать плату за согласование места размещения объекта.
Интересен вопрос о предполагаемом нарушении процедуры принятия решения антимонопольным органом. Суд кассационной инстанции в этой части достаточно кратко сформулировал свои выводы. Во-первых, он посчитал, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о нарушении процедуры "несостоятельны". Во-вторых, он согласился с антимонопольным органом, что издание антимонопольным органом приказа о рассмотрении дела о нарушении мэрией антимонопольного законодательства соответствует Правилам рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства. В-третьих, суд кассационной инстанции согласился с антимонопольным органом и в том, что форма приказа о создании комиссии "законодательно не закреплена". При этом суд не стал углубляться в суть проблемы и выяснять, в какой мере избранная процедура способствовала или препятствовала выяснению истины. Точнее сказать, этот вопрос не нашел отражения в судебном Постановлении. Однако несомненно, что суд изучал этот вопрос и пришел к определенным выводам. В целом подход суда к этому вопросу понятен. Те или иные нарушения процедуры имеют место и в ходе судебного разбирательства. Но далеко не всякое такое нарушение достаточно, чтобы поставить под сомнение судебное решение. Тут суд в целом за некоторыми оговоренными исключениями исходит из того, что если, несмотря на процедурное (процессуальное) нарушение, соответствующее судебное решение было вынесено правильно, то такое нарушение не может быть основанием для отмены решения. Видимо, и в данном случае суд пришел к выводу, что процедурные нарушения, если они и были, не повлияли на правильность вынесенного антимонопольным органом решения.
Хотя суд и сослался на то, что законодательно форма приказа о создании комиссии антимонопольного органа не определена, тем не менее процедурным вопросам уделено достаточно много внимания в различных нормативных актах. В первую очередь нужно упомянуть раздел VII Закона о конкуренции, озаглавленный: "Порядок принятия решений и выдачи предписаний антимонопольным органом и их обжалования". В этом разделе содержатся две статьи, посвященные процедурным вопросам. Это статья 27 "Принятие решений и выдача предписаний антимонопольным органом", а также статья 28 "Порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа". Статья 27 содержит следующие положения:
"1. Антимонопольный орган в пределах своей компетенции принимает решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Законом.
2. Основанием для возбуждения и рассмотрения дел, принятия решений и выдачи предписаний антимонопольным органом являются представления органов, заявления организаций и физических лиц, а также инициатива антимонопольного органа.
3. Решения и предписания, направленные на предупреждение создания дискриминационных условий, при наличии возможности должны быть ориентированы на конкурсные принципы и могут содержать требования об обеспечении доступа заинтересованных лиц к информации, позволяющей обеспечить сопоставление ими условий обращения товара и (или) доступа на рынок, и (или) о публикации указанной информации в средствах массовой информации, а также экономические, технические и иные требования.
Федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации могут устанавливаться требования, направленные на предупреждение создания дискриминационных условий и не противоречащие положениям настоящего Закона.
4. Рассмотрение антимонопольным органом представлений органов и заявлений организаций и физических лиц, принятие решений и выдача предписаний, предусмотренных настоящим Законом, а также контроль за соблюдением антимонопольного законодательства осуществляется в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом".
Насколько видно из вышеприведенного текста, Закон о конкуренции не предопределяет, каким именно образом должны формироваться комиссии для рассмотрения конкретных дел. Однако следует обратить внимание на то, что согласно п. 4 этой статьи процедура рассмотрения заявлений, а также принятие решений осуществляется в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом. Примечательно тут то, что нормативные акты, принятые федеральным антимонопольным органом в соответствии с этим пунктом, не являются частью антимонопольного законодательства и не могут быть отнесены к иным нормативным правовым актам, регулирующим вопросы конкуренции или ограничения монополистической деятельности на товарных рынках. Это следует из содержания ст. 1.1 Закона о конкуренции, которая относит к таким нормативным актам только законы, указы Президента РФ или постановления Правительства РФ. Видимо, в определенных ситуациях это обстоятельство может играть соответствующую роль.
В данном судебном Постановлении сделана ссылка на Правила рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства (утв. Приказом ГКАП РФ от 25 июля 1996 г. N 91). В настоящее время этот документ уже не действует и он заменен на "Правила рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства", утвержденные Приказом Федеральной антимонопольной службы от 2 февраля 2005 г. N 12. В этом документе содержится следующая норма:
"2.1. При наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства руководитель ФАС России (руководитель территориального органа) издает приказ о создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Комиссия).
Приказом о создании Комиссии (далее - Приказ) назначается председатель Комиссии, которым является заместитель руководителя ФАС России (руководитель или заместитель руководителя территориального органа), и утверждается персональный состав Комиссии.
В состав Комиссии включаются специалисты ФАС России (территориального органа). Общее количество членов Комиссии не может быть менее трех человек.
Замена председателя Комиссии, а также исключение, дополнение или замена членов Комиссии производится путем внесения изменений и (или) дополнений в Приказ".
Нужно отметить, что и в документе 1996 года содержались примерно такие же положения. Тут важно различать следующие обстоятельства. Существуют процедурные правила, которые направлены на защиту прав лиц, которых касается соответствующее разбирательство. Например, речь может идти об уведомлениях, о праве принимать участие в рассмотрении дела и т. д. Нарушение этих процедурных правил может привести к тому, что решение антимонопольного органа может быть признано недействительным. Что же касается формирования комиссии, то это вопрос внутренней процедуры рассмотрения дела антимонопольным органом. В этой связи не всегда нарушения такой процедуры могут послужить основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным. Такое может произойти, если подобное нарушение повлияло на правильность вынесенного антимонопольным органом решения или существенно затронуло права лиц, участвующих в рассмотрении дела.
В судебной практике при рассмотрении случаев нарушения антимонопольного законодательства возникают вопросы в связи с предполагаемым нарушением антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела. Нередко суд оценивает такие нарушения с точки зрения того, повлияли ли они на правильность решения антимонопольного органа или нет:
1. Суд пришел к выводу, что у него нет оснований признавать предписание антимонопольного органа недействительным, так как тот не нарушил процедуры рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку принял все меры для уведомления привлекаемого к ответственности лица о дне слушания дела комиссией антимонопольного органа (Постановление ФАС СЗО от 11.04.2002 N А56-23477/01).
2. Суд указал в своем Постановлении, что нарушение антимонопольным органом Порядка рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства не влечет безусловной недействительности его решения и предписания, поскольку данное нарушение не повлияло на правильность принятия актов антимонопольного органа (Постановление ФАС СКО от 15.08.2002 N Ф08-2912/2002-1060А).
3. Суд первой инстанции признал недействительными решение и предписание антимонопольного органа. При этом суд в качестве основания указал, что антимонопольным органом определение об отложении дела не принималось и не направлялось сторонам по делу, что является нарушением пункта 2.9 Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом МАП РФ N 91 от 25.07.96.
Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции, указав на следующее. В нарушение пункта 2.11 Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, устанавливающего, что дело может быть рассмотрено в отсутствие сторон лишь в случаях, когда имеются данные об их своевременном извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступало мотивированного ходатайства об отложении рассмотрения дела, антимонопольным органом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства хозяйствующего субъекта об отложении рассмотрения дела. Вместе с тем судом первой инстанции не учтено следующее. Порядок рассмотрения дел регламентирует процедуру и сроки рассмотрения антимонопольными органами дел по признакам нарушения Закона о конкуренции. Закрепленные в указанном Порядке правила о рассмотрении дел, вынесении постановления и предписания являются внутренним процедурным требованием при рассмотрении таких дел антимонопольными органами. Подобным актом не могут вводиться материально-правовые основания обоснованности привлечения к ответственности. Требование о признании недействительными решения и предписания исключительно по мотиву нарушения срока его вынесения, установленного Порядком рассмотрения дел, не может быть удовлетворено судом (Постановление ФАС СКО от 12.10.2000 N Ф08-2770/2000-784А).
4. Антимонопольный орган заявил в суде следующее. Пункт 3 ст. 27 Закона о конкуренции предусматривает, что порядок рассмотрения дел определяется Правилами, утверждаемыми федеральным антимонопольным органом. Приказом ГКАП РФ N 91 от 25.07.1996 были утверждены Правила рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, согласно которым при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства издается приказ о создании комиссии по рассмотрению конкретного дела. Таким образом, издание приказа является моментом обнаружения нарушения.
Суд не согласился с мнением антимонопольного органа и указал, что днем обнаружения правонарушения является день, когда антимонопольному органу стало известно о нарушении требований антимонопольного законодательства тем или иным лицом, а вопросы создания комиссии по рассмотрению правонарушения, сроки и порядок работы этой комиссии являются процедурными требованиями для рассмотрения таких дел антимонопольным органом. Поэтому дата издания приказа о создании комиссии не может являться датой обнаружения правонарушения (Постановление ФАС СКО от 09.08.1999 г. N Ф08-1507/99-378А).
4.3. Суд пришел к выводу, что администрация субъекта Федерации нарушила требования антимонопольного законодательства, необоснованно отказывая хозяйствующему субъекту в согласовании маршрута движения общественного транспорта (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15.12.2004 N А79-5545/2004-СК1-5159).
Позиция администрации (Министерство транспорта и дорожного хозяйства Чувашской Республики).
Суд неправильно применил п. 1 ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции). По мнению администрации, она не нарушила указанной нормы, отказав индивидуальному предпринимателю Акимову А. Н. в открытии дополнительного рейса на маршруте "Чебоксары - Алатырь", поскольку анализ наполняемости автобусов на данном маршруте свидетельствует об отсутствии необходимости в изменении расписания движения автобусов и в открытии дополнительного рейса. Кроме того, Министерство транспорта и дорожного хозяйства Чувашской Республики предлагало и предлагает Акимову А. Н. осуществлять предпринимательскую деятельность на других маршрутах.
Позиция антимонопольного органа.
Министерство транспорта и дорожного хозяйства Чувашской Республики нарушило требования п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции, умышленно предоставив благоприятствующие условия отдельному хозяйствующему субъекту, а именно - РГУП "Чувашавтотранс", и дискриминационные условия другому - Акимову А. Н. путем необоснованного отказа предпринимателю в открытии дополнительного отправления по указанному маршруту со временем отправления из г. Алатырь в 5 часов 30 минут при одновременном разрешении РГУП "Чувашавтотранс" выполнять рейс по названному маршруту со временем отправления в 5 часов 40 минут.
Суд первой инстанции решением от 06.09.2004 отказал в удовлетворении иска о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 06.10.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменений. Суд кассационной инстанции Постановлением от 15.12.2004 оставил судебные акты двух инстанций без изменений.
Индивидуальный предприниматель Акимов А. Н. обратился в Министерство транспорта и дорожного хозяйства Чувашской Республики с заявлением разрешить перевозку пассажиров по маршруту "Алатырь - Чебоксары" автобусом "Газель" со временем отправления из г. Алатырь в 5 часов 30 минут. К заявлению предприниматель приложил копию соответствующего ходатайства Алатырской городской администрации от 22.03.2004 N 441, свидетельствующего о неоднократных обращениях студентов и граждан города с просьбой организовать дополнительное отправление по данному маршруту в утреннее время.
В письме от 11.05.2004 N 06/03-357 Министерство отказало Акимову А. Н. в согласовании дополнительного отправления. Основанием к отказу Министерство указало на отсутствие необходимости в открытии дополнительных рейсов. Кроме того, Министерство сослалось на планируемое открытие филиалом РГУП "Чувашавтотранс" - Алатырским АТП отправления автобуса из г. Алатырь в 5 часов 40 минут.
08.06.2004 антимонопольный орган по заявлению индивидуального предпринимателя Акимова А. Н. возбудил в отношении Министерства дело N 8-АМЗ-2004 по признакам нарушения ст. 7 Закона о конкуренции и, рассмотрев материалы дела, установил умышленное предоставление Министерством транспорта и дорожного хозяйства Чувашской Республики благоприятствующих условий отдельному хозяйствующему субъекту, а именно - РГУП "Чувашавтотранс", и дискриминационных условий другому - Акимову А. Н. путем необоснованного отказа предпринимателю в открытии дополнительного отправления по указанному маршруту со временем отправления из г. Алатырь в 5 часов 30 минут при одновременном разрешении РГУП "Чувашавтотранс" выполнять рейс по названному маршруту со временем отправления в 5 часов 40 минут. 17.06.2004 антимонопольный орган выдал Министерству предписание в срок до 29.06.2004 прекратить нарушение п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции в части необоснованного препятствования осуществлению деятельности индивидуального предпринимателя Акимова А. Н. и ущемления его интересов, выразившихся в необоснованном отказе в удовлетворении заявления на открытие маршрута "Алатырь - Чебоксары" со временем отправления из г. Алатырь в 5 часов 30 минут, путем выдачи разрешения на открытие указанного маршрута. Министерство обжаловало данные решение и предписание антимонопольного органа в суд.
Позиция суда первой инстанции.
Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд руководствовался п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции, ст. 7 Закона Чувашской Республики от 29.12.2003 N 48 "Об организации пассажирских перевозок автомобильным и наземным электрическим транспортом в Чувашской Республике", Постановлением Кабинета Министров Чувашской Республики от 31.05.2002 N 148 "Об организации пассажирских перевозок автомобильным транспортом в Чувашской Республике". При этом суд исходил из того, что законные основания для отмены оспариваемых актов антимонопольного органа отсутствуют.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам:
1. В п. 1 Постановления Кабинета Министров Чувашской Республики от 31.05.2002 N 148 "Об организации пассажирских перевозок автомобильным транспортом в Чувашской Республике" установлено, что Министерство транспорта и дорожного хозяйства Чувашской Республики является организатором (заказчиком) маршрутных пассажирских перевозок автомобильным транспортом в Чувашской Республике на внегородских маршрутах, проходящих по территории Чувашской Республики.
2. Согласно ст. 7 Закона Чувашской Республики от 29.12.2003 N 48 "Об организации пассажирских перевозок автомобильным и наземным электрическим транспортом в Чувашской Республике" орган исполнительной власти Чувашской Республики по организации пассажирских перевозок осуществляет изучение состояния рынка оказания транспортных услуг пассажирам автомобильным и наземным электрическим транспортом на территории Чувашской Республики и вырабатывает рекомендации органам местного самоуправления; в установленном порядке принимает решение об открытии новых маршрутов, изменении или прекращении существующих маршрутов; согласовывает маршруты, графики и расписания движения транспортных средств по регулярным маршрутам пассажирских перевозок автомобильным транспортом.
3. Из указанных выше норм следует, что Министерство транспорта и дорожного хозяйства Чувашской Республики, являющееся в Чувашской Республике уполномоченным органом по организации перевозки пассажиров автомобильным транспортом, осуществляет согласование графиков движения по установленным маршрутам, в том числе времени отправления и прибытия на основании изучения состояния рынка оказания транспортных услуг пассажирам автомобильным транспортом.
4. В соответствии с п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции органам государственной власти субъектов РФ запрещается принимать акты и (или) совершать действия, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминационные условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, если такие акты или действия имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов, в том числе запрещается необоснованно препятствовать осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере.
5. Из материалов дела видно, что письмом от 11.05.2004 N 06/03-357 Министерство отказало Акимову А. Н. в согласовании дополнительного отправления в 5 часов 30 минут из г. Алатырь по маршруту "Алатырь - Чебоксары" ввиду отсутствия необходимости в открытии дополнительных рейсов.
6. Суд первой инстанции установил, что Министерство, отказав предпринимателю в согласовании дополнительного отправления - осуществлению предпринимательской деятельности в сфере пассажирских перевозок автомобильным транспортом на локальном рынке перевозок пассажиров: маршруте "Алатырь - Чебоксары", вопреки положениям ст. 7 Закона Чувашской Республики от 29.12.2003 N 48 надлежащим образом не обосновал причину своего отказа - отсутствие необходимости в открытии дополнительных рейсов, в том числе путем проведения анализа состояния данного рынка на предмет наличия или отсутствия потребности населения в дополнительном отправлении в утреннее время. Документов, опровергающих данный вывод суда, материалы дела не содержат.
7. Согласно письмам Министерства от 11.05.2004 N 06/03-357 и от 17.06.2004 N 06/14-447 после указанного отказа филиалу РГУП "Чувашавтотранс" - Алатырскому АТП с 16.05.2004 было разрешено отправление автобуса из г. Алатырь по маршруту "Алатырь - Чебоксары" в 5 часов 40 минут.
8. При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод об обоснованности вывода антимонопольного органа о нарушении Министерством п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции путем необоснованного препятствования индивидуальному предпринимателю Акимову А. Н. в осуществлении пассажирских перевозок автобусом по маршруту "Алатырь - Чебоксары" с отправлением из г. Алатырь в 5 часов 30 минут и правомерно отказал Министерству в удовлетворении заявленного требования о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа от 17.06.2004 по делу N 8АМЗ-2004.
На основании вышеизложенного суд кассационной инстанции постановил решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменений, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Вопросы, связанные с порядком организации общественного транспорта, достаточно часто становятся предметом разбирательства в антимонопольных органах. Нередко речь идет об организации общественного транспорта на уровне местного самоуправления. В данном случае, однако, нарушение антимонопольного законодательства допустили органы власти субъекта Федерации. Специфика подобных случаев заключается в том, какие именно действия можно квалифицировать как нарушение требований Закона о конкуренции. Применительно к комментируемому случаю органы власти не просто отказали индивидуальному предпринимателю. В таких случаях важна мотивировка отказа. В некоторых случаях действительно могут иметься объективные причины для отказа, и тогда никакого нарушения антимонопольного законодательства, конечно же, не будет.
Первый аргумент администрации в данном случае заключался в том, что на запрошенном маршруте "анализ наполняемости автобусов" якобы показал, что нет нужды открывать дополнительный маршрут. Иными словами, администрация полагала, что на данном маршруте недостаточно пассажиров для того, чтобы добавлять дополнительные рейсы. Конечно, сам по себе данный аргумент говорит, скорее, против администрации. Сам предприниматель решает, что ему выгодно, а что нет, и действует на свой страх и риск (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Поэтому недостаток пассажиров конечно же не мог служить достаточным основанием для того, чтобы правомерно отказывать в согласовании маршрута. Тем не менее суд отметил, что администрация не провела должного исследования рынка обеспечения услугами общественного транспорта.
Администрация, однако, выдвинула вышеуказанный аргумент не в качестве самостоятельного, а одновременно предложила предпринимателю открыть маршрут между другими населенными пунктами, где, по ее мнению, общественного транспорта не хватало. Это достаточно сильный довод. Получается, что администрация проявила заботу о предпринимателе и предлагала ему более выгодный маршрут. Если администрация не ошибается в расчетах, то в таком случае можно было бы предположить, что она не ограничивает предпринимателя, основная цель которого - получение прибыли, а, наоборот, способствует достижению этой цели. Конечно, остаются второстепенные вопросы: удобство для водителя и владельца автотранспортного средства работать именно по такому новому маршруту, невозможность закрепиться, пусть даже себе в убыток, на том маршруте, который был изначально запрошен. Тем не менее тут намного труднее квалифицировать действия администрации как попытку ограничить конкуренцию. Другое дело, что администрация, на деле стремящаяся поддерживать конкуренцию и одновременно заботящаяся об интересах населения (открытие дополнительного маршрута на действительно перегруженной линии), должна была в таком случае не отказывать в согласовании нового маршрута, а предложить свой вариант в качестве альтернативы и при этом ясно обозначить, что такое предложение не означает отказа на запрошенный маршрут. Возможно, что при такой постановке вопроса решение суда и антимонопольного органа были бы не в пользу предпринимателя.
Нужно, однако, признать, что в данном случае решающим стало еще одно обстоятельство. И антимонопольный орган, и суд установили, что администрация, отказывая предпринимателю, одновременно дала согласие на открытие нового рейса по тому же маршруту и фактически с тем же временем отправления другому хозяйствующему субъекту. Собственно говоря, об этом администрация прямо сказала в своем отказе предпринимателю, представив это обстоятельство как дополнительный аргумент в пользу того, что на данном маршруте работает уже достаточное количество перевозчиков.
Казалось бы, в данном случае налицо ограничение конкуренции - согласование маршрута для одного хозяйствующего субъекта и одновременно отказ в согласовании того же маршрута для другого. Однако и это обстоятельство может оказаться не таким уж и бесспорным. Тут нужно обратить внимание на время начала движения по маршруту, которое обозначил предприниматель - пять часов тридцать минут. Его конкурент, который получил согласование своего маршрута, намеревался начинать движение десятью минутами позже. Если на маршруте было не слишком много пассажиров, а согласованными были бы оба маршрута, то вполне могло произойти следующее. Те немногие пассажиры, которые имелись, воспользовались бы маршрутом в пять часов тридцать минут. Соответственно, маршрут в пять часов сорок минут оказался бы вовсе без пассажиров и стал бы заведомо убыточным. Вышеприведенные соображения означают следующее. Администрация могла бы иным образом мотивировать свой отказ. В данном случае можно было сослаться на то, что при недостатке пассажиров попытка согласовать маршрут на время, начинающееся на десять минут раньше, чем у конкурента, сама по себе могла бы быть квалифицирована как попытка недобросовестной конкуренции. То есть один хозяйствующий субъект, выбирая маршрут с заведомо незначительным числом пассажиров, определял для себя такое расписание движения, которое в первую очередь привело бы к вытеснению с этого маршрута других его конкурентов. Можно полагать, что такая аргументация, изложенная, конечно, в отказе, а не на этапе судебного разбирательства, могла бы оказаться решающей и повлиять на выводы антимонопольного органа и суда.
Нужно также отметить, что далеко не всегда при рассмотрении подобных случаев удается достоверно установить, какие еще хозяйствующие субъекты действуют на том же рынке. Конечно, анализ подобных обстоятельств обычно делает антимонопольный орган. Однако содержание п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции позволяет констатировать нарушение закона и в том случае, если соответствующие действия органа власти не ограничили конкуренцию или не ограничивают самостоятельность хозяйствующего субъекта, а лишь могут привести к таким последствиям. Соответственно, антимонопольный орган в некоторых случаях не утруждает себя слишком подробным анализом ситуации на рынке, а довольствуется уже известными ему фактами и констатирует нарушение требований антимонопольного законодательства. В результате проблемы могут возникнуть в суде, где бремя доказывания ляжет в полной мере именно на антимонопольный орган (п. 5 ст. 200 АПК РФ).
Для правильного понимания сути проблемы согласования органами власти маршрутов общественного транспорта и происходящих при этом нарушений требований антимонопольного законодательства полезно обратиться к уже имеющейся судебной практике:
1. Г-н Жолобов А. И. обратился в суд с заявлением о признании недействительным Постановления главы администрации Хабаровского края от 20.07.2000 N 262 "О порядке привлечения автотранспорта юридических лиц и граждан к регулярным маршрутным перевозкам пассажиров в городском, пригородном и междугородном сообщении на территории Хабаровского края", ссылаясь на то, что данное Постановление противоречит ГК РФ, ограничивает его права на занятие предпринимательской деятельностью.
Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования, однако суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции по следующим основаниям. По мнению суда кассационной инстанции, из содержания обжалуемого нормативного правового акта следовало, что вопросы гражданского права им не регулируются, в связи с чем ссылки суда первой инстанции на пункт "о" статьи 71 Конституции РФ и главу 40 ГК РФ обоснованными быть признаны не могли. Сферой правового регулирования Постановления главы администрации Хабаровского края являлись отношения по обеспечению безопасности дорожного движения. Организация мер по безопасности дорожного движения осуществляется в том числе посредством выбора перевозчиков, способных осуществить наиболее качественное и безопасное оказание услуг по перевозке граждан на регулярных маршрутах. Таким образом, Постановление главы администрации Хабаровского края не регулировало гражданские правоотношения, носило административно-правовой характер и в соответствии с п. п. "б" и "о" ст. 72 Конституции РФ было принято в пределах ведения субъекта РФ. По мнению суда кассационной инстанции, был неправильным вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое Постановление противоречило ст. 7 Закона о конкуренции. Как указал суд кассационной инстанции, выбор перевозчиков пассажиров вне регулярных маршрутов, организованных органами местного самоуправления, муниципальными или государственными предприятиями по договорам с гражданами и предприятиями, таксомоторами, на туристических линиях п. п. 4, 59 - 65 Правил перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом в РСФСР или по самостоятельно разработанным перевозчиками регулярным маршрутам, не регулировался постановлением главы администрации края. Поэтому вопрос об участии в конкурсах на право осуществления перевозки пассажиров по регулярным маршрутам или о перевозках иными способами решался перевозчиками самостоятельно (Определение ВС РФ от 19.09.2003 N 58-Г03-30).
2. ООО "Ветеран" обратилось к главе г. Красноярска с просьбой рассмотреть вопрос о согласовании маршрута N 93 (п. Березовка - Ветлужанка). Данное обращение было согласовано с администрацией Березовского района. Паспорт автобусного маршрута N 93 (п. Березовка - Ветлужанка) был утвержден администрацией Березовского района и был передан в администрацию г. Красноярска для согласования. ООО "Ветеран" 24.07.2002 направило заявление директору Департамента транспорта о согласовании расписания движения маршрута п. Березовка - Ветлужанка с приложением паспорта, расписания, схемы движения, указав, что ранее паспорт маршрута был передан в администрацию г. Красноярска. Департамент транспорта своим письмом сообщил о непринятии к рассмотрению заявления о согласовании маршрута и расписания по мотиву непредставления всех необходимых документов.
При рассмотрении дела антимонопольный орган пришел к выводу о том, что такие действия Департамента транспорта являются необоснованным препятствованием предпринимательской деятельности ООО "Ветеран" на рынке пассажирских услуг и противоречат требованиям ст. 7 Закона о конкуренции. Суд, однако, пришел к выводу, что материалами антимонопольного дела не было доказано, что на дату представления обществом "Ветеран" в Департамент транспорта паспорта маршрута и на дату рассмотрения дела антимонопольным органом ООО "Ветеран" согласовало с отделом ГИБДД г. Красноярска маршрут N 93. Соответственно, суд признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными (Постановление ФАС ВСО от 14.11.2003 N А33-6186/03-С6н-Ф02-3897/03-С1; N А33-6186/03-С6н-Ф02-3898/03-С1).
3. Постановлением главы администрации г. Комсомольска-на-Амуре "О работе общественного транспорта в городе Комсомольске-на-Амуре" от 27.10.1998 N 1125 был установлен муниципальный заказ на городские и пригородные перевозки в объеме, определенном бюджетом города на 1998 год. Из текста данного Постановления следовало, что право на выполнение этого заказа администрация г. Комсомольска-на-Амуре передала Муниципальному пассажирскому автотранспортному предприятию N 1 (МПАТП-1). Антимонопольный орган счел, что администрация нарушила требования п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции. Администрация оспорила в суде решение и предписание антимонопольного органа. Решением суда первой инстанции иск был удовлетворен. Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался решением Комсомольской-на-Амуре городской Думы N 43 от 19.05.1999 "О бюджете на 1999 год и утверждении отчета по исполнению бюджета за 1998 год" и пришел к выводу, что в бюджете города на 1999 год не были предусмотрены средства для финансирования муниципального заказа на городские и пригородные перевозки. Поэтому Постановлением от 27.10.1998 N 1125 "О работе общественного транспорта в г. Комсомольске-на-Амуре" администрация города не могла передать муниципальный заказ на пассажирские перевозки отдельному хозяйствующему субъекту, а лишь установила порядок пассажирских перевозок в объеме, определенном местным бюджетом. Ссылаясь на данные обстоятельства, суд первой инстанции отклонил доводы антимонопольного органа о нарушении администрацией п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции.
Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении иска по следующим основаниям. Выводы суда первой инстанции, по мнению суда кассационной инстанции, о том, что, принимая Постановление "О работе общественного транспорта в г. Комсомольске-на-Амуре", администрация города не нарушила антимонопольное законодательство, не соответствовали фактическим обстоятельствам дела. В соответствии со ст. 6 ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления" от 28.08.1995 N 154-ФЗ организация транспортного обслуживания населения, включая и пассажирские перевозки, отнесена к вопросам местного значения. Решение этих вопросов согласно п. 1 ст. 12 Закона РФ "О финансовых основах местного самоуправления в Российской Федерации" финансировалось за счет средств местного бюджета. Пунктом 2 этой же нормы было предусмотрено, что размещение муниципального заказа на выполнение работ, финансируемых за счет средств местного бюджета, осуществляется на основе открытого конкурса, правила которого устанавливаются представительным органом местного самоуправления. В развитие этого положения Постановлением главы администрации Хабаровского края "О порядке осуществления пассажирских перевозок населения Хабаровского края автомобильным и городским электрическим транспортом общего пользования" от 21.10.1998 N 409 на территории края была введена система муниципального заказа на пассажирские городские и пригородные перевозки автомобильным и городским электрическим транспортом. Постановлением было предусмотрено, что главы муниципальных образований городов и районов края должны ежегодно устанавливать муниципальный заказ на городские и пригородные перевозки в объемах, необходимых для обеспечения прав граждан, имеющих льготы на проезд в общественном транспорте, а также продолжать практику проведения конкурсов среди владельцев пассажирского автомобильного транспорта на право получения муниципального заказа. В бюджете г. Комсомольска-на-Амуре на 1999 год были предусмотрены расходы на транспорт в сумме 32,7 миллиона рублей. Из указанной суммы 20 миллионов рублей в виде муниципального заказа администрацией города были направлены на финансирование МПАТП-1, а следовательно, и на пассажирские перевозки, осуществляемые этим предприятием. В нарушение требований п. 2 ст. 12 Закона РФ "О финансовых основах местного самоуправления в Российской Федерации" средства, предназначенные для финансирования пассажирских перевозок, были переданы муниципальному предприятию без проведения открытого конкурса среди других владельцев пассажирского автомобильного транспорта. Таким образом, администрация г. Комсомольска-на-Амуре, ущемляя интересы других хозяйствующих субъектов, предоставила МПАТП-1 льготу в виде права исполнения муниципального заказа на городские и пригородные пассажирские перевозки, чем нарушила требование п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции (Постановление ФАС ДВО от 28.02.2001 N Ф03-А73/01-2/192).
4. ООО "Тау-Сервис" обратилось в Департамент транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии г. Новосибирска с просьбой решить вопрос о закреплении за обществом одного из маршрутов: N 1232 "ТЭЦ-5 - Вокзал гл.", N 1097 "Западный ж/м - ПКиО Дзержинского", N 1240 "Западный ж/м - ул. Земнухова". Департамент транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии г. Новосибирска сообщил ООО "Тау-Сервис" о том, что в целях оптимизации и совершенствования организации работы общественного пассажирского транспорта в г. Новосибирске издан Приказ N 50 от 12.05.2003 об утверждении реестра маршрутов общественного пассажирского транспорта, в соответствии с которым необходимо подать заявку на участие в конкурсе на право обслуживания маршрутов муниципальной маршрутной сети.
Суд пришел к выводу, что, поскольку согласование маршрутов и графиков движения местного транспорта относится к компетенции органов местного самоуправления, утверждение приказом Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии г. Новосибирска нового реестра маршрутов общественного пассажирского транспорта в г. Новосибирске, которым были изменены маршруты общественного пассажирского транспорта в г. Новосибирске, было осуществлено в пределах предоставленных органам местного самоуправления полномочий. Утвержденный Приказом N 50 от 12.05.2003 новый реестр маршрутов пассажирского транспорта, по мнению суда, не устанавливал для ООО "Тау-Сервис" дополнительных обязанностей и новых условий для реализации права на осуществление пассажирских перевозок в г. Новосибирске. Суд счел, что из ответа мэрии г. Новосибирска не усматривалось, что орган местного самоуправления установил для ООО "Тау-Сервис" ограничения в осуществлении предпринимательской деятельности, так как не препятствовал его деятельности на имеющихся маршрутах движения транспорта на общих для всех хозяйствующих субъектов условиях (Постановление ФАС ЗСО от 15.02.2005 N Ф04-398/2005(8374-А45-19).
5. Городской совет г. Новосибирска принял решение "О Положении о конкурсе на право выполнения пассажирских перевозок по муниципальной маршрутной сети г. Новосибирска" (далее - Положение), которое определяло порядок организации и условия проведения открытого конкурса на право предоставления услуг по перевозке пассажиров автотранспортом общего пользования на городских и пригородных маршрутах г. Новосибирска в рамках общественного коммерческого заказа. Антимонопольный орган выдал горсовету г. Новосибирска предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии, с которым городскому совету г. Новосибирска предписывалось исключить п. п. 3 и 7 из системы показателей балльной оценки Положения о конкурсе на право выполнения пассажирских перевозок по муниципальной маршрутной сети г. Новосибирска, утвержденного вышеуказанным решением. Предписание было мотивировано тем, что учет показателей, изложенных в пунктах 3 и 7 Положения, приведет к необоснованной дискриминации участников конкурса, постановке в льготные условия отдельных перевозчиков и ограничению конкуренции на рынке перевозок пассажиров, что являлось нарушением п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции.
Суд признал предписание антимонопольного органа недействительным. При этом суд проанализировал оспариваемые пункты балльной системы показателей Положения, указанные в предписании, в совокупности с нормами материального права и пришел к выводу, что пункты 3 и 7 балльной системы показателей Положения не являлись дискриминационными для участников конкурса, не ставили в льготные условия отдельных перевозчиков и не ограничивали конкуренцию на рынке перевозок пассажиров, тем самым не нарушали требования п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции (Постановление ФАС ЗСО от 17.11.2004 N Ф04-8015/2004(6223-А45-23)).
6. Антимонопольный орган, рассмотрев дело о нарушении администрацией г. Горно-Алтайска ст. 7 Закона о конкуренции, принял решение о выдаче предписания о прекращении нарушения ст. 7 указанного Закона в части ущемления прав предпринимателя Полякова В. Н., выразившегося в отказе согласования автобусных маршрутов. На основании решения антимонопольным органом было выдано предписание, обязывающее администрацию г. Горно-Алтайска согласовать автобусные маршруты предпринимателю Полякову В. Н. Антимонопольный орган принял решение и выдал предписание в связи с нахождением государственного унитарного предприятия "Горно-Алтайское АТП" в преимущественном положении перед другими продавцами услуг по перевозке пассажиров, что привело к ущемлению прав предпринимателей, в том числе Полякова В. Н., выразившемуся в отказе согласования автобусных маршрутов.
Суд признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными в связи с тем, что в материалах дела отсутствовали доказательства, подтверждающие, что предприниматель Поляков В. Н. в 1999 году обращался с заявкой о согласовании маршрута и ему было отказано в согласовании. Суд указал, что Поляков В. Н. обращался в администрацию г. Горно-Алтайска с письмом о даче согласия на пользование остановками, но требований (предложений) на заключение договора и согласования нового маршрута движения данное письмо не содержало (Постановление ФАС ЗСО от 07.02.2000 N Ф04/276-32/А03-2000).
7. МАП России признало администрацию г. Оренбурга и Оренбургский городской совет нарушившими п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции в части необоснованного препятствования деятельности хозяйствующих субъектов на рынке пассажирских перевозок, которое выразилось в принятии Постановления Оренбургского городского совета от 22.02.2002 N 14 "О конкурсе на право осуществления перевозок пассажиров на муниципальных маршрутах города Оренбурга на коммерческой основе" и распоряжения главы г. Оренбурга от 06.05.2002 N 1557-р "О проведении конкурса на право осуществления перевозок пассажиров на муниципальных маршрутах г. Оренбурга на коммерческой основе". По мнению МАП России, проведение предусмотренного этими актами конкурса на право осуществления перевозок пассажиров на муниципальных маршрутах г. Оренбурга и заключение договора с победителями этого конкурса ущемляло права хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по перевозке пассажиров автомобильным транспортом на территории г. Оренбурга, и ограничивало конкуренцию. На основании решения администрации г. Оренбурга было выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и расторжении договоров на право осуществления перевозок пассажиров на муниципальных маршрутах, заключенных с победителями проведенного конкурса.
Суд первой инстанции отказал в иске о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными. При этом суд исходил из того, что органы местного самоуправления не вправе понуждать хозяйствующие субъекты заключать с ними договоры. Кроме того, по мнению суда первой инстанции, проведение конкурсов на право осуществления перевозок пассажиров автомобильным транспортом по муниципальным маршрутам в компетенцию органов местного самоуправления не входило. Постановление от 22.02.2002 N 14 и распоряжение от 06.05.2002 N 1557-р нарушали установленное ст. 49 ГК РФ право перевозчиков осуществлять перевозочную деятельность с момента получения соответствующей лицензии. По мнению суда первой инстанции, маршрут не являлся объектом гражданских прав и поэтому объектом конкурса быть не мог. В то же время решение и предписание МАП России не нарушали права и законные интересы Оренбургского городского совета.
Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции и признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными по следующим основаниям. Федеральным законодательством органы местного самоуправления наделены полномочиями по регулированию деятельности транспортных предприятий на территории муниципальных образований и организации транспортного обслуживания населения и муниципальных учреждений. При этом, поскольку законодательство РФ о местном самоуправлении не содержит конкретного перечня способов такого регулирования, органы местного самоуправления вправе самостоятельно определять их своими актами. Поэтому отсутствуют правовые основания полагать, что в данном случае принятие положения о конкурсе на право осуществления пассажирских перевозок как способ регулирования транспортного обслуживания населения города, направленный на обеспечение регулярности и безопасности пассажирских перевозок в пределах муниципального образования и установленный в рамках компетенции органов местного самоуправления, противоречит федеральному законодательству, ущемляет права хозяйствующих субъектов и ограничивает конкуренцию между ними в понимании ст. 4 Закона о конкуренции (Постановление ФАС МО от 08.10.2003 N КА-А40/7422-03).
8. Г-н Егозин А. Б. был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, и ему было выдано свидетельство на осуществление перевозки пассажиров автомобильным транспортом. Администрацией г. Миасса и ООО "МиассАвтоТранс" было заключено соглашение об осуществлении пассажирских перевозок на городских и пригородных маршрутах автомобильным транспортом общего пользования в муниципальном образовании "город Миасс", согласно которому муниципальное образование "Город Миасс" обязалось передать производственную базу и подвижной состав (автобусы) в аренду, а ООО "МиассАвтоТранс", в свою очередь, принять в аренду производственную базу, подвижной состав (автобусы), предназначенные для реализации задач по перевозке пассажиров автомобильным транспортом по маршрутам городского и пригородного сообщений, а также обеспечить перевозки пассажиров маршрутными автобусами и маршрутными таксомоторами в соответствии с Планом-графиком движения общественного транспорта на городских и пригородных маршрутах в муниципальном образовании "город Миасс". План-график, содержащий маршруты N 1 "Автозавод - ул. Пушкина" и N 2 "Автозавод - Техучилище", был утвержден Постановлением главы города N 746 от 15.12.2003. Во исполнение Соглашения об осуществлении пассажирских перевозок на городских и пригородных маршрутах главой г. Миасса было издано распоряжение, которым ООО "МиассАвтоТранс" было разрешено открыть городские и пригородные маршруты, в том числе маршруты N 1 и N 2, а заместителю главы города по городскому хозяйству было указано выдать ООО "МиассАвтоТранс" разрешения на право перевозки пассажиров маршрутными такси на каждую единицу подвижного состава утвержденного Плана-графика.
Письмом N 273 от 16.12.2003 муниципальным учреждением "Служба заказчика жилищно-коммунальных услуг и транспорта" предприниматель Егозин А. Б. был поставлен в известность о том, что с 01.01.2004 прекращают свое действие все ранее согласованные временные документы на право организации коммерческих перевозок по регулярным маршрутам и перевозок маршрутными такси. В письме N 22 от 15.01.2003 было указано, что положительное решение об открытии автобусного маршрута для работы маршрутными такси может быть принято только после согласования с руководством ООО "МиассАвтоТранс" расписания движения в общем графике работы маршрутных такси в рамках утвержденного Плана-графика.
На обращение предпринимателя Егозина А. Б. в письме от 15.01.2004 ООО "МиассАвтоТранс" сообщило, что маршруты "Автозавод - Техучилище", "Автозавод - ул. Пушкина" согласно распоряжению главы г. Миасса от 26.12.2003 N 786-р открыты для ООО "МиассАвтоТранс". Егозин А. Б. обратился в суд с иском о признании незаконными указанных ненормативных актов администрации Челябинской области.
Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из того, что решения и предписания антимонопольного органа подтверждали нарушение администрацией г. Миасса норм Закона о конкуренции и прав предпринимателя Егозина А. Б. при заключении Соглашения от 15.10.2003 и принятии оспариваемых постановлений. Суд также указал, что администрация г. Миасса как орган местного самоуправления вправе организовывать транспортное обслуживание населения, утверждать маршруты и графики движения местного транспорта, однако ограничение количества единиц таксомоторов на маршрутах N 1 и N 2, установленное Постановлением главы г. Миасса N 746 от 15.12.2003, не были подтверждены какими-либо данными обследований и изучения пассажирских потоков. Доказательства, представленные администрацией г. Миасса, не отвечали критериям и методам изучения пассажиропотока и не содержали выводов о необходимом количестве таксомоторов, полномочия данной коммерческой организации по изучению спроса на таксомоторные перевозки в г. Миассе документально не были подтверждены. Нарушение прав Егозина А. Б. установлением количественного ограничения единиц таксомоторов выразилось в том, что на обращение ЧП Егозина А. Б. в администрацию города о выдаче разрешений им был получен ответ от ООО "МиассАвтоТранс" о возможности выдачи такого разрешения лишь в случае увеличения объемов перевозок. Орган местного самоуправления без установленных законом оснований не выдал разрешение на организацию перевозок по маршрутам N 1 и N 2, в результате чего Егозин А. Б. понес вынужденные убытки по причине простоя (Постановление ФАС УО от 30.11.2004 N Ф09-3948/04-ГК).
5. Статья 8 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1
"О конкуренции и ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках"
5.1. Антимонопольный орган пришел к выводу, что попытки лишить газораспределительные организации права самостоятельно реализовывать газ потребителям ведут к монополизации рынка. Суд, однако, счел, что антимонопольный орган не смог доказать факт недобросовестной конкуренции (Постановление ФАС Московского округа от 06.10.2004 N КА-А40/8860-04).
Позиция антимонопольного органа.
Судебный акт по делу должен быть отменен по основаниям неправильного применения судом норм материального права. Действия ФЭК России, ОАО "Газпром" и ОАО "Межрегионгаз" содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. Действующее в области газоснабжения законодательство не разделяет субъектов газоснабжения на поставщиков газа и газораспределительные организации (ГРО), а также не запрещает ГРО осуществлять деятельность по поставке газа конечным потребителям, что соответствует п. 1 ст. 49 ГК РФ. Постановлением Правительства России N 1021 "О государственном регулировании цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации" не установлено, что функция поставщика газа должна выполняться только единственной организацией в субъекте РФ и что оплата за снабженческо-сбытовые услуги может устанавливаться только для одного конкретного поставщика. Действия группы лиц ОАО "Газпром", выразившиеся в отказе от поставки газа ГРО, и действия ФЭК России, выразившиеся в понуждении ГРО передать в полном объеме ОАО "Межрегионгаз" функции по реализации газа потребителям и отказе в установлении для ГРО размера платы за посредническо-сбытовые услуги (ПССУ), направлены на монополизацию потенциально конкурентного рынка снабженческо-сбытовых услуг. Суды первой и апелляционной инстанций сделали неверный вывод о том, что ГРО не является потребителем газа. В законодательстве не содержится запрета на использование собственником газораспределительных систем своего имущества для осуществления деятельности по поставке газа. Для получения хозяйствующим субъектом права осуществлять поставку газа законодательство не требует признания его "поставщиком". Являясь поставщиками газа конечным потребителям, ГРО имеют право на получение ПССУ, размер которой определяется ФЭК России по обращению хозяйствующего субъекта. Выводы оспариваемого решения антимонопольного органа о нарушении прав ГРО основаны на письмах от 08.10.2003 N 03/1983, от 08.10.2003 N 07/1985, от 18.12.2003 N 14/2431, направленных ООО "Краснодаррегионгаз" в адрес администрации Краснодарского края, руководителей ГРО, Департамента социальной защиты населения Краснодарского края, в соответствии с которыми ООО "Краснодаррегионгаз" будет являться единственным поставщиком газа на территории Краснодарского края. ФЭК России отказывает ГРО в установлении ПССУ, чем нарушает интересы газораспределительных организаций, так как лишает их законного права на получение от конечных потребителей платы за снабженческо-сбытовые услуги. Обращения ГРО в ФЭК России для установления ПССУ и неустановление указанного ПССУ подтверждается письмами ОАО "Апшеронскрайгаз" от 28.10.2003, ОАО "Горячий Ключрайгаз" от 29.10.2003, ОАО "Каменсгаз" от 19.12.2003.
Суд первой инстанции решением от 14.04.2004 признал решение и предписание антимонопольного органа частично недействительными. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 22.06.2004 изменил решение суда первой инстанции и признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными в полном объеме. Суд кассационной инстанции Постановлением от 06.10.2004 оставил решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения.
Решением антимонопольного органа (МАП РФ) от 15.01.2004 в действиях Федеральной энергетической комиссии РФ и группы лиц ОАО "Газпром" и ОАО "Межрегионгаз" были признаны факты нарушения статьи 8 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции), выразившиеся в совершении согласованных действий федерального органа исполнительной власти и хозяйствующего субъекта, которые привели или могли привести к ограничению конкуренции и ущемлению интересов хозяйствующих субъектов и к устранению с региональных рынков поставки (реализации) газа конечным потребителям иных хозяйствующих субъектов, в том числе не входящих в указанную группу лиц. Антимонопольным органом было выдано предписание от 20.01.2004 N АГ/668 о прекращении нарушения указанными лицами требований статьи 8 Закона о конкуренции. ОАО "Межрегионгаз" оспорило решение и предписание антимонопольного органа в суде.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства:
1. В соответствии со ст. 8 Закона о конкуренции запрещается заключение в любой форме соглашений или осуществление согласованных действий федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций между собой либо между ними и хозяйствующим объектом, в результате которых имеются или могут иметь место недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов.
2. По мнению суда кассационной инстанции, суды двух инстанций пришли к правильному выводу о том, что антимонопольным органом не доказано нарушение Федеральной энергетической комиссией РФ и группой лиц ОАО "Газпром", ОАО "Межрегионгаз" требований ст. 8 Закона о конкуренции.
3. В соответствии со ст. 7 ФЗ от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", п. 2 "б" Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации", утвержденных Постановлением Правительства РФ N 317 от 17.05.2002, газораспределительная организация (ГРО) представляет собой специализированную организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей газоснабжения, а также оказывающую услуги, связанные с подачей газа потребителям. Потребителем же газа, по смыслу ст. 2 ФЗ от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", является лицо, приобретающее газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья. Таким образом, законодатель разделяет понятия "поставщик газа", "ГРО" и "потребитель газа", при этом ГРО потребителем газа не является. При таких обстоятельствах отказ ОАО "Межрегионгаз" в заключении договоров поставки газа с ГРО не может свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства.
4. В обжалуемом предписании антимонопольного органа ОАО "Межрегионгаз" предписывается не допускать необоснованных отказов от заключения договоров поставки газа хозяйствующим субъектам, приобретающим газ, в том числе для целей последующей его продажи конечным потребителям. Между тем доказательств, свидетельствующих о необоснованных отказах ОАО "Межрегионгаз" в заключении договоров поставки газа с ГРО, ни в ходе рассмотрения дела комиссией МАП России, ни в ходе рассмотрения законности решения антимонопольного органа судами первой и апелляционной инстанций представлено не было. Решение о нарушении законодательства может быть вынесено антимонопольным органом лишь по результатам оценки конкретных фактов хозяйственной деятельности субъекта, а не предположений о том, что такие факты последуют, решение в данной части вынесено антимонопольным органом без учета фактических обстоятельств дела и неправомерно.
5. В соответствии со ст. 26 ФЗ от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" поставщикам газа запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как необоснованные отказы от заключения договоров с отдельными потребителями при наличии ресурсов газа и возможностей его транспортировки. В обжалуемом решении от 20.01.2004 N А1/667 антимонопольный орган ссылается на долгосрочные договоры с конечными потребителями газа, заключенные ГРО. Однако в материалах дела отсутствуют доказательства совершения ФЭК России и группой лиц, в составе ОАО "Межрегионгаз" и ОАО "Газпром", действий, которые непосредственно относятся к указанным договорам ГРО или препятствуют исполнению указанных договоров.
6. Выводы судов двух инстанций об отсутствии в действиях ФЭК России, выразившихся в отказе ГРО в установлении ПССУ, признаков нарушения действующего законодательства, законны и обоснованны. Так, в соответствии с п. 2 Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.12.2000 N 1021, размер ПССУ устанавливается за услуги, оказываемые поставщиками газа. В соответствии со ст. 2 ФЗ от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" поставщиками газа являются собственник газа или уполномоченное им лицо, осуществляющие поставки газа потребителям по договорам. Суды первой и апелляционной инстанций обоснованно указали, что для возникновения у ГРО права на получение ПССУ ГРО необходимо стать либо собственником газа, либо организацией, уполномоченной собственником газа на его реализацию, т. е. поставщиком. В противном случае ГРО не вправе требовать установления для него ПССУ.
7. При рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций антимонопольный орган не доказал, что на момент обращения в ФЭК России ГРО являлись поставщиками газа по смыслу действующего законодательства.
8. Не могут быть признаны совершенными в нарушение антимонопольного законодательства действия ФЭК России по установлению платы газовым компаниям, обратившимся с указанными заявлениями.
На основе вышеизложенного суд кассационной инстанции пришел к следующим двум выводам:
1. Выводы судов двух инстанций об обстоятельствах дела и применение норм материального права являются правильными. При таких обстоятельствах, по мнению суда кассационной инстанции, оснований к отмене судебного акта, вынесенного в соответствии с подлежащими применению нормами материального права и соблюдением норм процессуального права, нет.
2. Что касается доводов антимонопольного органа, то они не опровергают выводов судов первой и апелляционной инстанций, а направлены на переоценку выводов арбитражного суда, что суд кассационной инстанции в силу предоставленных ему полномочий делать не вправе. Указанные доводы антимонопольного органа судом рассмотрены, и им дана оценка, что нашло свое отражение в судебных актах.
На основании вышеизложенного суд кассационной инстанции решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения, а кассационную жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.
Данное судебное Постановление требует определенных комментариев. Закон о конкуренции несомненно направлен на то, чтобы препятствовать недобросовестной конкуренции и монополизации соответствующих товарных рынков. Это необходимо для нормального функционирования экономики, для защиты интересов потребителей товаров и услуг. Недобросовестная конкуренция и монополизация рынков ведут к вытеснению с них производителей, способных предложить более низкие цены, привлекающие к себе потребителей качеством товаров и услуг. Монополист тяготеет к тому, чтобы, используя свое доминирующее положение на рынке, устанавливать завышенные цены и не прилагать усилий к повышению качества своей продукции. Статья 1 Закона о конкуренции гласит:
"1. Настоящий Закон определяет организационные и правовые основы предупреждения и пресечения:
монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации;
ограничения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными наделенными функциями или правами указанных органов власти органами или организациями.
2. Настоящий Закон направлен на обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, поддержки конкуренции, свободы экономической деятельности на территории Российской Федерации и на создание условий для эффективного функционирования товарных рынков".
Если исходить из необходимости защиты интересов потребителей газа, то в данном комментируемом случае, конечно же, оправданным представлялся подход антимонопольного органа, который пытался сохранить на рынке газоснабжения альтернативного поставщика - газораспределительные организации (ГРО). Конечно, основной функцией ГРО является газораспределение, как следует в том числе и из их названия. Однако достаточно разумными представляются и аргументы представителей антимонопольного органа в суде, которые указывали, что ГРО помимо своей основной деятельности могут также в определенных случаях выступать и как поставщики газа конечным потребителям. С точки зрения интересов общества, конечно, было бы выгодно, если бы ГРО помимо газораспределения продолжали также поставлять газ конечным потребителям. Это создавало бы определенную конкуренцию на этом рынке, заставляло участников рынка совершенствовать качество своих услуг. И даже если бы ГРО поставляли конечным потребителям незначительную долю от общего количества газа по установленным государством ценам, все равно в конечном итоге это в какой-то мере, видимо, оказывало сдерживающее влияние на ценовую ситуацию на этом рынке.
Можно оценить эту ситуацию и с точки зрения интересов других участников рынка. Понятно, что таким организациям, как ОАО "Газпром" и ОАО "Межрегионгаз" конкуренты на рынке газоснабжения не нужны. В том числе тут, вероятно, речь идет и о разнице между ценой газа для ГРО и для конечного потребителя и о том, кто именно будет получать эту разницу. Однако в данном вопросе можно увидеть и самостоятельные интересы государства. Россия вступает в ВТО, и понятно, что в результате цены внутреннего рынка на основные товары должны для этого сравняться с общемировыми. Это касается, конечно, и газа. Наверное, в такой ситуации государство видит в ГРО в первую очередь препятствие, мешающее процессу доведения внутренних цен на газ до мировых. С одной стороны, общегосударственные интересы, конечно же, нельзя совсем сбрасывать со счетов. С другой стороны, несомненно, что эти интересы должны обеспечиваться не любой ценой. В конечном итоге цены на газ выровняются с общемировыми. Но к этому моменту на этом рынке уже будут отсутствовать такие его участники, как ГРО, что вряд ли будет отвечать интересам как потребителей газа, так и интересам общества в целом.
Формально стороны данного судебного разбирательства в подтверждение своих утверждений ссылались не только на Закон о конкуренции, но и на Федеральный закон от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (с изм. и доп. от 22 августа 2004 г.). Вероятно, было бы справедливо согласиться с доводом антимонопольного органа, что в этом Законе не содержится положений, которые как-либо ограничивали право ГРО на поставки газа конечным потребителям.
Нужно отметить, что в указанном Законе имеется статья следующего содержания:
"Статья 26. Антимонопольные правила для организаций - собственников систем газоснабжения
Организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как:
навязывание потребителям газа условий договоров, не относящихся к предмету договоров;
включение в договоры условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями;
нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования;
необоснованные отказы от заключения договоров с отдельными потребителями при наличии ресурсов газа и возможностей его транспортировки;
создание препятствий независимым организациям для доступа на рынок газа;
сокращение объема добычи и поставок газа в целях поддержания монопольно высоких цен".
Насколько, однако, можно видеть по содержанию этой статьи, ее авторы не смогли предусмотреть ситуации, которая в данном случае стала предметом разбирательства в суде. Дело в том, что диспозиция статьи 8 Закона о конкуренции включает в себя помимо организаций - собственников систем газоснабжения, поставщиков газа или уполномоченных ими организаций также и государственные органы.
Нужно также отметить, что суд кассационной инстанции использовал в обоснование своих выводов аргументы, которые вряд ли достаточно убедительны или вообще применимы к ситуации, ставшей предметом рассмотрения. Статья 8 Закона о конкуренции запрещает согласованные действия органов власти между собой или между ними и хозяйствующими субъектами, которые ведут к ограничению конкуренции. Можно было бы ожидать, что суд будет выяснять, имеют ли место такие согласованные действия или нет. Суд, однако, вместо этого ограничился достаточно шаткой констатацией, что законодатель разделяет понятия "поставщик газа", "ГРО" и "потребитель газа". При этом суд не дал никакой оценки аргументу антимонопольного органа, что ГРО помимо газораспределения может также одновременно осуществлять и поставки газа, и в законодательстве нет прямого или косвенного запрета на такое совмещение. Вместо этого суд почему-то сделал вывод, что отказ ОАО "Межрегионгаз" в заключении договоров поставки газа с ГРО не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.
Предполагаемые нарушения требований ст. 8 Закона о конкуренции хотя и не часто, но становятся предметом судебного разбирательства. Суды при наличии достаточных оснований соглашаются с мнением антимонопольного органа о наличии факта нарушения. При этом важным является вопрос, имело ли действительно место именно соглашение, а не иная форма взаимодействия с органом власти, а также не осуществлялись ли согласованные действия в силу закона или акта Президента и Правительства РФ:
1. Между типографией и ассоциацией "Ремесленная палата Кировской области" был заключен договор. В соответствии с условиями этого договора типография приняла на себя обязательство выполнить по заданию ассоциации бланки строгой отчетности по формам БО-1 - БО-14 с указанием номеров и серий, установленных АО "Росбытсоюз". Вместе с тем типография принимала заказы на изготовление указанных бланков строгой отчетности и от других юридических и физических лиц, не имеющих лицензионного договора с АО "Росбытсоюз". Решением антимонопольного органа типография была признана нарушителем статьи 8 Закона о конкуренции. По мнению антимонопольного органа, эти нарушения выразились в изготовлении и реализации по соглашению с Комитетом по печати и информации Кировской области бланков строгой отчетности БО-1 - БО-14 с незаконным использованием результатов интеллектуальной собственности АО "Росбытсоюз" без его согласия, тем самым ущемлены интересы последнего, а также нарушено право ассоциации "Ремесленная палата Кировской области", в силу лицензионного договора, на воспроизведение и реализацию указанных форм бланков строгой отчетности. Суд, однако, пришел к выводу, что, поскольку согласованность действий Комитета по печати и информации Кировской области и типографии была основана на административной подчиненности, подобные действия не образуют состава правонарушения, предусмотренного статьей 8 Закона о конкуренции (Постановление ФАС ВВО от 21.02.2001 N А28-5053/00-142/13).
2. Суд, толкуя ст. 8 Закона о конкуренции, указал, что основой совместных действий органа власти или управления с хозяйствующим субъектом должно быть соглашение, то есть добровольное волеизъявление сторон. В рассматриваемом судом случае при передаче муниципальным предприятием недвижимого имущества в аренду это предприятие в силу закона было связано обязательными для него указаниями собственника и было не вправе отказаться от их исполнения. Поскольку согласованность действий администрации города, входящего в ее структуру комитета по управлению имуществом и подведомственного двум соответствующим органам муниципального предприятия была основана на административной подчиненности и законодательных актах, подобные действия, по мнению суда, не образовали состава правонарушения, предусмотренного статьей 8 Закона о конкуренции (Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа "Обобщение практики рассмотрения споров с участием антимонопольных органов").
3. Группа физических лиц обратилась в Верховный Суд РФ с жалобой о признании недействующими Постановления Правительства Российской Федерации от 7 марта 1997 г. N 265 "О регулировании тарифов на услуги связи и об утверждении Основных положений государственного регулирования тарифов на услуги общедоступной электрической связи на федеральном и региональном уровнях" и Постановления Правительства Российской Федерации от 28 декабря 1998 г. N 1559 "О совершенствовании государственного регулирования цен (тарифов) на услуги связи". Суд, однако, счел, что доводы заявителей о том, что основные положения государственного регулирования тарифов на услуги общедоступной электрической связи на федеральном и региональном уровнях противоречат ст. 8 Закона о конкуренции, являются несостоятельными. По мнению суда, оспариваемый нормативный акт был издан в сфере государственного регулирования отношений естественных монополий в РФ и был направлен на достижение баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий. Кроме того, по мнению суда, тарифное регулирование услуг естественных монополий в области связи не ограничивало право свободного доступа гражданина к заключению публичного договора (решение ВС РФ N ГКПИ2000-1116 от 26.12.2000).
4. Антимонопольный орган пришел к выводу, что имеют место согласованные действия администрации г. Благовещенска и МП "ГСТК", которые заключались в расчете и утверждении размеров разового сбора, которые привели к существенному повышению тарифов за оказываемые услуги по предоставлению торговых мест, разделу рынка по территориальному признаку. Антимонопольный орган сослался на то, что администрация не истребовала у муниципального предприятия необходимые документы, подтверждающие необходимость и обоснованность утверждаемых ею ставок разового сбора за пользование торговым местом на рынке. Однако, по мнению суда, отсутствие расчетов ставок разового сбора не образовало состав правонарушения, предусмотренного статьей 8 Закона о конкуренции (Постановление ФАС ДВО от 11.02.2004 N Ф03-А04/03-2/3550).
5. Антимонопольный орган признал Минобороны России и ЗАО "ВМК" нарушившими требования ст. 8 Закона о конкуренции. В качестве нарушения признано заключение договора о сотрудничестве от 21.12.1999 и совершение согласованных действий по организации системы возмещения (компенсации) установленных законодательством РФ расходов на изготовление и установку надгробий умершим (погибшим) военнослужащим взявшим на себя такие расходы лицам. Суд согласился с такими выводами антимонопольного органа (Постановление ФАС МО от 12.08.2004 N КА-А40/7000-04).
6. Решением МАП России от 08.04.2002 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 07/94-01 в решениях ГКРЧ при Минсвязи России от 24.04.2000 (протокол 22/3), от 25.09.2000 (протокол 2/9) было установлено нарушение ст. 8 Закона о конкуренции в части соглашения (согласованных действий), направленных на ограничение доступа на рынок услуг связи и устранение с него хозяйствующих субъектов. Суд отказал в иске о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными (Постановление ФАС МО от 12.09.2003 N КА-А40/6345-03-П).
Суд указал, что антимонопольный орган вправе обратиться с иском о признании недействительным договора, заключенного в виде соглашения (согласованных действий) органа власти или управления с хозяйствующим субъектом, которые могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов или граждан, направлены на ограничение доступа на рынок или устранение с него хозяйствующих субъектов (Постановление ФАС СЗО от 27.03.2000 N А05-6623/99-350/12).
Следует также иметь в виду, что согласно разъяснению Президиума ВАС РФ нарушение требований статьи 8 Закона дает право антимонопольному органу на применение мер воздействия к нарушителям антимонопольного законодательства независимо от условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 17 Закона о конкуренции (письмо Президиума ВАС РФ N 32 от 30.03.1998 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства".)
6. Статья 10 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1
"О конкуренции и ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках"
6.1. Суд пришел к выводу, что использование хозяйствующим субъектом элементов богослужебной литературы и православной символики РПЦ не противоречит требованиям антимонопольного законодательства (Постановление ФАС Центрального округа от 11.11.2004 N А35-8123/03-С27).
Позиция антимонопольного органа.
Хозяйствующий субъект нарушил требования ст. 10 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции).
Позиция хозяйствующего субъекта (ООО "Издательский дом "Рипол классик").
Неверен вывод суда о неправомерном использовании ООО "Издательский дом "Рипол классик" элементов богослужебной литературы. Приведенные в соответствующих книгах тексты православных молитв и канонических изображений не являются объектами исключительных прав и принадлежат к общественному достоянию.
Суд первой инстанции решением от 17.06.2004 отказал в удовлетворении требования о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными. Суд кассационной инстанции Постановлением от 11.11.2004 решение суда первой инстанции отменил и признал недействительными решение и предписание антимонопольного органа.
21.10.2003 антимонопольный орган рассмотрел дело N 02/08-74-2003 по признакам нарушения ООО "ИД "Рипол классик" ст. 10 Закона о конкуренции, возбужденного по обращению управляющего Курской епархией РПЦ и выразившегося во введении в оборот товаров с незаконным использованием элементов богослужебной литературы и православной символики РПЦ. По результатам рассмотрения указанного дела антимонопольный орган принял решение и вынес предписание, которым на ООО "Издательский дом "Рипол классик" возлагалась обязанность устранить последствия нарушения антимонопольного законодательства, прекратив продажу, обмен или иное введение в оборот товаров - книг Валерии, Киры и Кристины Соболь "Большой молитвенный щит" и "Пресвятая Богородица, спаси нас". ООО "ИД "Рипол классик" обратилось в суд с иском о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства:
1. Согласно ст. 10 Закона о конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей, а также связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг.
2. В соответствии с п. 2 ст. 17 ФЗ от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях" религиозные организации пользуются исключительным правом учреждения организаций, издающих богослужебную литературу и производящих предметы культового назначения.
3. В выпущенной в оборот продукции ООО "ИД "Рипол классик" действительно использованы некоторые молитвы и канонические изображения, используемые Русской Православной Церковью в богослужениях, что подтверждено и результатами религиоведческой экспертизы. Экспертно-религиоведческим советом администрации Курской области также было установлено, что изданные книги содержат описания обрядов, которые возможно отнести к бытовой магии, заговорам и заклинаниям, и являются практическим пособием для их применения.
4. Вынося оспариваемый судебный акт, суд первой инстанции исходил из следующего. ООО "ИД "Рипол классик" не учреждено религиозной организацией и, использовав в изданных книгах, не являющихся богослужебной литературой, элементы такой литературы (молитвы, канонические изображения и т. п.), относящиеся к объектам исключительных прав Русской Православной Церкви, нарушило ст. 10 Закона о конкуренции и ч. 2 ст. 17 ФЗ от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях". Кроме того, в нарушение законодательства о конкуренции ООО "ИД "Рипол классик" присвоило исторически сложившийся высокий авторитет РПЦ и получило тем самым преимущества при реализации соответствующего товара путем расширения круга его потребителей за счет лиц, желающих приобрести духовную православную литературу.
5. В ст. 4 Закона о конкуренции раскрывается понятие недобросовестной конкуренции как любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.
6. Из буквального содержания ч. 2 ст. 17 ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях" видно, что религиозная организация пользуется исключительным правом лишь на создание организаций, издающих богослужебную литературу, а не на монополию в издании таковой.
7. Как следует из материалов арбитражного дела и не отрицается сторонами, ООО "ИД "Рипол классик" не учреждало новой организации, целью которой является издание богослужебной литературы или предметов культового назначения, а лишь использовало в выпущенных книгах фрагменты религиозных текстов и изображения икон. Поэтому антимонопольный орган и суд первой инстанции сделали неправильный вывод о нарушении ООО "ИД "Рипол классик" требований упомянутых норм федеральных законов, применив расширительное их толкование, что недопустимо в регулировании правоотношений публичного характера.
8. Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции неправомерно сослался на нарушение ООО "ИД "Рипол классик" исключительных прав РПЦ на товарные знаки и знаки обслуживания, понимая под ними культовые символы, тексты и изображения, причем суд отметил, что указанные права в силу положений ст. ст. 6, 7 Закона РФ от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" не подлежат специальной регистрации, поскольку эти товарные знаки и обозначения находятся во всеобщем употреблении как объекты культурного наследия и произведения искусства.
9. Нельзя также согласиться с принятым судом первой инстанции решением и в части сделанных им выводов о нарушении издательством ООО "ИД "Рипол классик" норм авторского права. Согласно ч. 1 ст. 28 Закона "Об авторских и смежных правах" предусмотрено, что истечение срока действия авторского права на произведение означает их переход в общественное достояние, а ч. 2 этой же статьи не запрещено использование произведений, перешедших в общественное достояние, любым лицом без выплаты авторского вознаграждения.
10. Как видно из материалов дела, в книгах, изданных ООО "ИД "Рипол классик", приведены молитвы и изображения икон, созданные в глубокой древности и используемые в настоящее время не только в церковных обрядах и богослужениях, но и в качестве произведений литературы, живописи и других видов искусства. Поскольку истечение срока авторского права на эти произведения очевидно, установить авторство невозможно, то налицо переход их в общественное достояние, а значит, и предоставленная ч. 4 ст. 29, ч. 2 ст. 44 Конституции РФ и ч. 2 ст. 28 Закона "Об авторских и смежных правах" возможность свободного использования во всех сферах человеческой культуры.
Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд кассационной инстанции постановил решение суда первой инстанции отменить и признать недействительными решение и предписание антимонопольного органа.
В данном случае для суда проблема заключалась в том, чтобы определить, чем же являются элементы богослужебной литературы и православной символики РПЦ - товарным знаком или же произведением искусства. Суд в конечном итоге счел, что к данной ситуации применимы нормы именно авторского права. Тут надо обратиться к соответствующим положениям российского законодательства и выяснить, как оно определяет и различает товарный знак и произведение искусства.
Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" дает следующее определение:
"Статья 1. Товарный знак и знак обслуживания
Товарный знак и знак обслуживания (далее - товарный знак) - обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (далее - товары) юридических или физических лиц".
Наверное, это определение надо понимать так, что оно не исключает ситуацию, когда товарный знак может быть одновременно и произведением искусства, то есть объектом авторского права. Согласно ст. 5 того же Закона в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. При этом товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.
Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" дает несколько определений, которые могли бы в какой-то форме быть применимы к данной ситуации:
"произведение декоративно-прикладного искусства - двухмерное или трехмерное произведение искусства, перенесенное на предметы практического пользования, включая произведение художественного промысла или произведение, изготовляемое промышленным способом";
"аудиовизуальное произведение - произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой кадров (с сопровождением или без сопровождения их звуком), предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств; аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения и все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле - и видеофильмы, диафильмы и слайд-фильмы и тому подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации".
Однако Закон не дает определения, что же все-таки следует понимать под собственно "произведением". Вместо этого в ст. ст. 6 - 8 Закона дано достаточно пространное описание, что именно является предметом авторского права:
"Статья 6. Объект авторского права. Общие положения
1. Авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения.
2. Авторское право распространяется как на обнародованные произведения, так и на необнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме:
письменной (рукопись, машинопись, нотная запись и так далее);
устной (публичное произнесение, публичное исполнение и так далее);
звуко - или видеозаписи (механической, магнитной, цифровой, оптической и так далее);
изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео - или фотокадр и так далее);
объемно-пространственной (скульптура, модель, макет, сооружение и так далее);
в других формах.
3. Часть произведения (включая его название), которая удовлетворяет требованиям пункта 1 настоящей статьи и может использоваться самостоятельно, является объектом авторского права.
4. Авторское право не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты.
5. Авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено.
Передача права собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте, за исключением случаев, предусмотренных статьей 17 настоящего Закона.
Статья 7. Произведения, являющиеся объектами авторского права
1. Объектами авторского права являются:
литературные произведения (включая программы для ЭВМ);
драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;
хореографические произведения и пантомимы;
музыкальные произведения с текстом или без текста;
аудиовизуальные произведения (кино-, теле - и видеофильмы, слайд-фильмы, диафильмы и другие кино - и телепроизведения);
произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;
произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;
произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства;
фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;
другие произведения.
2. Охрана программ для ЭВМ распространяется на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код.
3. К объектам авторского права также относятся:
производные произведения (переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и другие переработки произведений наук, литературы и искусства);
сборники (энциклопедии, антологии, базы данных) и другие составные произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда.
Производные произведения и составные произведения охраняются авторским правом независимо от того, являются ли объектами авторского права произведения, на которых они основаны или которые они включают.
Статья 8. Произведения, не являющиеся объектами авторского права
Не являются объектами авторского права:
официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы;
государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и иные государственные символы и знаки);
произведения народного творчества;
сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер".
Насколько можно судить из вышеприведенного текста, произведением не может быть, например, государственный знак. Однако тут ничего не сказано о товарном знаке. Это и понятно. Например, в качестве товарного знака может выступать какой-то рисунок, который, конечно же, можно рассматривать и как произведение искусства. Более того, товарным знаком может быть и словосочетание, которое явно ассоциируется с каким-то художественным произведением, песней, стихом или которое является их составной и достаточно характерной частью. Однако сколь большим по размеру может быть такое словосочетание? Насколько можно судить по данному комментируемому случаю, представители РПЦ были склонны считать товарным знаком или вообще средством индивидуализации, например, молитву. Нужно признать, что законодательство тут не дает какого-то четкого критерия. Видимо, в таком случае необходимо в значительной мере полагаться на принцип разумности, а также на принципы добросовестности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ).
Другое дело, если бы у религиозной организации существовал какой-то символ, который она использовала для своего обозначения. У РПЦ такого символа, видимо, нет. Если бы хозяйствующая организация использовала такой символ или иной, но сходный до степени смешения, то в таком случае можно было говорить о нарушении требований ст. 10 Закона о конкуренции.
Как товарный знак, так и художественное произведение относятся к объектам интеллектуальной собственности. Согласно Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Стокгольм, 14 июля 1967 г.) (изменена 2 октября 1979 г.), "интеллектуальная собственность" включает права, относящиеся к:
- литературным, художественным и научным произведениям,
- исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио - и телевизионным передачам,
- изобретениям во всех областях человеческой деятельности,
- научным открытиям,
- промышленным образцам,
- товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям,
- защите против недобросовестной конкуренции,
а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.
Ст. 138 ГК РФ регулирует этот вопрос так:
"Статья 138. Интеллектуальная собственность
В случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т. п.).
Использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя".
Нужно также отметить, что в данном комментируемом случае суд не стал ставить под сомнение, является ли РПЦ хозяйствующим субъектом. Ясно, что РПЦ не предусматривает хозяйственную деятельность и извлечение прибыли в качестве своего основного вида деятельности. Однако точно так же ясно, что церковь занимается в различных формах хозяйственной деятельностью и при этом извлекает прибыль. Конечно, религиозная организация может быть и некоммерческой организацией. Однако согласно ст. 23 ФЗ от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях" религиозные организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность и создавать собственные предприятия в порядке, устанавливаемом законодательством Российской Федерации.
В судебной практике при рассмотрении вопросов о предполагаемом нарушении требований антимонопольного законодательства нередки случаи, когда возникает проблема с квалификацией тех или иных объектов в качестве товарного знака или вообще объекта интеллектуальной собственности.
1. Общество с ограниченной ответственностью "К-2" обратилось в ВС РФ с заявлением о признании подпункта "и" пункта 15 Правил приема грузовых таможенных деклараций, утвержденных Приказом ГТК РФ от 29.11.2002 N 1284, недействительным в той части, в какой он позволял считать использованием объекта интеллектуальной собственности оборот товаров, маркированных товарным знаком; запрещать ввоз и дальнейший оборот товаров, маркированных товарным знаком и не являющихся контрафактными, без разрешения правообладателя товарного знака и наличия лицензионного договора. По мнению ООО "К-2", оспариваемая норма в указанной части ошибочно отождествляла использование товарного знака с использованием товара, маркированного заводом-изготовителем таким знаком. Суд не согласился с такой трактовкой и отказал в удовлетворении иска (Определение ВС РФ N КАС04-133 от 13.04.2004).
2. Между хозяйствующими субъектами возник спор по поводу права на использование в названии газеты словосочетания "Совершенно конкретно". Суд пришел к выводу, что использование этого словосочетания должно регулироваться законодательством о товарных знаках, а не об авторских и смежных правах (Постановление ФАС УО от 12.01.2005 N Ф09-4339/2004-ГК).
3. Суд указал, что использование фирменного наименования на иностранном языке в рекламных целях регулируется специальными нормами законодательства о рекламе. Согласно п. 2 ст. 5 Закона РФ "О рекламе" допускается использование названия на иностранном языке в составе зарегистрированного товарного знака. Поскольку хозяйствующий субъект не зарегистрировал товарный знак с названием на английском языке, поэтому включение им этого названия в рекламную информацию было незаконно. Однако, по мнению суда, названные нормы не противоречили ст. 54 ГК РФ, т. к. не ограничивали прав юридического лица на использование названия в целях, не связанных с рекламой (Постановление ФАС УО от 09.04.1997 N Ф09-155/97-АК).
4. Суд пришел к выводу, что хотя за ЗАО "Кавминводы" был зарегистрирован товарный знак минеральной воды, выпускаемой в пластиковых бутылках емкостью 1,5 литра и имеющей название "Новотерская целебная", тем не менее охраняемыми элементами товарного знака являлись слово "Новотерская" и буквы "КМВ". Суд также установил, что наименования "Новоессентукская", "Ессентуки новая-2" и "Новотерская" являлись различными. Слова "Целебная" и "Новая" являлись указанием на свойства товара, поэтому не могли обладать различительной способностью (Постановление ФАС СКО от 19.06.2003 N Ф08-2017/2003).
5. Департамент по управлению городским имуществом администрации г. Нальчика зарегистрировал вновь созданное предприятие ЗАО "Нарзан". Это решение оспорило в суде ОАО "Нарзан", по мнению которого, было нарушено его право на использование фирменного наименования. Суд, однако, пришел к выводу, что фирменное наименование служит средством индивидуализации юридического лица. Следовательно, между сторонами имелся спор по использованию так называемой произвольной части фирменного наименования. Поскольку требования о прекращении использования третьим лицом - ЗАО "Нарзан" произвольной части фирменного наименования истец - ОАО "Нарзан" не заявлял, суд отказал в иске (Постановление ФАС СКО от 11.01.2001 N Ф08-3876/2000).
6. Своим решением антимонопольный орган признал действия ООО "Музыкальная корпорация "Федосов", выразившиеся в незаконном использовании товарного знака ООО "Фирма "Эмузин" на упаковках для струн металлических для шестиструнных электро - и акустических гитар, имеющих в названиях слова "Gold Star Master" и "Voice", нарушением требований ст. 10 Закона о конкуренции в части продажи товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности. Суд, однако, указал, что из материалов дела не усматривалось, что используемые в товарном знаке слова "Gold Star Master" и слово "Voice" были непосредственно связаны с интеллектуальной деятельностью заявителя - ООО "Фирма "Эмузин" (Постановление ФАС ПО от 09.11.2000 N А 49-3104/00-72АК/16).
7. Суд рассмотрел обоснованность доводов истца о том, что регистрация товарного знака "КЛАМИН" вводила потребителя в заблуждение относительно производителя товара. Суд установил, что словесный элемент "КЛАМИН" не являлся описательным, в нем отсутствовали сведения, являющиеся ложными. Заявителями не было подтверждено, что препарат "КЛАМИН" как онкопрофилактическое средство получил широкое распространение. По мнению суда, что касается информированности специалистов в области онкологии об указанном препарате, то данное обстоятельство не свидетельствовало о широкой его известности среди потребителей. Суд также отметил, что согласно п. 2 ст. 7 и ч. 3 ст. 6 Закона "Об авторском праве и смежных правах" не регистрируются в качестве товарных знаков обозначения, воспроизводящие названия известных в России произведений науки, литературы, искусства, персонажи из них, либо цитаты, без согласия правообладателей. В соответствии с п. 2 ст. 1 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, и ст. ст. 1 и 3 Патентного закона изобретение не является произведением науки, а относится к объектам промышленной собственности. Сам патент является подтверждением прав на изобретение. Не является объектом авторского права и описание к патенту, обладателями которого являются заявители, поэтому никакого нарушения закона при регистрации спорного товарного знака допущено не было.
Суд исследовал также вопрос о праве заявителей на специальное наименование препарата "КЛАМИН" и отметил в этой связи, что "товарные знаки" и "патент" на изобретение являются независимыми объектами права промышленной собственности. Суд также установил, что в данном случае не доказано нарушение требований Закона о конкуренции, поскольку заявителем не были представлены доказательства, что действия правообладателя регистрации товарного знака N 171525 "КЛАМИН", связанные с регистрацией товарного знака, являлись актом недобросовестной конкуренции. Заявители и иные лица не обращались в Роспатент с заявлением о недействительности регистрации товарного знака по этому основанию (Постановление ФАС МО от 05.04.2004 N КА-А40/2220-04).
8. Суд указал, что муниципальная маршрутная сеть общественного транспорта не является объектом интеллектуальной собственности (решение Арбитражного суда Хабаровского края от 27.01.2003).
6.2. Суд счел, что возможно сходство до степени смешения между наименованием доменного имени на английском языке и наименованием фирмы на русском языке (Постановление ФАС Московского округа от 27.12.2004 N КГ-А40/11310-04).
Позиция хозяйствующего субъекта (ООО "Компания "Инна Тур").
Суд должен запретить ООО "Сеть турагентств "Пять звезд", Р., РОСНИИРОС использовать доменное имя www. innatour. ru и признать недействительной регистрацию этого доменного имени. Использование этого доменного имени означает нарушение требований ст. 10 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции). В кассационной жалобе ООО "Компания "Инна Тур" просит об отмене решения и постановления судов первой и апелляционной инстанций и об удовлетворении исковых требований, ссылаясь на неправильное применение судами ст. ст. 54, 138 ГК РФ.
Суд первой инстанции решением от 28.06.2004 отказал в удовлетворении иска о признании регистрации доменного имени недействительной. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 06.09.2004 решение суда первой инстанции изменил. Прекращено производство по делу в отношении ООО "Сеть турагентств "Пять звезд" в связи с частичным отказом истца от иска. В остальной части иска отказано. Суд кассационной инстанции Постановлением от 27.12.2004 отменил решение и постановление судов двух инстанций и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Хозяйствующие субъекты ООО "Сеть турагентств "Пять звезд", Р., РОСНИИРОС зарегистрировали и использовали доменное имя www. innatour. ru. ООО "Компания "Инна Тур" сочло, что тем самым нарушаются требования ст. 10 Закона о конкуренции, т. к. название общества сходно до степени смешения с наименованием доменного имени. Соответственно, ООО "Компания "Инна Тур" обратилось в арбитражный суд с иском о запрете использовать указанное доменное имя, о признании осуществленной регистрации доменного имени "www. innatour. ru" нарушением прав ООО "Компания "Инна Тур", о признании осуществленной РОСНИИРОС регистрации доменного имени "www. innatour. ru" недействительной.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства:
1. Судами установлено, что лицом, зарегистрировавшим доменное имя "www. innatour. ru", является Р.
2. На сайте, расположенном по указанному адресу, размещается информация о коммерческой деятельности, совпадающей по предмету с деятельностью ООО "Компания "Инна Тур" (оказание туристических услуг). Администратором сайта также является Р.
3. Согласно статье 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятий, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента.
4. Судами в ходе рассмотрения спора исследовались вопросы о смешении доменного имени РОСНИИРОС с товарным знаком и фирменным наименованием ООО "Компания "Инна Тур" и получении РОСНИИРОС возможности вследствие указанных действий привлекать на свою страницу в сети Интернет потенциальных клиентов, поскольку услуги, оказываемые ООО "Компания "Инна Тур" и РОСНИИРОС, относятся к одному и тому же роду и виду, а также имеют общих потребителей.
5. Вывод арбитражного суда первой инстанции и арбитражного суда апелляционной инстанции о том, что доменное имя "www. innatour. ru" и фирменное наименование ООО "Компания "Инна Тур" не схожи до степени смешения, не может быть признан законным и обоснованным.
6. Регистрация доменных имен проводится в явочном порядке, и заявитель может выбрать любое доменное имя за исключением уже существующего.
7. Принимая во внимание, что адресация имен в сети Интернет осуществляется только на английском языке, ООО "Компания "Инна Тур" имеет исключительное право зарегистрировать доменное имя "www. innatour. ru", содержащее часть фирменного наименования ООО "Компания "Инна Тур" в английской транскрипции, для продвижения на рынок оказываемых им услуг.
8. Регистрация Р. доменного имени "www. innatour. ru" в тех же целях препятствует ООО "Компания "Инна Тур" использовать свое фирменное наименование одним из возможных способов - в качестве доменного имени в сети Интернет.
9. Действия Р. по использованию составной части фирменного наименования ООО "Компания "Инна Тур" - объекта исключительных прав ООО "Компания "Инна Тур" - в соответствии со ст. ст. 10, 138 ГК РФ, ст. 10 Закона о конкуренции, а также ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности могут рассматриваться как недобросовестная конкуренция (злоупотребление правом), если только у Р. не имеется самостоятельных правовых оснований для регистрации за собой доменного имени "www. innatour. ru". Однако суды данный вопрос не рассматривали.
В конечном итоге суд кассационной инстанции пришел к выводу, что вышеизложенные обстоятельства являются основанием к отмене обжалуемых судебных актов в соответствии с частью 1 ст. 288 АПК РФ. Соответственно, суд кассационной инстанции постановил, что дело подлежит направлению на рассмотрение в первую инстанцию на основании п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ. При этом суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное и, оценив, схожи ли доменное имя "www. innatour. ru" и фирменное наименование "ООО "Компания Инна Тур" до степени смешения, вынести законное и обоснованное решение.
Данное решение можно было бы пояснить следующим образом. Ст. 10 Закона о конкуренции устанавливает следующие правила:
"1. Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:
распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей;
некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов;
продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг;
получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную тайну и охраняемую законом тайну.
2. Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг.
3. Решение антимонопольного органа, касающееся нарушения положений пункта 2 настоящей статьи в части индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг, направляется в федеральный орган исполнительной власти в области патентов и товарных знаков для решения вопроса о досрочном прекращении действия регистрации объекта исключительных прав или о признании регистрации этого объекта недействительной в порядке, установленном законодательством о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров".
Как можно видеть из вышеприведенного текста, в данном комментируемом случае можно предполагать наличие нарушения требований п. 2 ст. 10 Закона о конкуренции, т. к. иные хозяйствующие субъекты использовали доменное имя, то есть определенное средство индивидуализации юридического лица, причем действительно сходство могло достичь степени смешения.
Данное дело представляет интерес в связи с тем, что в нем речь идет о наименовании домена в Интернете на иностранном языке, в данном случае английском. Внешне, конечно же, наименование на английском языке не сходно с наименованием на русском, да к тому же еще и до степени смешения. Однако тут возникли некоторые обстоятельства, которые суд не смог проигнорировать. Во-первых, судя по тексту Постановления, в учредительных документах истца было зафиксировано его наименование не только на русском, но и на английском языке. И тут уже вполне можно искать определенное сходство, хотя бы частичное. Суд отметил такое сходство. Более того, наименование истца поддавалось переводу, что встречается не так часто. И тут также русскому термину соответствовал английский, который был схож с именем домена.
Во-вторых, наименования доменов в Интернете достаточно специфичны. В них используется латинский шрифт. Теоретически возможно существование и наименований на русском языке, но пока такой вариант не осуществлен на практике. Использование же латиницы означает, что соответствующие фирмы могут назвать собственный сайт лишь с использованием латинских букв, причем в некоторых случаях возможности для маневра достаточно ограничены. Часть наименования на русском языке, как это имело место в данном комментируемом случае, может быть переведена на английский или передана с использованием латинских букв только вполне определенным образом. Когда пользователь Интернета попадает на такой сайт, то у него из названия домена возникает ассоциация с названием фирмы на русском языке. Именно тут и происходит смешение. Ассоциация в силу сходства наименований возникает не с той фирмой, которая открыла этот сайт. В результате некоторые клиенты могут воспользоваться услугами фирмы, полагая, что имеют дело с иным юридическим лицом. То есть речь идет об использовании средства индивидуализации юридического лица. Такую ситуацию вполне можно квалифицировать как недобросовестную конкуренцию. Хотя справедливости ради нужно отметить, что у фирмы ООО "Компания "Инна Тур" наименование пишется в два или даже в три слова. В названии же домена использовано одно слово innatour. Как представляется, словосочетанию на русском языке "Инна Тур" более точно соответствовало бы наименование домена "www. inna-tour. ru".
При рассмотрении данного дела суд кассационной инстанции справедливо отметил два обстоятельства. Регистрация доменных имен происходит в явочном порядке. И если у ответчика были какие-то законные основания претендовать именно на это наименование домена, то суд должен был это выяснить. Если такое основание есть, то вряд ли истец мог рассчитывать на удовлетворение его требований.
В доктрине по поводу вышеописанной ситуации высказывается, например, такое мнение:
"В рамках "сетевых" общественных отношений становится неочевидным принцип разграничения информационных объектов, и в первую очередь - объектов интеллектуальной собственности. Следствие такого положения вещей - неоднозначность судебной практики по вопросам, связанным с защитой исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности в отношениях, связанных с Интернетом. Кроме того, могут появляться новые объекты (например, доменные имена), по своим характеристикам напоминающие традиционные объекты интеллектуальной собственности. Отношения по поводу таких объектов нуждаются в специальном урегулировании на уровне закона, как это сделано в отношении прочих объектов интеллектуальной собственности" (Трофименко А. "Какими нормативными актами регулировать "сетевые" отношения" // "Российская юстиция". N 9. 2000.)
В связи с данным комментируемым случаем нужно упомянуть положения Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (с изм. и доп. от 27 декабря 2000 г., 30 декабря 2001 г., 11, 24 декабря 2002 г.). Ст. 4 указанного Закона сформулирована так:
"Статья 4. Исключительное право на товарный знак
1. Правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами.
Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя.
2. Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения:
на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;
при выполнении работ, оказании услуг;
на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;
в предложениях к продаже товаров;
в сети Интернет, в частности в доменном имени, и при других способах адресации.
Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными".
Насколько видно из вышеприведенного текста, положения этого Закона вполне применимы к ситуации использования доменных имен в Интернете.
Судебная практика по вопросам использования доменных имен в Интернете в России пока достаточно ограниченная. Тем не менее суды в некоторых случаях указывают на обоснованность требований не допускать сходства до степени смешения.
1. Компания "The Gillete Company" обратилась с иском к ЗАО "Фирма "Камео" о признании регистрации (администрирования) и использования ЗАО "Фирма "Камео" доменных имен "gillette. ru", "gilette. ru" нарушением прав компании на товарные знаки согласно свидетельствам, признании регистрации и использования ЗАО "Фирма "Камео" доменного имени "gillette. ru" нарушением прав компании на фирменное наименование, запрете ЗАО "Фирма "Камео" размещать в доменных именах в сети Интернет обозначения "gillette", "gilette".
Оценив каждое требование истца, суд запретил ЗАО "Фирма "Камео" использование доменных имен "gillette. ru" и "gilette. ru" путем их администрирования, придя к выводу о том, что в действиях ответчика имеются нарушения прав истца - владельца товарных знаков. Суд апелляционной инстанции оставил решение в силе (Постановление ФАС МО от 05.03.2004 по делу N КГ-А40/1026-04).
2. Фирма "Адам Опель Акциенгезельшафт" (Германия) обратилась в арбитражный суд с исковым заявлением о признании администрирования доменного имени opel. ru компанией "Джемини Лимитед" (1-й ответчик) и использования данного доменного имени путем переадресации на собственный сайт РООИ "Реал" www. autoprice. ru (2-й ответчик) в российском сегменте Интернета с использованием товарных знаков "Opel" нарушением исключительных прав истца на данный товарный знак, актом недобросовестной конкуренции и злоупотреблением правом, а также о запрете обоим ответчикам использовать товарный знак "Opel", права на который принадлежат фирме "Адам Опель Акциенгезельшафт", в доменном имени opel. ru в Интернете.
Суд апелляционной инстанции посчитал обоснованными выводы, содержащиеся в решении, и указал на то, что сходство доменного имени opel. ru с товарным знаком "opel", правообладателем которого являлся истец, было очевидно. По мнению суда, использованием спорного доменного имени, сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком, ответчик препятствовал реализации истцом права на самостоятельную регистрацию данного доменного имени, поскольку согласно регламенту РОСНИИРОС регистрация одинаковых доменных имен не допускается.
Кроме того, суд апелляционной инстанции указал на то, что зарегистрированное ответчиком доменное имя opel. ru является производной частью фирменного наименования истца. Самовольное использование средств индивидуализации юридического лица является в силу ст. 10 Закона о конкуренции актом недобросовестной конкуренции. Суд кассационной инстанции согласился с вышеизложенными выводами (Постановление ФАС МО от 29.04.2004 N КГ-А40/2885-04).
3. ООО "Кодак" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к российскому научно-исследовательскому институту развития общественных связей (РОСНИИРОС) о запрещении использовать и регистрировать доменные имена, содержащие в себе фирменное наименование истца, ООО "Кодак". Основанием для обращения в суд послужил тот факт, что ответчик зарегистрировал на имя гражданина Грундул А. В. в качестве домена в сети "Интернет" обозначение "Кодак" без согласия истца.
Суд кассационной инстанции, рассматривая данное дело, указал на следующее:
"В соответствии с п. 4 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. Фирменное наименование служит средством индивидуализации юридического лица".
Суд указал, что ООО "Кодак" образовано позже, чем предприниматель Грундул А. В. стал использовать домен "Кодак ГИ" в сети Интернет.
Однако суд не учел, что ООО "Кодак" является правопреемником других обществ с наименованием "Кодак". Не выяснил при этом цель использования предпринимателем Грундул А. В. домена "Кодак ГИ" в сети Интернет. Не принял во внимание, как действия Грундул А. В. согласуются с Законом "О конкуренции".
Суд правильно, в соответствии с п. 2 ст. 4 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", дал толкование фирменного наименования. Однако не исследовал вопроса о наличии сходства либо различия фирменного наименования истца ООО "Кодак" с доменом "Кодак ГИ", пользующимся Грундул А. В. в сети Интернет, возможность их смешения и введение в заблуждение потребителя.
Как усматривается из материалов дела, иск предъявлен к РосНИИРОС, который осуществляет свою деятельность по распределению и контролю доменного пространства зоны "RU" российского сегмента сети Интернет.
Домен "Кодак ГИ" зарегистрирован по заявлению предпринимателя Грундул А. В. 28.04.98, который является его администратором и определяет порядок использования домена. В этой связи суду необходимо уточнить при доказанности факта использования фирменного наименования, кто является нарушителем прав истца.
Следует уточнить объем и характер исковых требований истца, выяснить предмет спора: использование чужого наименования или использование сходного в целях недобросовестной конкуренции и исследовать в этой связи доводы истца и представленные им доказательства использования сходного наименования в целях недобросовестной конкуренции".
Суд кассационной инстанции направил дело на новое рассмотрение (Постановление ФАС МО от 20.03.2000 N КА-А40/1058-00).
7. Статья 12 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1
"О конкуренции и ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках"
7.1. Антимонопольный орган обратился в арбитражный суд с иском о признании недействующими отдельных положений нормативных актов, утвержденных решениями городской Думы. Суд счел, что спор неподведомствен арбитражному суду и прекратил производство по делу (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.10.2004 N А28-7869/2004-344/27).
Позиция антимонопольного органа.
Суд должен признать недействующими абзац 6 пункта 2.5.4, пункт 8 Правил пользования автобусами и троллейбусами в г. Кирове, утвержденных решением Кировской городской Думы от 28.04.2004 N 26/8, изменение пунктов 2.3, 2.5, 3.4.3, абзацы 2 и 4 пункта 2.6 Положения об организации обслуживания населения пассажирским транспортом в городе Кирове, утвержденного решением Кировской городской Думы от 28.04.2004 N 26/7. Суд первой инстанции, прекратив своим определением производство по делу, тем самым неправильно применил и нарушил нормы материального и процессуального права, а именно: пункт 2 статьи 44, статью 52 Федерального закона от 28.08.1995 N 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", статьи 29, 191, 192 АПК РФ. Кроме того, суд не принял во внимание альтернативную подведомственность, ограничив тем самым компетенцию арбитражного суда по рассмотрению указанных дел.
Суд первой инстанции определением от 11.08.2004 производство по делу прекратил. Суд кассационной инстанции Постановлением от 13.10.2004 оставил определение без изменения.
28.04.2004 решениями N 26/7, 26/8 Кировская городская Дума утвердила Положение об организации обслуживания населения пассажирским транспортом в г. Кирове и Правила пользования автобусами и троллейбусами в г. Кирове. Данные решения, Положение и Правила были опубликованы в газете "Кировская правда" от 13.05.2004. Антимонопольный орган не согласился с абзацем 6 пункта 2.5.4, пунктом 8.12 Правил пользования автобусами и троллейбусами в городе Кирове, обязывающими перевозчиков устанавливать в экипировке подвижного состава устройства подвижной единицы и водителей автобусов и троллейбусов выполнять отметки автоматизированного контроля при наличии на остановке контрольного пункта, пунктами 2.3, 2.5, 2.6, 3.4.3 Положения об организации обслуживания населения пассажирским транспортом в городе Кирове. Соответственно, антимонопольный орган обратился в арбитражный суд с иском о признании недействующими указанных пунктов Правил и об изменении оспариваемых пунктов Положения.
Суд первой инстанции, руководствуясь ст. 52 Федерального закона от 28.08.1995 N 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", статьями 29, 191, частью 2 статьи 192 АПК РФ, пунктом 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", пунктом 11 Постановления Пленума ВС РФ от 20.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации", прекратил производство по делу ввиду его неподведомственности арбитражному суду. Антимонопольный орган обжаловал определение суда первой инстанции в кассационном порядке.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства:
1. В ст. 4 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации" установлено, что арбитражные суды осуществляют правосудие путем разрешения экономических споров и иных дел, отнесенных к их компетенции Конституцией РФ, АПК РФ и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральными законами.
2. В соответствии с п. 1 ст. 29 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании нормативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда.
3. Согласно п. 3 ст. 191 АПК РФ дела об оспаривании нормативных правовых актов рассматриваются в арбитражном суде, если их рассмотрение в соответствии с федеральным законом отнесено к компетенции арбитражных судов.
4. ВАС РФ в пункте 3 Постановления Пленума от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснил, что дела об оспаривании нормативных правовых актов подлежат рассмотрению в арбитражном суде только в тех случаях, когда федеральным законом арбитражному суду предоставлено исключительное право рассматривать эти дела.
5. В статье 52 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" установлено, что решения, принятые путем прямого волеизъявления граждан, решения и действия (бездействие) органов местного самоуправления и должностных лиц местного самоуправления, могут быть обжалованы в суд или арбитражный суд в установленном законом порядке.
6. Антимонопольный орган наделен правом обращения в суд или в арбитражный суд с заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе актов, соглашений федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, как это предусмотрено пунктом 6 статьи 12 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции).
На основе вышеизложенного суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам:
1. Из приведенных норм не следует, что решение городской Думы может быть обжаловано исключительно в арбитражный суд. Закон определил альтернативную подсудность. Оспариваемые нормативные акты по субъектному составу относятся как к предпринимателям, так и к физическим лицам. В требовании антимонопольного органа назван пункт 8.12 Правил пользования автобусами и троллейбусами в городе Кирове, который относится непосредственно к деятельности физического лица.
2. При таких обстоятельствах заявленные требования не подлежали рассмотрению в арбитражном суде, в связи с чем суд правомерно прекратил производство по делу на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.
3. Нормы материального права арбитражный суд первой инстанции применил правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, суд первой инстанции не допустил, поэтому кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.
Поскольку суд прекратил производство по делу, посчитав, что оно неподведомственно арбитражному суду, вопрос по существу не рассматривался и остается невыясненным, в какой мере антимонопольный орган был прав, констатируя факт нарушения антимонопольного законодательства. Точно так же суд не поставил под сомнение само право антимонопольного органа оспаривать в суде нормативные акты органов власти, как это предусмотрено п. 6 ст. 12 Закона о конкуренции. Спор возник лишь по вопросу, следовало ли антимонопольному органу реализовывать право, предусмотренное ст. 12 Закона о конкуренции, обращаясь именно в арбитражный суд, а не в суд общей юрисдикции. Суд кассационной инстанции в подтверждение своих выводов сослался, помимо АПК РФ, еще на несколько актов: Федеральный закон от 28 августа 1995 г. N 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", Постановление Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", Постановление Пленума ВС РФ от 20.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации".
Нужно иметь в виду, что вместо Федерального закона от 28 августа 1995 г. N 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" с 01.01.2006 действует Федеральный закон от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", в статье 78 которого содержится следующая норма, аналогичная по содержанию норме ст. 52, на которую сослался суд:
"Решения, принятые путем прямого волеизъявления граждан, решения и действия (бездействие) органов местного самоуправления и должностных лиц местного самоуправления могут быть обжалованы в суд или арбитражный суд в установленном законом порядке".
В п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" сказано:
"При применении статьи 29 Кодекса необходимо обратить внимание на то, что к подведомственности арбитражных судов относятся дела об оспаривании нормативных правовых актов и дела об административных правонарушениях, если в соответствии с федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда.
В связи с этим указанные дела, в том числе отнесенные к подсудности Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 34, а также названные в статье 192 Кодекса, подлежат рассмотрению в арбитражном суде только в тех случаях, когда арбитражный суд прямо назван в федеральном законе в качестве суда, компетентного рассматривать эти дела, в частности, в статье 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 13 Федерального закона "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию", статье 43 Федерального закона "О рынке ценных бумаг".
В п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 20.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" говорится следующее.
Дела об оспаривании нормативных правовых актов подведомственны судам общей юрисдикции независимо от того, физическое или юридическое лицо обращается в суд, а также какие правоотношения регулирует оспариваемый нормативный правовой акт (части 1 и 2 статьи 251 ГПК РФ).
Исключение составляют дела об оспаривании таких нормативных правовых актов, проверка конституционности которых отнесена к исключительной компетенции КС РФ (часть 3 статьи 251 ГПК РФ), и дела об оспаривании нормативных правовых актов, затрагивающих права и свободы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда (пункт 1 статьи 29 АПК РФ). Исходя из этого в принятии заявления организации или гражданина, имеющего статус индивидуального предпринимателя, об оспаривании нормативного правового акта, затрагивающего их права в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, может быть отказано по мотиву подведомственности дела арбитражному суду только в том случае, когда в федеральном законе имеется специальная норма, которой дела об оспаривании данного нормативного правового акта отнесены к компетенции арбитражных судов. В этом случае в определении об отказе в принятии заявления судья должен указать такой закон.
Таким образом, ни в АПК РФ, ни в Федеральном законе от 28 августа 1995 г. N 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" не определено, что нормативные акты подобной категории могут быть оспорены только в арбитражных судах. Однако необоснованной представляется ссылка суда кассационной инстанции на то, что один из пунктов оспариваемого нормативного акта касался физических лиц. В Постановлении было сказано, что пункт 8.12 Правил пользования автобусами и троллейбусами в городе Кирове относится непосредственно к деятельности физического лица. Дело в том, что нормативные акты могут иметь своим предметом самые разные вопросы и относиться как к физическим, так и к юридическим лицам. Однако процессуальное право устанавливает в вопросе о подведомственности иной критерий: в первую очередь участие в разбирательстве соответственно физических либо юридических лиц (ст. 27 АПК РФ). Кроме того, арбитражные суды рассматривают дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти РФ, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (п. 2 ст. 29 АПК РФ). Тут несколько иной критерий - нормативный акт должен затрагивать интересы заявителя в области экономической деятельности.
Конечно, в некоторых случаях процессуальное право может предусматривать соответствующую подсудность в зависимости от того, затрагивает ли интересы соответствующих лиц спорный вопрос, даже если эти лица не участвуют в разбирательстве. Однако речь идет об иных случаях, нежели данное дело, которое рассматривал суд кассационной инстанции.
Что же касается данного комментируемого случая, то тут нужно упомянуть также информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 80 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании нормативных правовых актов". Это письмо было принято ровно за два месяца до вынесения судом кассационной инстанции своего Постановления, однако не было упомянуто в тексте Постановления. В пункте 13 этого документа указано следующее:
"13. На основании статьи 12 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в редакции Федерального закона от 09.10.2002 N 122-ФЗ) антимонопольный орган вправе обращаться в суд или арбитражный суд с заявлениями об оспаривании противоречащих антимонопольному законодательству актов федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций.
В связи с этим арбитражным судам необходимо иметь в виду, что к названным актам относятся и нормативные правовые акты".
А в п. 14 того же информационного письма N 80 говорится, что в ФЗ от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов власти субъектов Российской Федерации" арбитражные суды не указаны в качестве судов, которые компетентны рассматривать иски о признании недействующими законы субъектов РФ, правовые акты законодательного (представительного) органа государственной власти, правовые акты органов исполнительной власти субъектов РФ и правовые акты их должностных лиц. Соответственно, заявления о признании недействующими нормативных правовых актов субъектов РФ не подлежат рассмотрению арбитражными судами (кроме заявлений о признании недействующими указанных в статье 12 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" актов органов государственной власти субъектов Российской Федерации, противоречащих антимонопольному законодательству).
Вероятно, последнее положение информационного письма N 80 можно толковать, все-таки, таким образом, что антимонопольный орган вправе оспаривать в арбитражном суде нормативные правовые акты органов власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления, если такие акты противоречат требованиям антимонопольного законодательства.
Судебная практика:
1. Антимонопольный орган обратился в арбитражный суд с иском о признании недействующими нескольких нормативных правовых актов субъекта Федерации. По мнению антимонопольного органа, имело место нарушение требований ст. 7 Закона о конкуренции и некоторых других нормативных актов. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска и мотивировал отказ ссылкой на пункт 6 статьи 12 Закона о конкуренции, а также на часть 2 статьи 197 АПК РФ, указав в решении, что заявитель является ненадлежащим, вправе обжаловать в арбитражном суде только ненормативные правовые акты. Суд кассационной инстанции направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, рекомендовав при этом дать оценку оспариваемым актам по существу заявления, мотивировать выводы с учетом требований частей 4 и 5 статьи 194 АПК РФ, проверить соблюдение прав предпринимателей - производителей товара данного вида в связи с принятием оспариваемых нормативных актов. При этом кассационной инстанцией дело было направлено на рассмотрение по существу заявленного требования, исходя из характера спорных правоотношений и субъектного состава с учетом требований АПК РФ. При повторном рассмотрении дела суд первой инстанции отказал антимонопольному органу в удовлетворении его требований, и суд кассационной инстанции оставил это решение без изменений (Постановление ФАС ЗСО от 23.08.2004 N Ф04-6098/2004(А70-4081-32)).
2. Антимонопольный орган в кассационной жалобе сослался на необходимость прекращения производства по делу в соответствии со статьей 150 АПК РФ ввиду неподведомственности спора арбитражному суду вследствие необходимости привлечения к участию в деле физических лиц - потребителей страховых услуг ОАО "РОСНО". Суд признал необоснованным вышеуказанный довод антимонопольного органа (Постановление ФАС ВВО от 16.09.2004 N А82-6736/2003-29).
3. Хозяйствующий субъект обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным п. 7.4 распоряжения Управления муниципальной собственности г. Владивостока (далее - УМС г. Владивостока) от 18.10.2001 N 381 "О предоставлении в краткосрочную аренду и изъятии земельных участков в г. Владивостоке" в части, касающейся общества. Определением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, производство по делу было прекращено на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ в связи с тем, что оспариваемое распоряжение якобы не обладало признаками ненормативного акта, поэтому не могло быть признано недействительным по основаниям ст. 13 ГК РФ. В кассационной жалобе хозяйствующий субъект указал на то, что вывод суда о неподведомственности данного спора арбитражному суду является ошибочным. Принятое распоряжение являлось актом органа местного самоуправления, в котором содержалось ограничение прав хозяйствующего субъекта. А в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 29, ч. 1 ст. 198 АПК РФ арбитражному суду подведомственны споры о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконных решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления. Суд кассационной инстанции отменил определение суда первой инстанции. При этом он указал следующее: суды обеих инстанций установили, что оспариваемое распоряжение не является ненормативным актом, а является внутренним документом - предписанием УМС г. Владивостока, к которому не применяются положения ст. 13 ГК РФ. В связи с этим суд сделал вывод о том, что данный спор неподведомствен арбитражному суду. Однако суд не учел, что п. 7.4 распоряжения содержит решение УМС г. Владивостока о непредоставлении в дальнейшем земельного участка в аренду хозяйствующему субъекту. Хозяйствующий субъект требовал признать незаконным распоряжение в части, расценивая п. 7.4 как решение органа местного самоуправления, которое нарушает его права. Соответственно, суд кассационной инстанции счел обоснованным довод о том, что данный спор подведомствен арбитражному суду в силу п. 2 ч. 1 ст. 29, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, согласно которым организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления, если полагают, что оспариваемое решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (Постановление ФАС ДВО от 12.03.2004 N Ф03-А51/04-1/369).
4. Антимонопольный орган оспорил в суде отдельные положения Временной шкалы дифференцированных коэффициентов к базовой ставке арендной платы, применяемых для расчета арендной платы за землю в черте г. Апатиты. Арбитражный суд отказал антимонопольному органу в признании этого нормативного акта органа местного самоуправления недействительным, т. к. оспаривание нормативных актов подобной категории прямо законодательством не отнесено к компетенции арбитражных судов (Постановление ФАС СЗО от 20.01.2004 N А42-4235/03-11).
5. ООО "Мособлтелемонтаж" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным определения антимонопольного органа, которым было прекращено производство по делу о нарушении требований ст. ст. 5 и 6 Закона о конкуренции. Суды первой и апелляционной инстанций сочли, что дело неподведомственно арбитражному суду. Суд кассационной инстанции отменил определение суда первой инстанции и указал, что судами первой и апелляционной инстанций не было учтено, что п. 2 ст. 11 ГК РФ допускает в определенных законом случаях защиту гражданских прав в административном порядке и устанавливает правило, что решение, принятое в таком порядке, может быть обжаловано в суд. Акт компетентного государственного органа, содержащий выводы об отсутствии нарушения в каких-либо действиях, затрагивает права лиц, заинтересованных в официальном признании совершенных в отношении них действий неправомерными (Постановление ФАС МО от 23.01.2004 N КА-А40/11116-03).
В связи с комментируемым Постановлением см. также Постановление ФАС ВВО от 17.05.2004 N А17-549/5.
7.2. Суд согласился с антимонопольным органом, что выполнять требования предписания об устранении длящегося нарушения антимонопольного законодательства нужно и после истечения установленного срока. За нарушение требований предписания антимонопольный орган правомерно привлек к административной ответственности (Постановление ФАС Московского округа от 18.11.2004 N КА-А40/10443-04).
Позиция хозяйствующего субъекта (ООО "Сан Тур").
Суд должен отменить постановление антимонопольного органа о наложении штрафа за нарушение антимонопольного законодательства. Суд кассационной инстанции должен отменить решение и постановление судов двух инстанций, поскольку судом неверно истолкованы нормы материального права и не учтено совершение действий ООО "Сан Тур" без прямого умысла на нарушение действующего антимонопольного законодательства. ООО "Сан Тур" считает, что правонарушение, установленное частью 2 статьи 19.5 КоАП РФ, не может быть длящимся, так как существует установленный срок. В случае если арбитражный суд или антимонопольный орган считает длящимся непрекращение использования своего фирменного наименования на рынке туристических услуг, соответственно, наложение штрафа возможно по ст. 14.10 КоАП РФ - незаконное использование товарного знака. В связи с этим привлечение антимонопольным органом ООО "Сан Тур" к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 19.5 КоАП РФ, и, как следствие, наложение административного штрафа является неправомерным.
Суд первой инстанции решением от 21.07.2004 отказал в удовлетворении требования об оспаривании постановления антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 08.09.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 18.11.2004 оставил решение суда первой инстанции и Постановление суда апелляционной инстанции без изменений.
29 июля 2003 г. антимонопольным органом было возбуждено дело N 1 10/136-03 в отношении ООО "Сан Тур" о нарушении ст. 10 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции), выразившемся в использовании ООО "Сан Тур" при осуществлении своей деятельности словесного обозначения САН ТУР, сходного до степени смешения с комбинированным товарным знаком N 219638. 3 сентября 2003 г. антимонопольным органом было принято решение по указанному делу и выдано предписание ООО "Сан Тур" от 3 сентября 2003 г. о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
В указанном решении и предписании действия ООО "Сан Тур", выразившиеся в использовании при осуществлении своей деятельности словесного обозначения САН ТУР, сходного до степени смешения с комбинированным товарным знаком по свидетельству N 219638, принадлежащим другому юридическому лицу ООО "САН - ТУР", были признаны нарушением ст. 10 Закона о конкуренции в части, запрещающей недобросовестную конкуренцию в форме продажи, обмена и иного введения в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг.
В предписании ООО "Сан Тур" наряду с иными требованиями было предложено до 1 октября 2003 г. прекратить использование обозначения, сходного с указанным выше товарным знаком в отношении товаров и услуг, и не использовать фирменное наименование при осуществлении деятельности на рынке туристических услуг. 17 мая 2004 г. по результатам проверки сведений о нарушении предписания антимонопольным органом был составлен протокол N 1 10/50-04 об административном правонарушении, в котором изложено существо правонарушения со ссылками на нарушение нормы материального права - ст. 22 Закона о конкуренции. 27 мая 2004 г. по делу N 1 10/50-04 антимонопольным органом было вынесено постановление о наложении штрафа за нарушение антимонопольного законодательства, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 19.5 КоАП РФ - невыполнение в срок законного предписания органа, осуществляющего государственный надзор (контроль). ООО "Сан Тур" обжаловало постановление о наложении штрафа в суде.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства:
1. В соответствии со ст. 10 Закона о конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен и иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг.
2. Согласно ст. 22 Закона о конкуренции коммерческие организации обязаны выполнять действия, предусмотренные решением или предписанием антимонопольного органа, в установленный в нем срок.
3. Предписанием антимонопольного органа от 3 сентября 2003 г. ООО "Сан Тур" было предписано в срок до 1 октября 2003 г. прекратить использование при осуществлении своей деятельности словесного обозначения САН ТУР в отношении товаров и услуг, для которых зарегистрирован товарный знак по свидетельству N 219638, не использовать свое фирменное наименование при осуществлении деятельности на рынке туристических услуг.
4. Из объяснений законного представителя ООО "Сан Тур", зафиксированных в протоколе N 1 10/50-04 об административном правонарушении от 17 мая 2004 г., следует, что в журналах "Туризм и отдых" N 9 и N 10 за март 2004 г. была размещена реклама осуществляемой ООО "Сан Тур" туристической деятельности с использованием словесного обозначения САН ТУР, сходного до степени смешения с комбинированным товарным знаком по свидетельству N 219638, принадлежащим ООО "САН - ТУР". Следовательно, ООО "Сан Тур" не было выполнено законное предписание антимонопольного органа от 3 сентября 2003 г.
5. В соответствии с ч. 2 ст. 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двух до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда.
6. Правонарушение, предусмотренное указанной статьей, в данном случае, в соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ, является длящимся. Действие требований предписания распространяется не только на срок, указанный в нем, поскольку запрет и ограничение имеют бессрочный характер.
7. Вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Сан Тур" не исполнило предписание антимонопольного органа от 3 сентября 2003 г., поскольку исполнение данного предписания означает, что нарушение ст. 10 Закона о конкуренции прекращено в установленный срок и не повторится в будущем, тогда как после прекращения производства по делу об административном правонарушении N 1 22/196-03 Постановлением антимонопольного органа от 27 января 2004 г. указанное нарушение было ООО "Сан Тур" возобновлено, является правомерным.
8. Доводы кассационной жалобы, не свидетельствующие о нарушении арбитражным судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, сводящиеся к иному толкованию норм административного и антимонопольного законодательства и не подтверждающие несоответствие выводов арбитражного суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, не являются основаниями для отмены обжалуемых решения и постановления.
На основе вышеизложенного суд кассационной инстанции постановил решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобу ООО "Сан Тур" - без удовлетворения.
Ясно, что использование товарного знака, сходного до степени смешения, является длящимся правонарушением. Точно так же понятно, что если антимонопольный орган предписал прекратить это нарушение и установил срок для прекращения нарушения, то это не значит, что с истечением этого срока можно вновь использовать такой же товарный знак. Тут суд совершенно справедливо указал, что запрет и ограничение носят длящийся характер. В отличие от данного случая, например, несогласование с антимонопольным органом действий, как того требуют ст. ст. 17 и 18 Закона о конкуренции, не носит длящегося характера.
Для правильного понимания позиции суда необходимо более подробно остановиться на аргументации ООО "Сан Тур". Представители этой организации, в частности, ссылались на то, что использование соответствующего товарного знака осуществлялось без прямого умысла на нарушение действующего антимонопольного законодательства. Конечно, при рассмотрении вопроса о правонарушении, в том числе об использовании средств индивидуализации другого лица, нельзя игнорировать наличие или отсутствие умысла. Однако это было важно до момента вынесения антимонопольным органом решения и предписания о прекращении нарушения требований ст. 10 Закона о конкуренции. После этого для хозяйствующего субъекта возникла обязанность прекратить нарушение. И этот хозяйствующий субъект был привлечен к административной ответственности не за то, что использовал товарный знак, сходный с другим до степени смешения, а за то, что не выполнил установленный предписанием запрет. Поскольку должностные лица этого хозяйствующего субъекта были должным образом поставлены в известность об этом предписании, то тут нет оснований ссылаться на неосведомленность и на отсутствие умысла.
ООО "Сан Тур" также считало, что правонарушение, установленное ч. 2 ст. 19.5 КоАП РФ, не могло быть длящимся, так как существовал установленный в предписании срок. По мнению ООО "Сан Тур", в случае если арбитражный суд или антимонопольный орган считал длящимся непрекращение использования своего фирменного наименования на рынке туристических услуг, соответственно, наложение штрафа было возможно по статье 14.10 КоАП РФ - незаконное использование товарного знака.
Тут представители ООО "Сан Тур" были не правы в отношении предмета судебного разбирательства. Суд, конечно, выяснял вопрос, в какой мере было правомерным использование ООО "Сан Тур" соответствующего словосочетания в качестве своей торговой марки. Однако предметом судебного разбирательства был все-таки вопрос о правомерности наложения административного взыскания. То есть к этому моменту вопрос о правомерности использования торговой марки был уже решен. Если бы это было не так, то в таком случае позиция ООО "Сан Тур" в отношении применения ст. 14.10 КоАП РФ звучала бы более обоснованно.
Для правильного понимания особенностей применения мер административного характера в случаях нарушения антимонопольного законодательства необходимо иметь в виду следующие, приведенные ниже положения соответствующих нормативных актов.
В соответствии с Законом о конкуренции антимонопольный орган имеет несколько рычагов воздействия на нарушителей требований антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган, в частности, может выдавать предписания, в которых содержится обязательное для исполнения требование устранить допущенные нарушения. Антимонопольный орган может также обращаться в суд с заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства. Еще один рычаг воздействия - это привлечение нарушителей к административной ответственности. Согласно п. 4 ст. 12 Закона о конкуренции антимонопольный орган имеет право:
"привлекать коммерческие организации и некоммерческие организации, их руководителей, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, а также должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в случаях и в порядке, которые установлены законодательством об административных правонарушениях".
Соответственно, согласно ст. 22.1 Закона о конкуренции за нарушения антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций, коммерческие и некоммерческие организации или их руководители, а также физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут гражданско-правовую, административную либо уголовную ответственность.
Привлекая нарушителей антимонопольного законодательства к административной ответственности, антимонопольный орган руководствуется в таких случаях правилами, установленными КоАП РФ. Случаи, когда возникает административная ответственность, также предусмотрены КоАП РФ.
Прямо в КоАП в контексте возможного нарушения антимонопольного законодательства упомянуто несколько статей. Это, в частности, следующие статьи:
Статья 14.1. Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии).
Статья 14.24. Нарушение законодательства о товарных биржах и биржевой торговле.
Статья 19.4. Неповиновение законному распоряжению должностного лица органа, осуществляющего государственный надзор (контроль).
Достаточно часто антимонопольные органы привлекают к административной ответственности по ст. 19.5 "Невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль)".
Точно так же может быть использована в контексте нарушений антимонопольного законодательства и ст. 19.6 "Непринятие мер по устранению причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения", а также ст. 19.7 "Непредставление сведений (информации)".
Прямо проблемам, связанным с нарушениями антимонопольного законодательства, посвящена ст. 19.8 КоАП РФ, которая сформулирована следующим образом:
"Статья 19.8. Непредставление ходатайств, уведомлений (заявлений), сведений (информации) в федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы или органы регулирования естественных монополий
1. Непредставление ходатайств и уведомлений (заявлений) в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган или органы регулирования естественных монополий, если представление таких ходатайств и уведомлений (заявлений) является обязательным в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, законодательством Российской Федерации о естественных монополиях, представление ходатайств и уведомлений (заявлений), содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение установленных антимонопольных законодательством Российской Федерации, законодательством Российской Федерации о естественных монополиях порядка и сроков подачи ходатайств и уведомлений (заявлений) -
влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятнадцати до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от тридцати до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от одной тысячи до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда.
2. Непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган или органы регулирования естественных монополий сведений (информации), если представление таких сведений (информации) является обязательным в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, законодательством Российской Федерации о естественных монополиях, либо представление заведомо недостоверных сведений, за исключением случаев, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, -
влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от десяти до пятнадцати минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от двадцати до тридцати минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от пятисот до одной тысячи минимальных размеров оплаты труда".
В КоАП РФ оговорены также и полномочия антимонопольных органов и их должностных лиц. Ст. 23.48 сформулирована следующим образом:
"Статья 23.48. Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы
1. Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.3, 14.6, частями 1 и 2 статьи 14.8, статьей 14.9, частью 2 статьи 19.5, статьей 19.8 настоящего Кодекса.
2. Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе:
1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;
2) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители".
Помимо этого некоторые полномочия должностных лиц антимонопольного органа предусмотрены также в ст. 28.3. Эта статья содержит следующие положения:
"Статья 28.3. Должностные лица, уполномоченные составлять протоколы об административных правонарушениях
1. Протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.
2. Помимо случаев, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов в соответствии с задачами и функциями, возложенными на них федеральными законами либо нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации:
...
62) должностные лица федерального антимонопольного органа - об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.1, 14.24, частью 1 статьи 19.4, частью 1 статьи 19.5, статьями 19.6, 19.7 настоящего Кодекса".
Нужно отметить, что в КоАП РФ предусмотрены также некоторые процедуры, прямо касающиеся случаев нарушения антимонопольного законодательства:
"Статья 28.7. Административное расследование
1. В случаях, если после выявления административного правонарушения в области антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе, о выборах и референдумах, законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, законодательства о защите прав потребителей, в области налогов и сборов, таможенного дела, охраны окружающей среды, производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, пожарной безопасности, дорожного движения и на транспорте осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование".
Нужно также упомянуть, что прямо вопросы нарушений антимонопольного законодательства упомянуты в ст. 3.5 КоАП РФ, касающейся размеров взимаемых штрафов. Соответствующая норма, предусмотренная в п. 3 ст. 3.5, звучит следующим образом:
"Административный штраф за нарушение законодательства Российской Федерации о внутренних морских водах, территориальном море, континентальном шельфе, об исключительной экономической зоне Российской Федерации, антимонопольного, таможенного, валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, законодательства Российской Федерации о естественных монополиях, о рекламе, о лотереях, об охране окружающей природной среды, об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, а также за нарушение иммиграционных правил, правил пребывания (проживания) в Российской Федерации иностранных граждан или лиц без гражданства, правил привлечения и использования в Российской Федерации иностранных работников, налагаемый на должностных лиц и юридических лиц, может быть установлен с превышением размеров, указанных в абзаце первом настоящей части, но не может превышать для должностных лиц двести минимальных размеров оплаты труда, для юридических лиц - пять тысяч минимальных размеров оплаты труда".
Непосредственно к данному комментируемому случаю относятся положения ст. 4.5 "Давность привлечения к административной ответственности". Конкретные нормы этой статьи сформулированы так:
"1. Постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства Российской Федерации о внутренних морских водах, территориальном море, континентальном шельфе, об исключительной экономической зоне Российской Федерации, таможенного, антимонопольного, валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, законодательства Российской Федерации об охране окружающей природной среды, об использовании атомной энергии, о налогах и сборах, о защите прав потребителей, о рекламе, о лотереях, о выборах и референдумах, об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.
2. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.
3. За административные правонарушения, влекущие применение административного наказания в виде дисквалификации, лицо может быть привлечено к административной ответственности не позднее одного года со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - одного года со дня его обнаружения".
Для правильного понимания механизма привлечения к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства важно обратиться к письму МАП РФ от 18 октября 2002 г. N СД/15395 "О разъяснении отдельных положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях". В этом документе, в частности, прямо указано, что в соответствии с частью 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении срок давности привлечения к административной ответственности (один год) за нарушения антимонопольного законодательства РФ, законодательства РФ о защите прав потребителей, о рекламе начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения, т. е. момента поступления соответствующих документов и сведений в МАП России (его территориальные органы). В п. 5 этого документа приведены положения, толкующие понятие длящегося правонарушения:
"5. При применении положений Кодекса, в частности, института давности привлечения к административной ответственности (статья 4.5 Кодекса), следует обращать внимание на общетеоретические правовые конструкции, касающиеся понятия единого сложного правонарушения и его видов:
1) продолжаемого правонарушения - такого, которое складывается из ряда тождественных деяний, направленных к одной цели и объединенных единым умыслом;
2) длящегося правонарушения - действия или бездействия, сопряженного с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой административного наказания, характеризующегося непрерывным осуществлением состава определенного правонарушения.
Длящееся правонарушение начинается с какого-либо действия или акта бездействия и заканчивается вследствие действий самого виновного, направленных к прекращению продолжения правонарушения или с наступлением событий, препятствующих дальнейшему совершению правонарушения.
Так, например, если субъект совершает сделку без согласования с антимонопольным органом в предусмотренных законодательством Российской Федерации случаях (в частности, в соответствии со статьей 18 Закона РСФСР от 22.03.91 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", статьей 17 Федерального закона от 23.06.99 N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг"), правонарушение считается оконченным в момент совершения сделки, и его нельзя признать длящимся, поскольку обязанность последующего согласования совершения сделок законодательством Российской Федерации не установлена.
В то же время ограничение свободы торговли (статья 14.9 Кодекса) является длящимся правонарушением. Совершение любых действий, подпадающих под признаки предусмотренного статьей 14.9 Кодекса состава административного правонарушения соответствующими должностными лицами, направленных на незаконное ограничение свободы торговли, в том числе издание в пределах своей компетенции правовых актов, содержание которых направлено на недопущение на местные рынки товаров из других регионов Российской Федерации либо запрещение вывоза местных товаров в другие регионы Российской Федерации с момента вступления таких правовых актов в силу в установленном законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации порядке, является ограничением торговли в смысле указанной статьи Кодекса".
В п. 13 этого документа также указано:
"13. В соответствии с частью 2 статьи 19.5 Кодекса невыполнение в установленный срок законного предписания МАП России, его территориального органа - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока до пятидесяти МРОТ; на юридических лиц - от двух до пяти тысяч МРОТ.
Исходя из смысла указанной статьи, сопоставляя размеры штрафов, установленных законодателем для должностных лиц и юридических лиц в случаях совершения ими указанного правонарушения, следует сделать вывод о том, что нижним пределом размера штрафа, установленного для юридических лиц, является две тысячи МРОТ".
Судебная практика по вопросам привлечения к административной ответственности за нарушения, связанные с антимонопольным законодательством, достаточно обширная. Некоторые особенности рассмотрения такого рода дел хорошо видны из нижеприведенных судебных дел:
1. Антимонопольный орган привлек ОАО "Дальэнерго" к административной ответственности за нарушение требований антимонопольного законодательства. ОАО "Дальэнерго" обжаловало эти действия антимонопольного органа в суде. Суд пришел к выводу, что, поскольку постановление антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности с учетом установленного обеими судебными инстанциями перерыва течения срока привлечения к административной ответственности в связи с приостановлением действия обжалуемого постановления было вынесено за пределами установленного законодательством срока, иск о признании недействительным постановления антимонопольного органа подлежит удовлетворению (Постановление ФАС ДВО от 01.03.2004 N Ф03-А51/04-2/185).
2. ОАО "Омскэнерго" обратилось в суд с заявлением о признании незаконным постановления антимонопольного органа о привлечении его за неисполнение предписания прекратить нарушение ст. 5 Закона о конкуренции, выразившееся в нарушении установленного нормативными актами порядка ценообразования на отопление и горячее водоснабжение в части взимания с населения платы за отопление и горячее водоснабжение жилого помещения по тарифам, не соответствующим установленным решениями Региональной энергетической комиссии Омской области к ответственности по ч. 2 ст. 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 200000 руб. В обоснование заявленных требований ОАО "Дальэнерго" ссылалось на то, что постановление о привлечении к административной ответственности было вынесено по истечении срока давности привлечения к ответственности, закрепленного в статье 4.5 КоАП РФ.
Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска, сославшись на то, что в данном случае правонарушение не могло быть отнесено к длящемуся, поскольку антимонопольным органом в предписании был указан срок 30.12.2001, до наступления которого ОАО "Дальэнерго" было необходимо проинформировать о его выполнении. Поэтому в случае непредставления ответа правонарушение считалось совершенным 31.12.2001. Суд кассационной инстанции вернул дело на новое рассмотрение и указал, что суду первой инстанции необходимо сделать вывод, были ли соблюдены антимонопольным органом установленные главой 4 КоАП РФ правила назначения административного наказания. Таким образом, по мнению суда, ОАО "Дальэнерго" неправомерно взимало плату за отопление и горячее водоснабжение по тарифам, не соответствующим установленным региональной энергетической комиссией, однако дело о привлечении его к административной ответственности за неисполнение соответствующего предписания антимонопольного органа было передано на новое рассмотрение для выяснения, соблюдены ли им правила назначения административного наказания (Постановление ФАС ЗСО от 03.03.2005 N Ф04-809/2005(8859-А46-32)).
3. ГУП "Нефтебаза "Красный Яр" обратилось в суд с заявлением об оспаривании постановления антимонопольного органа о наложении штрафа в размере 500 МРОТ за нарушение антимонопольного законодательства. Решением суда первой инстанции в иске было отказано. Суд мотивировал данный вывод тем, что срок давности привлечения к административной ответственности, установленный пунктами 1 и 2 статьи 4.5 КоАП РФ, антимонопольным органом не был пропущен, так как данное правонарушение носит длящийся характер, моментом его обнаружения является дата подачи уведомления, а именно 16.01.2003, а постановление о наложении на истца штрафа было вынесено 12.02.2003. Суд кассационной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции. Таким образом, срок давности привлечения хозяйствующего субъекта к административной ответственности за неуведомление о создании коммерческой организации, балансовая стоимость активов которой превышала 100 тысяч МРОТ, антимонопольным органом не был пропущен, поскольку данное правонарушение носит длящийся характер и моментом его обнаружения является дата подачи уведомления (Постановление ФАС ЗСО от 03.09.2003 N Ф04/4439-1460/А45-2003).
4. Согласно договору ООО "Надежда-2" являлось одним из учредителей ОАО "Астрахань - Белая Дача". Учредители ОАО "Астрахань - Белая Дача", суммарная стоимость активов которых превышала 100 тысяч минимальных размеров оплаты труда, в нарушение п. 4 ст. 17 Закона о конкуренции о создании общества не уведомили территориальный антимонопольный орган, который наложил за это правонарушение штраф. Суд не согласился с ООО "Надежда-2" о нарушении порядка привлечения к административной ответственности. Как указал суд, при рассмотрении дела в соответствии со ст. 25.5 КоАП РФ участвовал представитель общества на основании доверенности. Взыскание было наложено в пределах срока давности, предусмотренного ст. 4.5 КоАП РФ, который в данном случае составлял 1 год со дня обнаружения правонарушения, которое являлось длящимся (Постановление ФАС ПО от 18.02.2003 N А 06-67АП-11/02).
5. ООО "НефтеГазКом" обратилось в суд с иском к антимонопольному органу об отмене принятого им постановления о наложении штрафа за нарушение антимонопольного законодательства. Суд первой инстанции иск удовлетворил, указав, что антимонопольным органом был пропущен установленный законом срок давности для привлечения к ответственности. В кассационной жалобе антимонопольный орган просил отменить принятый по делу судебный акт, мотивировав это следующим:
- в нарушение закона ООО "НефтеГазКом" увеличило свою долю в уставном капитале ООО "Дагрегион-С-газ" без предварительного согласия и последующего уведомления о состоявшейся сделке антимонопольного органа;
- данное правонарушение является длящимся, поэтому срок привлечения к административной ответственности не истек.
Суд кассационной инстанции оставил решение суда первой инстанции в силе и отметил, что не соответствовал закону довод о длящемся характере данного правонарушения. Обязанность по получению согласия ограничена во времени, согласие антимонопольного органа необходимо получать до совершения сделки. Следовательно, нарушение статьи 18 Закона о конкуренции считается законченным в момент совершения сделки и с этого момента следует исчислять срок привлечения к административной ответственности (Постановление ФАС СКО от 01.09.2003 N Ф08-3268/2003).
6. ЗАО "Донинфлот" обратилось в арбитражный суд с заявлением к антимонопольному органу о признании незаконным постановления о привлечении заявителя к административной ответственности по статье 19.8 КоАП РФ за нарушение п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции. Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, в удовлетворении заявленного требования было отказано. В кассационной жалобе ЗАО "Донинфлот" просило отменить судебные акты, ссылаясь на то, что суд дал неверное толкование норме ст. 23 Закона о конкуренции, а также неправомерно применил статью 19.8 КоАП РФ. По его мнению, суд неправильно квалифицировал неполучение предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение ЗАО "Донинфлот" акций как длящееся правонарушение. Суд кассационной инстанции признал ошибочным следующий вывод судов двух инстанций, что совершенное ЗАО "Донинфлот" правонарушение - приобретение акций в нарушение установленного статьей 18 Закона о конкуренции порядка - являлось длящимся, совершение которого началось в апреле 2002 года и прекратилось 30.08.2002. По мнению суда кассационной инстанции, сделка ЗАО "Донинфлот" по приобретению 2856 штук акций ЗАО "Ростовский опытно-механический завод" без предварительного согласия антимонопольного органа являлась административным правонарушением, которое считается совершенным в момент приобретения акций. Обращение ЗАО "Донинфлот" в антимонопольный орган с ходатайством о даче согласия после совершения сделки по приобретению акций не являлось основанием для квалификации административного правонарушения длящимся, поскольку закон связывает совершение административного правонарушения в данном случае с отсутствием предварительного согласия на заключение сделки по приобретению акций (Постановление ФАС СКО от 14.07.2003 N Ф08-2120/2003-900А).
8. Статья 14 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1
"О конкуренции и ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках"
8.1. Хозяйствующий субъект предоставил антимонопольному органу затребованную информацию, но направил ее по почте в последний день установленного срока. Антимонопольный орган привлек хозяйствующего субъекта к административной ответственности за непредоставление информации в установленные сроки. Суд не нашел оснований для признания действий антимонопольного органа незаконными (Постановление ФАС Уральского округа от 25.10.2004 N Ф09-4438/04-АК).
Позиция хозяйствующего субъекта (ОАО "Салаватнефтеоргсинтез").
Суд должен признать незаконным и отменить Постановление от 13.05.2004 антимонопольного органа, т. к. штраф был наложен неправомерно, поскольку хозяйствующий субъект отправил запрошенные сведения по почте в последний день установленного срока. Такие же сведения были направлены и в ответ на повторное обращение антимонопольного органа, однако с задержкой, т. к. письмо антимонопольного органа было получено с опозданием. Суды первой и апелляционной инстанций неправильно применили ст. ст. 2.1, 19.8, 29.1 КоАП РФ, а также нарушили ст. 271 АПК РФ и неполно выяснили обстоятельства, имеющие значение для дела. Антимонопольный орган нарушил процессуальные правила привлечения к ответственности в связи с составлением протокола об административном правонарушении и вынесением постановления в один день - 13.05.2004. Кроме того, в период административного производства сам антимонопольный орган отсутствовал в связи с Указом Президента РФ N 314 от 09.03.2004 об упразднении МАП РФ. Помимо этого, в ст. 19.8 КоАП РФ отсутствует указание на образование состава правонарушения в связи с несоблюдением срока предоставления запрашиваемой информации.
Суд первой инстанции своим решением от 15.06.2004 отказал хозяйствующему субъекту в удовлетворении его требований о признании постановления антимонопольного органа незаконным. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 19.07.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 25.10.2004 оставил решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения.
Антимонопольный орган обратился к хозяйствующему субъекту с запросом N 7/658 от 05.04.2004 о предоставлении информации об объемах реализации топочного мазута с указанием цен за сентябрь 2003 года. В запросе антимонопольного органа был установлен срок для предоставления этой информации. Антимонопольный орган не получил указанную информацию и направил повторный запрос. Не получив и по нему информацию в соответствующий срок, антимонопольный орган в соответствии со ст. 19.8 КоАП РФ составил протокол N 1 от 13.05.2004 об административном правонарушении. Постановлением от 13.05.2004 по административному делу N АА-09/04 хозяйствующий субъект был привлечен к ответственности по ст. 19.8 КоАП РФ в виде штрафа в размере 50000 руб. Хозяйствующий субъект обратился в суд с требованием о признании Постановления антимонопольного органа о наложении штрафа незаконным и о его отмене.
Позиция судов первой и апелляционной инстанций и ее оценка судом кассационной инстанции: отказывая в признании Постановления антимонопольного органа незаконным, суды первой и апелляционной инстанций исходили из оценки всех заявленных акционерным обществом доводов и сделали правильные выводы о наличии в действиях хозяйствующего субъекта состава вменяемого правонарушения ввиду неподтверждения факта направления запрошенных сведений антимонопольному органу, а также наличия у антимонопольного органа соответствующих полномочий на привлечение к ответственности по ст. 19.8 КоАП РФ в спорный период соблюдения установленного порядка привлечения к административной ответственности.
По мнению суда кассационной инстанции, выводы судов двух инстанций являются правильными, соответствуют ст. ст. 65, 67, 68, 71 АПК РФ и примененным нормам материального права - ст. 14 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции), Приказу Федеральной антимонопольной службы от 18.05.2004 N 12, ст. ст. 2.1, 19.8, 23.48, 29.9, 29.11 КоАП РФ.
Суд кассационной инстанции констатировал следующее: хозяйствующий субъект в кассационной жалобе повторяет доводы, на которые уже дана надлежащая оценка и мотивировка судебными инстанциями, рассмотревшими спор по существу. Оснований для переоценки таких обстоятельств у кассационной инстанции не имеется (ст. 286 АПК РФ), поскольку выводы судов первой и апелляционной инстанций хозяйствующим субъектом не опровергнуты.
Суд кассационной инстанции пришел также к выводу, что ссылка хозяйствующего субъекта на нарушения судебными инстанциями двух инстанций сроков, установленных АПК РФ для изготовления решения суда в полном объеме и направления постановления апелляционной инстанции, кассационной инстанцией не могут быть приняты, поскольку в силу ст. 288 АПК РФ такие нарушения не привели к принятию незаконных судебных актов и не являются безусловным основанием для их отмены.
На основании вышеизложенного суд кассационной инстанции оставил решение и постановление судов двух инстанций без изменения, а кассационную жалобу хозяйствующего субъекта - без удовлетворения.
Данное Постановление требует следующих комментариев. Если исходить из текста Постановления суда кассационной инстанции, то хозяйствующий субъект в данном случае не смог доказать, что он отправлял антимонопольному органу ответ на его запрос именно в последний день срока, установленного в запросе. Это означает, что в распоряжение суда не была представлена квитанция почтового отделения или конверт с почтовым штемпелем. Трудно представить себе такую непредусмотрительность хозяйствующего субъекта, но тут приходится полагаться на текст Постановления. Однако если это действительно так, то одного этого обстоятельства было, скорее всего, достаточно для того, чтобы суд отказал в удовлетворении исковых требований. Вопрос о сроках предоставления информации, запрошенной антимонопольным органом, прямо в антимонопольном законодательстве не решен. Согласно п. 2 ст. 194 ГК РФ письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.
Тут надо, во-первых, иметь в виду, что ГК РФ регулирует правоотношения, связанные с имущественными и связанными с ними неимущественными правами (ст. 2 ГК РФ). Во-вторых, в Гражданском кодексе речь идет о вполне определенно названных документах - заявлениях и извещениях, а не вообще о любых письменных документах.
Можно также отметить, что, например, пунктом 2 ст. 9 Таможенного кодекса РФ установлено, что если ТК РФ не установлен специальный порядок исчисления сроков, для определения дня начала и дня окончания сроков в таможенном деле применяются правила, установленные ГК РФ, с учетом положений п. 3 ст. 129 ТК РФ. Таким образом, Таможенный кодекс в вопросе определения сроков ориентирован на нормы ГК РФ.
Статья 14 Закона о конкуренции предусматривает, что коммерческие и некоммерческие организации (их руководители), федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов России, органы местного самоуправления, иные наделенные функциями или правами указанных органов власти органы или организации (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны по требованию антимонопольного органа представлять достоверные документы, письменные и устные объяснения и иную информацию, необходимую для осуществления антимонопольным органом его законной деятельности.
Согласно п. 1 статьи 19.8 КоАП РФ, непредставление ходатайств и уведомлений (заявлений) в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган или органы регулирования естественных монополий, если представление таких ходатайств и уведомлений (заявлений) является обязательным в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, законодательством РФ о естественных монополиях, представление ходатайств и уведомлений (заявлений), содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение установленных антимонопольным законодательством РФ, законодательством РФ о естественных монополиях порядка и сроков подачи ходатайств и уведомлений (заявлений) - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятнадцати до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от тридцати до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от одной тысячи до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда.
Согласно п. 2 той же статьи непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган или органы регулирования естественных монополий сведений (информации), если представление таких сведений (информации) является обязательным в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, законодательством РФ о естественных монополиях, либо представление заведомо недостоверных сведений, за исключением случаев, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от десяти до пятнадцати минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от двадцати до тридцати минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от пятисот до одной тысячи минимальных размеров оплаты труда.
Статья 19.8 КоАП РФ существует в вышеизложенной редакции с 20 августа 2004 г.
Для правильного понимания содержания ст. 14 Закона о конкуренции можно также упомянуть Приказ МАП РФ от 28 февраля 2001 г. N 210 "Об утверждении Положения о порядке дачи согласия на совершение сделок, связанных с приобретением активов или акций (долей в уставном капитале) финансовых организаций, а также прав, позволяющих определять условия предпринимательской деятельности либо осуществлять функции исполнительного органа финансовой организации" (с изм. и доп. от 30 января 2004 г.). В частности, это Положение регулирует некоторые аспекты подачи ходатайств и уведомлений в антимонопольные органы. Согласно п. 4.1.3 этого Положения нахождение информации (документов) вне территории РФ не может служить основанием для отказа в ее предоставлении антимонопольным органам или несоблюдением сроков ее представления.
Вышеупомянутая норма может быть, видимо, истолкована в том смысле, что проблемы с пересылкой или иной формой доставки информации (документов), которая находится за рубежом, не должны вести к несоблюдению установленных сроков. Если бы эта норма допускала возможность отправки такой информации в последний день установленного срока, то в таком случае она явно теряла бы смысл - зачем подчеркивать необходимость соблюдения сроков, если задержки, вызванные нахождением информации (документов) за рубежом, могут не учитываться? Нет, тут предполагается, что отправитель должен предпринять все от него зависящее, чтобы антимонопольный орган получил информацию (документы) в тот срок, который он установил. Эта норма ясно говорит о сроках предоставления информации, а не о сроках ее отправки. Кстати, аналогичная норма содержится также и в п. 5.5 Положения о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (утв. Приказом МАП РФ от 13 августа 1999 г. N 276).
Согласно п. п. 3.1 и 3.2 Договора о проведении согласованной антимонопольной политики (Москва, 25 января 2000 г.) антимонопольный орган одного государства-участника вправе направлять антимонопольным органам других государств-участников запрос о предоставлении информации, относящейся к предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов. При этом запрашиваемая информация направляется в сроки, согласованные между антимонопольными органами, но не позднее трех месяцев со дня получения запроса. Из этой нормы следует, что договор устанавливает сроки отправки информации, а не сроки ее получения. Конечно, тут надо принимать во внимание, что речь идет о межгосударственном договоре, и переписка в рамках его, скорее всего, осуществляется силами не общей почтовой службы, а курьерской или иной аналогичной связи, и задержки с доставкой корреспонденции тут не могут выходить за разумные рамки. Что же касается обычной почты, то, конечно же, она может в отдельных случаях доставлять корреспонденцию с запозданием, а иногда и вовсе ее утратить.
Вопрос о сроках затронут также, например, в Постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 12, 15 ноября 2001 г. N 15/18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности". Однако в этом документе речь идет о судебных сроках.
Судебная практика по вопросу о соблюдении ст. 14 Закона о конкуренции и о привлечении к административной ответственности за нарушение ее требований достаточно разнообразная. Если антимонопольный орган соблюдает при этом все существенные требования Закона о конкуренции и КоАП РФ, то суды, как правило, признают их действия правомерными.
1. Суд обратил внимание сторон, что штраф за нарушение требований ст. 14 Закона о конкуренции может быть наложен в связи с непредоставлением той информации, которая была запрошена антимонопольным органом (Постановление Президиума ВАС РФ N 6369/98 от 18.07.2000).
2. Хозяйствующий субъект нарушил требования ст. 14 Закона о конкуренции, за что и был привлечен антимонопольным органом к административной ответственности. Однако суд счел эти действия антимонопольного органа неправомерными, поскольку тот не уведомил должным образом хозяйствующего субъекта о своих действиях (Постановление ФАС ЦО от 05.03.2004 N А36-185АП/9-03).
3. Суд счел, что антимонопольный орган незаконно привлек хозяйствующего субъекта к административной ответственности за непредоставление информации, как это предусмотрено ст. 14 Закона о конкуренции, т. к. составил протокол об административном нарушении в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности (Постановление ФАС ЦО от 11.02.2004 N А36-184АП/9-03; Постановление ФАС СЗО от 08.06.2004 N А21-7011/03-С1).
4. Суд пришел к выводу, что предупреждение антимонопольного органа о возможном привлечении к ответственности за непредоставление информации, как это предусмотрено ст. 14 Закона о конкуренции, не может быть обжаловано в судебном порядке, т. к. такое письмо (предупреждение) не является ненормативным актом (Постановление ФАС ЦО от 11.10.2001 N А48-1554/01-17к).
5. Хозяйствующий субъект направил арендаторам нефтебаз циркулярную телеграмму, в которой рекомендовал установить определенные цены. Антимонопольный орган в рамках ст. 14 Закона о конкуренции запросил информацию о списке получателей этой телеграммы. Хозяйствующий субъект не представил ее, сославшись на то, что не располагает подобной информацией. Суд счел, что антимонопольный орган в такой ситуации правомерно выдал хозяйствующему субъекту предписание о прекращении нарушения требований ст. 14 Закона о конкуренции (Постановление ФАС ЦО от 28.12.1999 N А64-2327/99-13).
6. Антимонопольный орган привлек хозяйствующего субъекта к административной ответственности за то, что тот не представил запрошенной информации об устранении нарушений антимонопольного законодательства. Суд счел, что антимонопольный орган действовал неправомерно, т. к. материалы дела не содержали доказательств того, что сообщенная хозяйствующим субъектом информация носила недостоверный характер, препятствовала осуществлению антимонопольным органом его законной деятельности. Кроме того, предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не выносилось, следовательно, сообщение хозяйствующим субъектом соответствующих сведений не образовало состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 19.8 КоАП РФ (Постановление ФАС УО от 19.08.2004 N Ф09-3342/04-АК).
7. Антимонопольный орган наложил штраф на хозяйствующего субъекта за то, что тот предоставил недостоверную информацию. Суд, однако, не согласился с антимонопольным органом, т. к. счел, что предоставленный хозяйствующим субъектом договор нельзя считать заключенным (Постановление ФАС СКО от 10.11.2002 N Ф08-4164/2002-1437А).
8. Антимонопольный орган, по мнению суда, вправе запрашивать в рамках ст. 14 Закона о конкуренции также и информацию, касающуюся государственного регулирования тарифов на электроэнергию (Постановление ФАС СЗО от 21.01.2004 N А56-21071/03).
9. Статья 17 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1
"О конкуренции и ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках"
9.1. Суд счел, что несвоевременное представление в антимонопольный орган уведомления о создании организации не создавало состава правонарушения, предусмотренного ст. 19.8 КоАП РФ, на момент вынесения антимонопольным органом своего постановления (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.10.2004 N Ф04-7575/2004(5720-А45-29)).
Позиция хозяйствующего субъекта (ОАО "Банк "Алемар").
Суд должен признать незаконным Постановление антимонопольного органа от 28.05.2004 N 30 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 19.8 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 50000 рублей.
Позиция антимонопольного органа.
Суд кассационной инстанции должен отменить состоявшиеся судебные акты в связи с неправильным применением норм материального права. Несвоевременное представление в антимонопольный орган уведомлений и ходатайств, то есть представление с нарушением сроков, установленных ст. ст. 17 и 18 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции), квалифицируется как непредставление, ответственность за которое установлена ст. 19.8 КоАП РФ.
Суд первой инстанции своим решением от 22.06.2004 признал Постановление антимонопольного органа незаконным. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 16.08.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 25.10.2004 оставил решение суда первой инстанции и суда апелляционной инстанции без изменений.
Позиция суда первой инстанции.
Несвоевременное представление уведомлений, ходатайств в антимонопольный орган не образует состава правонарушения, предусмотренного статьей 19.8 КоАП РФ.
1. Открытым акционерным обществом "Банк "Алемар" была создана коммерческая организация ООО "ЧОП "Алемар", зарегистрированная в качестве самостоятельного юридического лица 20.10.2003. Балансовая стоимость активов ОАО "Банк "Алемар" превышала 200 тысяч установленных законом МРОТ. Уведомление о создании ООО "ЧОП "Алемар" в антимонопольный орган было подано 19.02.2004. Антимонопольный орган Постановлением от 28.05.2004 N 30 привлек ОАО "Банк "Алемар" к административной ответственности по статье 19.8 КоАП РФ в виде штрафа в размере 50000 рублей. Основанием для привлечения к административной ответственности послужило несвоевременное представление в антимонопольный орган уведомления о создании ООО "ЧОП "Алемар", что было квалифицировано антимонопольным органом как нарушение требований п. 5 ст. 17 Закона о конкуренции. Считая это Постановление незаконным, ОАО "Банк "Алемар" обратилось в арбитражный суд с иском.
Суд кассационной инстанции дал следующую оценку судебным актам двух инстанций:
1. Суды обеих инстанций, удовлетворяя заявленные требования, проанализировав нормы материального права во взаимосвязи с имеющимися в деле доказательствами, обоснованно сделали вывод, что антимонопольный орган не доказал, что ОАО "Банк "Алемар" совершило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена статьей 19.8 КоАП РФ, поскольку уведомление было представлено и данный факт сторонами не оспаривается.
2. Суд правомерно указал, что несвоевременное представление уведомлений, ходатайств в антимонопольный орган не образует состава правонарушения статьи 19.8 КоАП РФ, что следует из диспозиции указанной нормы права, и как правильно отметил суд апелляционной инстанции, никакие иные нормативные акты не могут дополнить и расширить ее толкование.
3. Исходя из изложенного, суды обеих инстанций обоснованно не приняли ссылку антимонопольного органа на Положение о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", утвержденное Приказом МАП РФ от 13.08.1999 N 276, как несостоятельную, указав, что оно незаконно расширяет сферу действия статьи 19.8 КоАП РФ.
Суд кассационной инстанции не согласился с доводами антимонопольного органа, изложенными в его кассационной жалобе, поскольку они были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, повторяли доводы апелляционной жалобы и им была дана верная правовая оценка.
Исходя из вышеизложенного, суд кассационной инстанции оставил решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменений, а кассационную жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.
Таким образом, в данном случае возник вопрос, справедливо ли квалифицировал антимонопольный орган задержку с предоставлением уведомления о создании организации как факт неуведомления. Надо отметить, что в данном случае соответствующие нормы законодательства на момент принятия антимонопольным органом своего постановления, да и на момент принятия судом первой инстанции решения, были сформулированы недостаточно четко. Для того чтобы яснее понять суть возникших проблем, обратимся к соответствующим нормам законодательства. Пункт 5 ст. 17 Закона о конкуренции гласит:
"5. Антимонопольный орган должен быть уведомлен учредителями (участниками) (одним из учредителей, участников) в течение 45 дней со дня государственной регистрации (со дня внесения изменений и дополнений в Единый государственный реестр юридических лиц):
о создании, слиянии и присоединении некоммерческих организаций (ассоциаций, союзов, некоммерческих партнерств), если в состав участников (членов) этих организаций входит не менее двух коммерческих организаций;
об изменении состава участников (членов) некоммерческих организаций (ассоциаций, союзов, некоммерческих партнерств), если в состав участников (членов) этих организаций входит не менее двух коммерческих организаций;
о создании коммерческих организаций, если суммарная стоимость активов учредителей (участников) по последнему балансу превышает 2 миллиона установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда, а также о слиянии и присоединении коммерческих организаций, если суммарная стоимость их активов по последнему балансу превышает 2 миллиона установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда.
При уведомлении антимонопольного органа заявитель представляет информацию, предусмотренную пунктом 2 настоящей статьи.
Требования настоящего пункта распространяются на некоммерческие организации, осуществляющие или имеющие намерение осуществлять координацию предпринимательской деятельности своих участников (членов)".
Насколько видно из вышеприведенного текста, в нем речь идет о необходимости уведомления, причем в определенный срок - 45 дней. Перед судом стояла достаточно трудная задача. А если уведомление направлено на 46 день? А если задержка составила год? Состав какого правонарушения в таком случае возникал? Никакого? Статья 19.8 КоАП РФ в настоящее время сформулирована следующим образом:
"Статья 19.8. Непредставление ходатайств, уведомлений (заявлений), сведений (информации) в федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы или органы регулирования естественных монополий
1. Непредставление ходатайств и уведомлений (заявлений) в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган или органы регулирования естественных монополий, если представление таких ходатайств и уведомлений (заявлений) является обязательным в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, законодательством Российской Федерации о естественных монополиях, представление ходатайств и уведомлений (заявлений), содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение установленных антимонопольных законодательством Российской Федерации, законодательством Российской Федерации о естественных монополиях порядка и сроков подачи ходатайств и уведомлений (заявлений) -
влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятнадцати до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от тридцати до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от одной тысячи до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда.
2. Непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган или органы регулирования естественных монополий сведений (информации), если представление таких сведений (информации) является обязательным в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, законодательством Российской Федерации о естественных монополиях, либо представление заведомо недостоверных сведений, за исключением случаев, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, -
влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от десяти до пятнадцати минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от двадцати до тридцати минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от пятисот до одной тысячи минимальных размеров оплаты труда".
Насколько можно видеть, в КоАП РФ во многом повторены формулировки Закона о конкуренции. Однако на момент вынесения антимонопольным органом своего постановления формулировка была несколько иной и в ней говорилось только о непредставлении.
Антимонопольный орган в ходе судебного разбирательства сослался в подтверждение своей позиции на Приказ МАП РФ от 13 августа 1999 г. N 276 "Об утверждении Положения о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". В п. 5.3 Положения содержится следующая норма:
"Непредставление в срок по требованию антимонопольных органов документов и информации, указанных в Приложении 1 к настоящему Положению, влечет за собой ответственность, предусмотренную ст. 23 (абз. 5); п. 3 (абз. 2) ст. 24 Закона".
Тут сделана ссылка на ст. 23 Закона о конкуренции. Эта статья из закона уже исключена. В ней была достаточно четкая формулировка, которая предусматривала ответственность именно за просрочку предоставления информации. В этом Положении содержится и следующее правило:
"5.9. Днем получения ходатайства или уведомления считается день получения уполномоченными антимонопольными органами соответствующего заявления и всех необходимых документов и информации, предусмотренных разделом 1 Приложения 1 к настоящему Положению, или сведений о причинах, объясняющих невозможность для заявителя получения вышеуказанных документов или информации".
Антимонопольному органу было трудно в данном комментируемом случае ссылаться на это Положение. Во-первых, оно дает отсылки к нормам Закона о конкуренции, которые к моменту рассмотрения дела в суде уже были исключены из текста закона. Во-вторых, этот документ имеет статус лишь ведомственного нормативного акта. В этой связи в нем в лучшем случае может содержаться лишь попытка толкования тех или иных норм закона. Но если будут основания рассматривать такое толкование как пересмотр соответствующих норм законодательства, то в таком случае толкование, конечно же, будет неправомерным. Более того, в суде речь пошла даже не столько о толковании Закона о конкуренции, сколько о КоАП РФ, то есть о документе, который лишь частично посвящен вопросам антимонопольного регулирования. Наконец, нужно упомянуть еще одну норму Закона о конкуренции:
"Статья 1.1. Антимонопольное законодательство и иные нормативные правовые акты о конкуренции и об ограничении монополистической деятельности на товарных рынках
1. Антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из настоящего Закона, федеральных законов, регулирующих отношения, предусмотренные статьей 2 настоящего Закона.
2. Отношения, предусмотренные статьей 2 настоящего Закона, могут регулироваться также указами Президента Российской Федерации, которые не должны противоречить настоящему Закону и федеральным законам.
3. На основании и во исполнение настоящего Закона, федеральных законов, указов Президента Российской Федерации Правительство Российской Федерации вправе принимать постановления, регулирующие отношения, предусмотренные статьей 2 настоящего Закона.
4. В случае противоречия указа Президента Российской Федерации или постановления Правительства Российской Федерации настоящему Закону или федеральному закону применяется настоящий Закон или соответствующий федеральный закон".
Насколько можно видеть из текста этой статьи, в ней нормативные акты министерств и ведомств вообще не упомянуты. Это значит, что формально такие нормативные акты не являются частью антимонопольного законодательства. Антимонопольное ведомство может их издавать, но в случае спора, как это имело место в данном случае, всегда возникнет вопрос о правовой силе подобных актов.
Как уже было указано выше, раньше в Законе о конкуренции содержались нормы, регулировавшие административную ответственность за задержку предоставления соответствующей информации или уведомления в антимонопольный орган. В новой редакции КоАП РФ, в частности, в вышеприведенной ст. 19.8 КоАП РФ, непредставление уведомления прямо приравнивается к его предоставлению с нарушением предусмотренных законодательством сроков. Однако эта норма возникла только 20 августа 2004 года, и соответствующая поправка была внесена Федеральным законом от 20 августа 2004 г. N 114-ФЗ. То есть на момент рассмотрения данного комментируемого дела в первой и апелляционной инстанциях действовала еще старая редакция ст. 19.8 КоАП РФ. Однако и суд кассационной инстанции вряд ли мог применить новую редакцию, т. к. антимонопольный орган наложил административное взыскание, ссылаясь на положение КоАП РФ, которое действовало лишь в тот момент.
Судебная практика по ст. 19.8 КоАП РФ в ее новой редакции пока достаточно ограниченная, и тут трудно говорить о каких-то однозначных обобщениях. Однако суды, конечно, принимают в учет то, что КоАП РФ теперь приравнивает непредоставление информации к пропуску сроков ее предоставления.
1. В кассационной жалобе Сбербанк России просил отменить решение и постановление антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности, поскольку они были приняты с нарушением норм материального и процессуального права, в частности потому, что ранее действующая редакция статьи 19.8 КоАП РФ не предусматривала такого правонарушения, как несвоевременное направление антимонопольному органу соответствующих сведений. Суд не согласился с такими оценками Сбербанка России (Постановление ФАС МО от 05.03.2005, 28.02.2005 N КА-А40/944-05).
2. Суд удовлетворил заявление о признании недействительным ненормативного акта антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности за нарушение срока предоставления ходатайств, т. к. действовавшее на момент привлечения к ответственности законодательство не предусматривало административной ответственности за нарушение срока предоставления ходатайства о получении согласия антимонопольного органа на приобретение функций единоличного исполнительного органа хозяйствующего субъекта. Как указал суд, в силу ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет (Постановление ФАС МО от 24.11.2004 N КА-А40/10582-04).
3. ОАО "НК "Роснефть-Артаг" обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене Постановления от 26.08.2004, принятого антимонопольным органом, о наложении штрафа в размере 100 тысяч рублей за нарушение норм антимонопольного законодательства. Решением арбитражного суда от 21.09.2004, оставленным без изменения Постановлением апелляционной инстанции от 19.10.2004, требования заявителя были удовлетворены со ссылкой на то, что нарушение сроков представления заявителем антимонопольному органу сведений, обязательных для представления в соответствии с антимонопольным законодательством, не образовывало состав правонарушения, ответственность за которое была предусмотрена статьей 19.8 КоАП РФ. Суд кассационной инстанции, принимая во внимание, что Постановление антимонопольного органа было вынесено до изменения редакции ст. 19.8 КоАП РФ, указал, что несвоевременное представление необходимых сведений не образовывало объективную сторону административного правонарушения, поскольку административная ответственность за нарушение срока представления сведений (информации) статьей 19.8 КоАП РФ к этому моменту еще не была установлена (Постановление ФАС СКО от 07.12.2004 N Ф08-5737/2004).
4. Антимонопольный орган составил протокол N 1 от 13.05.2004 об административном правонарушении по ст. 19.8 КоАП РФ, которым явилось непредставление акционерным обществом информации об объемах реализации топочного мазута с указанием цен за сентябрь 2003 года в срок, установленный в запросе N 7/658 от 05.04.2004, а также неисполнение повторного требования от 30.04.2004 о предоставлении указанных сведений. Постановлением от 13.05.2004 по административному делу правонарушитель был привлечен к ответственности по ст. 19.8 КоАП РФ в виде штрафа в размере 50000 руб. Полагая, что событие правонарушения отсутствует и штраф наложен незаконно, поскольку сведения были им направлены в адрес антимонопольного органа почтовым отправлением в последний день срока, а на повторное требование также дан ответ (с задержкой, вызванной поздним получением запроса), акционерное общество обжаловало Постановление в суд. Однако акционерное общество не смогло представить убедительных доказательств, подтверждающих дату отправки сведений по почте, и суд отказал в удовлетворении иска (Постановление ФАС УО от 25.10.2004 N Ф09-4438/04-АК).
9.2. Антимонопольный орган привлек хозяйствующего субъекта к административной ответственности за то, что тот в нарушение требований антимонопольного законодательства не представил как учредитель уведомления о создании коммерческой организации. Суд признал действия антимонопольного органа незаконными, т. к. хозяйствующий субъект совершил одновременно несколько правонарушений и соответственно должен был быть привлечен к ответственности только за одно из них (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.11.2004 N Ф04-7695/2004(5757-А75-23)).
Позиция антимонопольного органа.
В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить решение суда как принятое с нарушением норм материального права и при неправильном определении юридически значимых обстоятельств.
Позиция хозяйствующего субъекта.
Открытое акционерное общество "Обьнефтегазгеология" г. Сургут обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа с заявлением о признании незаконным и отмене Постановления антимонопольного органа от 02.06.2004 N 12 о наложении штрафа, предусмотренного статьей 19.8 КоАП РФ.
Суд первой инстанции решением от 05.07.2004 признал Постановление антимонопольного органа незаконным и отменил его. Законность решения суда первой инстанции в апелляционной инстанции не проверялась. Суд кассационной инстанции Постановлением от 25.11.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения.
Позиция суда первой инстанции.
Суд первой инстанции установил, что нарушение сроков предоставления информации в антимонопольный орган не охватывается диспозицией статьи 19.8 КоАП РФ. В нарушение требований части 2 статьи 4.4 КоАП РФ наказание за несколько административных правонарушений, рассмотренных одним и тем же должностным лицом, назначено за каждое правонарушение, а не в пределах одной санкции.
28.10.2003 ИМНС по Ханты-Мансийскому автономному округу было зарегистрировано ООО "ТН-Обьнефтегазгеология" за основным государственным регистрационным номером 10386600545917. Единственным учредителем ООО "ТН-Обьнефтегазгеология" выступило ОАО "Обьнефтегазгеология". Балансовая стоимость активов учредителя юридического лица (ОАО "Обьнефтегазгеология"), представленная на 30.09.2003, составила 697193007 руб. (6971930 установленных федеральным законом МРОТ).
ОАО "Обьнефтегазгеология" не представило в антимонопольный орган уведомление о создании коммерческой организации, что явилось основанием для его привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 19.8 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 500 минимальных размеров оплаты труда, что составило 50000 руб. ОАО "Обьнефтегазгеология" обратилось в суд с иском о признании постановления антимонопольного органа незаконным и о его отмене.
Суд кассационной инстанции пришел к выводу, что антимонопольный орган нарушил требования антимонопольного законодательства, исходя из следующего.
1. В соответствии с п. 5 ст. 17 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции) антимонопольный орган должен быть уведомлен учредителями (участниками) в течение 45 дней со дня государственной регистрации о создании коммерческих организаций, если суммарная стоимость активов учредителей (участников) по последнему балансу превышает 200 тысяч установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда.
2. ОАО "Обьнефтегазгеология" не оспаривается факт, что суммарная стоимость активов учредителя - ОАО "Обьнефтегазгеология" превысила 200 тысяч минимальных размеров оплаты. Факт неуведомления антимонопольного органа о государственной регистрации ООО "ТН-Обьнефтегазгеология" установлен материалами дела и также не оспаривается.
3. Кассационной инстанцией установлено, что выводы суда первой инстанции о том, что ОАО "Обьнефтегазгеология" привлечено к административной ответственности не за неуведомление антимонопольного органа, а за несвоевременное представление истребуемых антимонопольным органом документов, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
4. Как установлено судом первой инстанции, письмом антимонопольного органа от 19.04.2004 N 02-609 ОАО "Обьнефтегазгеология" было предложено предоставить информацию, предусмотренную п. 5 ст. 17 Закона о конкуренции. Информация предоставлена ОАО "Обьнефтегазгеология" 29.04.2004.
5. Письмом от 14.05.2004 N 02/НМ 778 антимонопольный орган уведомил ОАО "Обьнефтегазгеология" о неполноте представленных документов.
6. 02.06.2004 антимонопольный орган составил в отношении ОАО "Обьнефтегазгеология" протокол N 9 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 19.8 КоАП РФ, за непредставление в антимонопольный орган сведений, предусмотренных антимонопольным законодательством.
7. Постановлением от 02.06.2004 N 12 по делу N 02-24/2004 на ОАО "Обьнефтегазгеология" наложен штраф, предусмотренный статьей 19.8 КоАП РФ, в размере 50000 руб.
8. Кассационной инстанцией установлено, что выводы суда первой инстанции о том, что неотождествление законодателем понятий "непредставление" и "непредставление в установленный срок" фактически неприменимы к данному спору. Материалами дела установлено, что ОАО "Обьнефтегазгеология" привлечено к административной ответственности за непредставление в антимонопольный орган сведений, то же нашло отражение и в решении суда.
9. Согласно п. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
10. В силу п. 5 ст. 17 Закона о конкуренции на учредителя возложена обязанность по уведомлению антимонопольного органа в течение 45 дней со дня государственной регистрации о создании коммерческой организации.
11. Выводы суда первой инстанции о том, что нарушение сроков предоставления информации в антимонопольный орган не охватывается диспозицией статьи 19.8 КоАП РФ, не принимаются кассационной инстанцией, так как указанная норма подлежит применению в совокупности со статьей 17 Закона о конкуренции.
12. В действиях ОАО "Обьнефтегазгеология" судом не установлена добросовестность. Фактически документы в антимонопольный орган были представлены по истечении шести месяцев (вместо 45 дней) и не самостоятельно, а по запросу антимонопольного органа. Таким образом, ОАО "Обьнефтегазгеология" не доказало, что им принимались все зависящие от него меры по соблюдению действующего антимонопольного законодательства.
13. В отношении выводов суда первой инстанции о назначении административных наказаний за совершение нескольких административных правонарушений кассационной инстанцией установлено следующее. В соответствии с п. 2 ст. 4.4 КоАП РФ, если лицо совершило несколько административных правонарушений, дела о которых рассматриваются одним и тем же органом, должностным лицом, наказание назначается в пределах только одной санкции.
14. Как установлено материалами дела, антимонопольным органом были рассмотрены два административных дела по факту нарушения антимонопольного законодательства ОАО "Обьнефтегазгеология". Составлены два Протокола за N 8 от 02.06.2004 и N 9 от 02.06.2004. Приняты два Постановления за N 12 от 02.06.2004 (по административному делу N 02-24/2004) и N 13 от 02.06.2004 (по административному делу N 02-25/2004). В указанных административных делах различны только объекты правонарушений: непредставление учредителем сведений о создании организаций ООО "ТН-Обьнефтегазгеология" и ООО "СН-Обьнефтегазгеология".
15. Судом первой инстанции установлено и не опровергается ОАО "Обьнефтегазгеология", что оба дела были рассмотрены в один день, одним должностным лицом. Следовательно, в нарушение требований п. 2 ст. 4.4 КоАП РФ антимонопольным органом было неправомерно назначено административное наказание за совершение нескольких административных правонарушений при рассмотрении дел одним и тем же органом и должностным лицом за каждое совершенное административное наказание.
Учитывая вышеизложенное, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что ОАО "Обьнефтегазгеология" было правомерно привлечено к административной ответственности за непредставление в антимонопольный орган сведений о создании коммерческой организации. Однако исходя из того, что ОАО "Обьнефтегазгеология" были совершены два административных правонарушения, которые были рассмотрены одним и тем же органом и должностным лицом, судом первой инстанции в резолютивной части решения правомерно Постановление антимонопольного органа от 02.06.2004 N 12 было признано незаконным как вынесенное с нарушением части 2 статьи 4.4 КоАП РФ.
Соответственно, суд кассационной инстанции постановил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.
Для правильного понимания данного судебного Постановления необходимо обратиться к тексту п. 2 ст. 4.4 КоАП РФ, на которую и сослался суд. Там содержится следующая норма:
"2. При совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) настоящего Кодекса и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания".
Как видно из вышеприведенного текста, данная норма применяется к ситуациям, когда лицо совершает лишь одно действие (или бездействие), а в результате этого одного действия нарушает сразу несколько запретов, установленных КоАП РФ. В таком случае наказание назначается только за нарушение одного запрета, но того, за который предусмотрена более строгая санкция. Конечно, при этом речь идет о нарушениях, которые подведомственны одному и тому же органу или лицу.
В данном комментируемом случае нарушитель один и тот же - ОАО "Обьнефтегазгеология". Орган, которому было подведомственно соответствующее дело, - это антимонопольный орган. Вопрос в том, совершило ли ОАО "Обьнефтегазгеология" лишь одно действие (бездействие)? Насколько можно судить по тексту Постановления суда кассационной инстанции, речь идет о следующих действиях ОАО "Обьнефтегазгеология". Эта организация выступила учредителем сразу двух организаций с достаточно близкими по звучанию названиями: ООО "ТН-Обьнефтегазгеология" и ООО "СН-Обьнефтегазгеология". Вопреки требованиям п. 5 ст. 17 Закона о конкуренции информация об этом не была представлена в антимонопольный орган. Соответственно, антимонопольный орган завел не одно, а два административных дела, и было вынесено два постановления о наложении административных взысканий. Лишь одно из этих постановлений стало предметом судебного разбирательства. Так как же правильно квалифицировать действия ОАО "Обьнефтегазгеология"? Эта организация не предпринимала никаких мер по уведомлению антимонопольного органа, то есть имел место факт бездействия. Но можно ли считать, что речь идет только об одном факте бездействия, а не о двух? Суд решил, что бездействие было только одно. По мнению суда, антимонопольный орган в данном случае должен был налагать на ОАО "Обьнефтегазгеология" только одно административное взыскание.
Как представляется, в данном случае суд пошел по пути, чреватом нежелательными последствиями. Допустим, что ОАО "Обьнефтегазгеология" все-таки уведомило бы антимонопольный орган о создании каждой из двух новых организаций, но уведомило с нарушениями, которые все равно влекут наложение штрафа. В таком случае было бы трудно спорить, что имело место не одно действие, а два. Если следовать логике суда, хозяйствующему субъекту выгодно вообще не пытаться уведомлять антимонопольный орган, создавая при этом сколь угодно много новых организаций. Все равно суд в таком случае оценил бы позицию хозяйствующего субъекта как один факт бездействия. Вряд ли такая ситуация выглядит как логичная. Тем не менее такой подход не разделяет, например, Минфин РФ, который в свою очередь ссылается на соответствующую судебную практику. Речь идет о письме Минфина РФ от 9 апреля 2004 г. N 15-05-29/455 "Об административной ответственности за нарушение валютного законодательства". В этом документе содержится, в частности, такой текст:
"Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с вынесением постановлений с назначением наказания в пределах одной санкции (часть 2 статьи 4.4 КоАП РФ)
12. Арбитражный суд установил, что при рассмотрении одним уполномоченным лицом в один день двух протоколов об административных правонарушениях, совершенных одним лицом-резидентом, необходимо выносить одно постановление с назначением наказания в пределах одной санкции.
Резидентом были совершены два административных правонарушения, в отношении которых были составлены два протокола: по части 2 статьи 15.25 КоАП РФ и по части 4 статьи 15.25 КоАП РФ. Указанные протоколы были рассмотрены уполномоченным лицом в один день, и вынесены постановления о привлечении к административной ответственности в виде взыскания штрафа по каждому правонарушению.
Суд применил положения части 2 статьи 4.4 КоАП РФ, согласно которой, если лицо совершило несколько административных правонарушений, дела о которых рассматриваются одним и тем же органом, должностным лицом, наказание назначается в пределах только одной санкции, и отменил одно из вынесенных постановлений - постановление о привлечении к ответственности по части 4 статьи 15.25 КоАП РФ (Приокское РУ ВК МФ РФ).
Департамент валютного контроля Минфина России разделяет позицию арбитражного суда, и при вынесении постановлений о привлечении к административной ответственности в отношении одного лица, совершившего несколько административных правонарушений, следует учитывать положения части 2 статьи 4.4 КоАП РФ и назначать наказание в виде взыскания штрафа по одному из правонарушений путем поглощения большей суммой штрафных санкций меньших сумм. Департамент валютного контроля рекомендует назначать штраф в этом случае в размере не менее 100 процентов установленной КоАП РФ санкции в связи с отягчающими обстоятельствами."
Для правильного понимания данного комментируемого Постановления нужно также иметь в виду следующее. Тот же самый суд месяцем раньше рассматривал иск той же самой организации, оспаривавшей наложение штрафа тем же самым антимонопольным органом. Однако в том случае речь шла как раз о втором факте неуведомления антимонопольного органа (Постановление ФАС ЗСО от 25.10.2004 N Ф04-7694/2004(5758-А75-23)). Таким образом, суд рассмотрел оба факта действий (бездействия) ОАО "Обьнефтегазгеология" и наложение на эту организацию антимонопольным органом двух административных взысканий. Причем в одном случае суд признал постановление антимонопольного органа незаконным, а в другом - отказал в иске о признании такого же постановления незаконным. Такие действия суда как раз и укладываются в его логику, когда он трактует слова из п. 2 ст. 4.4 КоАП РФ "При совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений..." не как одно действие, а как несколько действий.
Нужно отметить, что если одно административное нарушение допустили несколько субъектов, то штраф будет наложен на каждого из них отдельно (п. 23 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства").
Судебная практика рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства в контексте п. 2 ст. 4.4 КоАП РФ достаточно ограниченная. Тут представляется уместным упомянуть лишь следующее дело:
Суд, рассматривая иск о признании незаконным решения антимонопольного органа о привлечении хозяйствующего субъекта к административной ответственности, дал такое толкование п. 2 ст. 4.4 КоАП РФ:
"Часть 2 статьи 4.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает, что, если лицо совершило несколько административных правонарушений, дела о которых рассматриваются одним и тем же органом, должностным лицом, наказание назначается в пределах только одной санкции".
Суд далее указал:
"Из Постановлений по делам об административных правонарушениях N 131-14.3-03 и 132-14.3-03 видно, что рассмотрение дел одним и тем же административным органом состоялось 10 ноября 2003 года и антимонопольный орган в нарушение требований части 2 статьи 4.4 Кодекса назначил штрафные санкции за каждое правонарушение в отдельности.
Между тем наказание следовало назначить, руководствуясь частью 2 статьи 4.4 Кодекса, в пределах одной санкции" (Постановление ФАС ВСО от 22.04.2004 N А33-17182/03-С6-Ф02-1276/04-С1).
Представляет также определенный интерес судебная практика применения п. 2 ст. 4.4 КоАП РФ по делам, не связанным с нарушением антимонопольного законодательства.
1. Хозяйствующий субъект продавал товар без сертификата соответствия качества, без региональных специальных марок с поддельными акцизными марками. Суд согласился с прокуратурой, что в данном случае должна быть применена норма п. 2 ст. 4.4 КоАП РФ (Постановление ФАС ВСО от 04.03.2004 N А58-4313/03-Ф02-632/04-С1).
2. Было установлено, что жилищный трест ненадлежащим образом содержит жилые дома. Трест был привлечен к административной ответственности с учетом п. 2 ст. 4.4 КоАП РФ, т. к. имело место несколько нарушений правил содержания указанных домов. Суд не поставил под сомнение применение вышеупомянутой нормы КоАП РФ, однако счел, что ответственность должна быть возложена не на трест (Постановление ФАС ДВО от 15.10.2003 N Ф03-А51/03-2/2350).
3. Суд указал, что в соответствии с ч. 2 ст. 4.4 КоАП РФ, если лицо совершило несколько административных правонарушений, дела о которых рассматриваются одним и тем же органом, должностным лицом, наказание назначается в пределах только одной санкции. По мнению суда, из смысла данной нормы следует, что указанный порядок назначения наказания применяется только в том случае, если лицо совершило несколько административных правонарушений, квалифицируемых различными статьями КоАП РФ, что не имело места в рассматриваемых правоотношениях, когда были многократно нарушены требования одной статьи КоАП РФ (Постановление ФАС МО от 18.10.2004, 11.10.2004 N КА-А40/9293-04).
4. Суд не согласился с доводом хозяйствующего субъекта и указал, что в случае нарушения, допущенного при неоднократном перемещении товара через государственную границу по разным таможенным декларациям, норма п. 2 ст. 4.4 КоАП РФ применяться не может (Постановление ФАС МО от 21.10.2003 N КА-А40/7583-03).
5. Арбитражный суд г. Москвы установил, что по факту перемещения по территории Российской Федерации товаров в железнодорожном вагоне N 94516523 в контейнере N 46310080 ДКД N 10225020/170602/0000714 Рязанской таможней вынесено два Постановления - от 17.09.02 N 10112000-34/2002 о наложении взыскания за утрату товаров, находящихся под таможенным контролем, и от 17.09.02 N 10112000-33/2002 - о наложении взыскания за утрату средств таможенной идентификации. Оба Постановления вынесены одним и тем же должностным лицом в связи с перемещением одного и того же груза. Суд пришел к выводу о неправомерном привлечении ФГУП "МЖД" к административной ответственности за правонарушения, совершенные в рамках перевозки одного и того же товара (Постановление ФАС МО от 20.06.2003 N КА-А40/3833-03).
6. Налоговый орган высказал мнение, что соответствующие правонарушения были совершены в разное время, обнаружены в ходе разных проверок, и рассмотрение дел по этим правонарушениям производилось налоговым органом также в разное время. По мнению налогового органа, пункт 2 статьи 4.4 КоАП РФ подразумевает, что назначение наказания лицу в пределах одной санкции производится в том случае, если в результате одной проверки было обнаружено несколько правонарушений, дела по которым рассматриваются одним органом одновременно. Суд согласился с такой позицией налогового органа (Постановление ФАС СКО от 04.01.2003 N Ф08-4586/2002-1683А).
7. Суд первой инстанции исходил из возможности назначения наказания в пределах одной санкции только по делам, рассматриваемым в один день. По мнению суда кассационной инстанции, такой вывод суда являлся правильным, соответствовал материалам дела и закону. Как указал суд, в силу п. 2 ст. 4.4 КоАП РФ, если лицо совершило несколько административных правонарушений, дела о которых рассматриваются одним и тем же органом, должностным лицом, наказание назначается в пределах только одной санкции. Что же касается рассматриваемого дела, то юридическим лицом было совершено восемь административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена статьей 16.12 КоАП РФ, при этом дела были рассмотрены таможенным органом 19, 20 и 21 мая 2004 года, что исключало возможность применения п. 2 ст. 4.4 КоАП РФ (Постановление ФАС УО от 14.10.2004 N Ф09-4241/04-АК).
10. Статья 18 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1
"О конкуренции и ограничении монополистической
Деятельности на товарных рынках"
10.1. Суд указал, что сделка, совершенная с нарушением антимонопольного законодательства, может быть признана недействительной не только по иску антимонопольного органа, но и по иску прокуратуры (Постановление ФАС Центрального округа от 14.10.2004 N А68-ГП-180/4-03).
Позиция прокуратуры.
Суд должен признать недействительным договор аренды недвижимого имущества от 21.12.2001 N 50-Р-2001, заключенный между Комитетом по управлению имуществом (далее - КУИ) администрации МО "Город Новомосковск и Новомосковский район", Тульская область, г. Новомосковск, и предпринимателем Недорезовой С. А., Тульская область, г. Новомосковск. Суд должен также обязать предпринимателя Недорезову С. А. возвратить МО "Город Новомосковск и Новомосковский район" арендованные ею нежилые помещения и признать недействительной запись в Едином государственном реестре прав (далее - ЕГРП) о праве аренды. По мнению прокуратуры, договор должен быть признан недействительным, т. к. он был заключен в нарушение антимонопольного законодательства, а также Положения о порядке использования и распоряжения объектами муниципального нежилого фонда, утвержденного решением муниципального Совета от 30.06.1998 N 11-6. Кроме того, суду следует учесть, что Постановление "О предоставлении в целевую аренду нежилых помещений муниципального фонда" N 1866 по протесту прокурора было отменено главой МО "Город Новомосковск и Новомосковский район" Постановлением N 786 от 17.04.2003. В кассационной жалобе прокуратура, ссылаясь на неправильное применение судами двух инстанций норм материального права и на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просила принятые решение и постановление судов двух инстанций отменить.
Суд первой инстанции решением от 02.04.2004 отказал в удовлетворении иска о признании договора аренды недействительным. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 12.07.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 14.10.2004 отменил решение суда первой инстанции и Постановление суда апелляционной инстанции и передал дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Между КУИ МО "Город Новомосковск и Новомосковский район" и предпринимателем Недорезовой С. А. 09.04.1999 был заключен предварительный договор N 2, в соответствии с которым стороны обязались заключить договор аренды нежилого помещения - павильона N 6, расположенного на первом этаже нежилого отдельно стоящего здания муниципального рынка по адресу: г. Новомосковск, ул. Трудовые резервы, д. 33а, площадью 59,01 кв. м сроком на 10 лет.
Кроме того, предприниматель Недорезова С. А. взяла на себя обязательства перечислить на счет КУИ МО "Город Новомосковск и Новомосковский район" 5000 долларов США в рублевом эквиваленте в трехдневный срок, а Комитет обязался засчитать эту сумму в счет будущих арендных платежей. Заключение данного предварительного договора было связано с отсутствием у МО "Город Новомосковск и Новомосковский район" достаточных средств для завершения строительства муниципального рынка. 126000 руб. предприниматель Недорезова С. А. перечислила на счет Комитета, что было подтверждено в суде, платежным поручением от 12.04.1999, счет-фактурой КУИ МО "Город Новомосковск и Новомосковский район" от 09.04.1999.
11.08.1999 главой МО "Город Новомосковск и Новомосковский район" было издано Постановление "О предоставлении в целевую аренду нежилых помещений муниципального фонда" N 1866, в соответствии с которым предпринимателю Недорезовой С. А. был предоставлен в аренду павильон N 6, расположенный на первом этаже нежилого отдельно стоящего здания МУП "Новомосковский рынок", площадью 59 кв. м. На основании этого Постановления КУИ МО "Город Новомосковск и Новомосковский район" заключил с предпринимателем Недорезовой С. А. договор аренды недвижимого имущества от 20.09.1999 N 8р-99 сроком с 01.10.1999 по 30.09.2014, а внесенные предпринимателем платежи засчитаны в счет арендной платы до 10.11.2007. По акту приема-передачи от 20.09.1999 помещение было передано предпринимателю Недорезовой С. А.
После регистрации за муниципальным образованием права собственности на здание рынка с предпринимателем Недорезовой С. А. был заключен новый договор аренды от 21.12.2001 N 50-р-2001 на те же помещения N 43, 45, расположенные на первом этаже павильона N 6, но большей площадью - 74,5 кв. м. Арендная плата за счет внесенных предпринимателем средств была засчитана до 30.04.2007.
Действие данного договора было распространено на отношения, возникшие с 01.10.1999, срок действия был установлен до 30.10.2004. Согласно акту приема-передачи от 21.12.2001 названные помещения были переданы арендатору. 22.01.2002 договор аренды от 21.12.2001 N 50-р-2001 прошел госрегистрацию в ГУЮ Тульский областной регистрационный центр.
Полагая, что указанный договор является недействительным, т. к. был заключен в нарушение антимонопольного законодательства, Положения о порядке использования и распоряжения объектами муниципального нежилого фонда, утвержденного решением муниципального Совета от 30.06.98 N 11-6, прокурор Тульской области обратился с заявлением в суд.
Позиция судов первой и апелляционной инстанций.
Удовлетворяя исковые требования, суд пришел к выводу о том, что в силу п. 9 ст. 18 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции) данная сделка может быть признана в судебном порядке недействительной только по иску антимонопольного органа.
Кроме того, суд указал, что прокуратура, ссылаясь на нарушение Положения о порядке использования и распоряжения объектами муниципального нежилого фонда, утвержденного решением муниципального Совета от 30.06.1998 N 11-6, обращалась к редакции данного документа, действующего до 22.07.1999, поскольку решением муниципального Совета от 22.07.1999 были внесены изменения, в соответствии с которыми целевое выделение объектов муниципального нежилого фонда в аренду стало производиться в соответствии с постановлениями главы муниципального образования или по его поручению решением Комитета.
Суд кассационной инстанции не согласился с выводами судов первой и апелляционной инстанций по следующим основаниям.
1. В соответствии с ч. 1 ст. 52 АПК РФ прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований и с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.
Поскольку настоящий иск соответствует данной норме права, вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что оспариваемая сделка может быть признана в судебном порядке недействительной только по иску антимонопольного органа, является неверным.
2. Относительно вывода суда области о том, что прокуратура обращается к редакции Положения о порядке использования и распоряжения объектами муниципального нежилого фонда, утвержденного решением муниципального Совета от 30.06.1998 N 11-6, действующей до 22.07.1999, то суд не дал оценки доводу прокурора об отсутствии официальной публикации решения муниципального Совета от 22.07.1999 N 35-2 о внесении изменений в данное Положение.
Учитывая эти обстоятельства, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что принятые судебные акты не могут считаться законными и обоснованными, следовательно, подлежат отмене.
Суд кассационной инстанции также указал, что суду первой инстанции следует дать надлежащую оценку доводам сторон и представленным доказательствам, проверить обоснованность заявленных требований и наличие оснований для признания договора аренды недвижимости недействительным.
На основе вышеизложенного суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и передал дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Указанное Постановление суда кассационной инстанции нуждается в следующих пояснениях. Действительно, п. 9 ст. 18 Закона о конкуренции содержит следующую норму:
"9. Сделки, совершенные в нарушение порядка, установленного настоящей статьей, приводящие к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирования, могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа.
Неисполнение решений и предписаний антимонопольного органа, вынесенных в соответствии с пунктами 5 и 7 настоящей статьи, является основанием для признания соответствующей сделки недействительной по иску антимонопольного органа".
В вышеприведенной норме ясно обозначено, что сделки могут быть признаны недействительными по иску антимонопольного органа. В тексте, однако, не говорится, что только антимонопольный орган имеет право оспаривать в суде такие сделки.
В какой-то мере понять вышеназванную норму может помочь письмо ГКАП РФ от 16 октября 1995 г. N ВБ/4422 "Об обращении антимонопольных органов в арбитражный суд с исками о признании недействительными сделок купли-продажи". Конечно, вышеназванное письмо касается сделок купли-продажи, но его положения тем не менее дают возможность понять логику правила, установленного п. 9 ст. 18 Закона о конкуренции. В этом документе не утверждается, что только антимонопольный орган может оспаривать в суде соответствующие сделки. Однако там установлено ограничение, в каких именно случаях антимонопольный орган может оспорить соответствующую сделку в суде. В письме это положение сформулировано так:
"Исковые заявления о признании недействительными сделок, совершенных после 30.05.95, в т. ч. на денежных аукционах, подписываются антимонопольными органами в суд только при условии выполнения требований ст. 18 Закона "О конкуренции...":
- выявление сделок, совершенных в нарушение порядка, установленного указанной статьей;
- установление возникновения или усиления доминирования и/или ограничения конкуренции в результате совершения сделки;
- неисполнение участниками сделки требований антимонопольных органов по восстановлению необходимых условий конкуренции в установленные ими сроки".
Иными словами, только в том случае, если антимонопольный орган сочтет, что нарушение антимонопольного законодательства является существенным, только тогда он должен обращаться в суд. То есть сначала компетентный орган должен установить, сколь существенно нарушение антимонопольного законодательства, и лишь на основе своих выводов решать, нужно ли оспаривать соответствующую сделку в суде или нет. Конечно, компетентным органом, способным определить, насколько существенно нарушение, в данном случае является антимонопольный орган.
С другой стороны, в отношении прокуратуры и суда предполагается универсальная компетенция. Эти органы имеют право в целом оценивать соответствие тех или иных действий или актов нормам законодательства. Это, конечно, не означает, что они вообще должны или могут подменить антимонопольную службу. Все-таки монополизация рынка, злоупотребление доминирующим положением на рынке, ограничение конкуренции - все эти вопросы решаются с использованием специальных методов, т. е. с участием определенного круга специалистов. Формально и прокуратура, и суд могут высказывать суждения в отношении соблюдения антимонопольного законодательства, но совершенно ясно, что фактически эти органы не имеют специалистов и не владеют специальными методами для того, чтобы делать соответствующие полноценные выводы.
По общему процессуальному правилу в тех случаях, когда необходимо сделать оценки, требующие специальных познаний, привлекаются эксперты или специалисты в соответствующих областях. Однако вряд ли можно рассчитывать найти самостоятельные экспертные учреждения в области антимонопольного регулирования. Вряд ли также проблема может быть решена за счет привлечения к рассмотрению соответствующих дел антимонопольного органа в качестве третьего лица. Ведь в таком случае антимонопольный орган вовсе не обязан давать какие-либо оценки, да и вообще участвовать в судебном разбирательстве. Самое же существенное - это то, что в обязанности антимонопольных органов не входит дача каких-либо экспертных заключений по запросам других органов. Тут необходимо упомянуть Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе". Согласно этому документу:
"5. Федеральная антимонопольная служба осуществляет следующие полномочия в установленной сфере деятельности:
...
5.3. на основании федеральных законов, актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации и в порядке, установленном ими, осуществляет следующие полномочия по контролю и надзору в установленной сфере деятельности:
...
5.3.2. выдает:
5.3.2.1. заключения о последствиях влияния на конкуренцию на внутреннем рынке Российской Федерации специальных защитных мер, антидемпинговых мер или компенсационных мер в случаях, предусмотренных законодательством в указанной сфере;
5.3.2.2. заключения о наличии или отсутствии ограничения конкуренции на товарном рынке при введении, изменении и прекращении действия таможенных тарифов, а также при введении нетарифных мер".
Из вышеприведенного текста следует, что антимонопольная служба может выдавать заключения и при этом не оговорено, что речь не идет о выдаче заключений по запросам других органов. Однако вряд ли все-таки авторы этого документа имели в виду именно такую обязанность федеральной антимонопольной службы. Тем более что вышеуказанный текст содержится в разделе, говорящем не об обязанностях, а о правах антимонопольной службы. Кроме того, понятно, что суд вряд ли может привлекать в качестве экспертного учреждения федеральные органы власти. Тем не менее на практике федеральный антимонопольный орган все-таки в некоторых случаях дает свои заключения, давая оценки, было или нет нарушено антимонопольное законодательство (Постановление ФАС ЦО от 07.10.1996 N 39/5).
Можно также упомянуть и Приказ Федеральной антимонопольной службы от 13 октября 2004 г. N 135 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы". Однако территориальный антимонопольный орган, согласно этому документу, имеет лишь следующие полномочия:
"4.6. участвует в подготовке заключений о последствиях влияния на конкуренцию на региональном рынке специальных защитных мер, антидемпинговых мер и компенсационных мер в случаях, предусмотренных законодательством;
4.7. участвует в подготовке заключений о наличии или отсутствии ограничения конкуренции на товарном рынке территории региона при введении, изменении и прекращении действия таможенных тарифов, а также при введении нетарифных мер".
Наверное, достаточно сбалансированным мог бы быть вариант, если бы прокуратура обращалась в антимонопольный орган с предложением через суд признать какую-то сделку недействительной. В таком случае была бы ясна и позиция антимонопольного органа, который дал бы оценку соответствующей спорной ситуации. С другой стороны, такой подход в определенной мере сужал бы право прокуратуры самостоятельно через суд оспаривать подобные сделки.
В данном вопросе достаточно существенной представляется именно судебная практика. Суды, как правило, не ставят под сомнение право прокуратуры оспаривать в суде сделки по основаниям, предусмотренным в ст. 18 Закона о конкуренции:
1. Прокуратура обратилась в суд с иском о признании сделки недействительной. Суд не поставил под сомнение право прокуратуры на подобное обращение в связи со ссылками на ст. 18 Закона о конкуренции, но отметил следующее:
"Судебная коллегия не может согласиться со ссылкой заявителя жалобы на несоответствие оспариваемой сделки требованиям ст. 18 Закона Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" как на основание для признания ее ничтожной. Истцом не представлено каких-либо доказательств того, что заключение сделки привело к ограничению конкуренции и стороны не выполнили требования федерального антимонопольного органа по восстановлению в определенный срок необходимых условий конкуренции, как того требует ст. 18 данного Закона" (Постановление ФАС ЦО от 20.12.1999 N А54-1675/99-С11).
2. Прокуратура оспорила в суде сделку купли-продажи акций. При этом прокуратура полагала, что сделка совершена с нарушением требований ст. 18 Закона о конкуренции. Однако в обоснование иска прокуратура ссылалась на предполагаемое нарушение еще целого ряда нормативных актов. В ходе судебного разбирательства выяснилось, что федеральный антимонопольный орган дал свое заключение в отношении оспариваемой сделки, в котором указал, что не нашел нарушений антимонопольного законодательства (Постановление ФАС ЦО от 07.10.1996 N 39/5).
3. Заместитель прокурора г. Санкт-Петербурга в защиту государственных и общественных интересов обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Фонду имущества Санкт-Петербурга и ООО "Арома-Инвестментс" о признании договора N 257/774-А купли-продажи пакета акций ОАО "Гостиничный комплекс "Астория", заключенного 24.08.1998 между Фондом имущества Санкт-Петербурга и ООО "Арома-Инвестментс", недействительным и обязании ООО "Арома-Инвестментс" передать Фонду имущества 6060 обыкновенных акций ОАО "Гостиничный комплекс "Астория" стоимостью 1 руб. каждая, а Фонд имущества - возвратить ООО "Арома-Инвестментс" 34083490 руб. Основанием для иска послужило в том числе предполагаемое нарушение ст. 18 Закона о конкуренции. К участию в деле в качестве третьего лица был привлечен и антимонопольный орган. Суд удовлетворил исковые требования частично (Постановление ФАС СЗО от 15.03.1999 N А56-20934/98).
4. Прокуратура Магаданской области в защиту государственных и общественных интересов обратилась в Арбитражный суд Магаданской области с иском к ОАО "Магаданский ликероводочный завод" и ОАО "Магаданская группа" о признании недействительным договора купли-продажи акций ОАО "МЛВЗ" (размещение второго выпуска) N 3 от 16.05.2001 на основании статей 77, 83, 84 ФЗ "Об акционерных обществах" от 26.12.1995, ст. 18 Закона о конкуренции и применении статьи 167 ГК РФ к указанной сделке как не соответствующей требованиям закона. В качестве третьего лица к рассмотрению дела был привлечен также и антимонопольный орган.
По основанию нарушения акционерами при заключении оспариваемой сделки норм Закона о конкуренции суд первой инстанции счел указанную сделку оспоримой, а срок исковой давности пропущенным.
Прокуратура в кассационной жалобе, в частности, указала, что в нарушение п. п. 1, 2 ст. 18 Закона о конкуренции предварительное согласие антимонопольного органа на заключение сделки ОАО "Магаданская группа" не было получено, а само ходатайство было удовлетворено уже после совершения сделки, т. е. 19.06.2001 - после заключения оспариваемого договора купли-продажи акций N 3 от 16.05.2001.
Суд отказал в удовлетворении иска, отметив в своем Постановлении, что согласно п. 9 ст. 18 Закона о конкуренции сделки могут быть признаны недействительными, если они приводят к возникновению или усилению доминирования и (или) ограничения конкуренции в судебном порядке по иску антимонопольного органа в случае неисполнения участниками сделок требований антимонопольного органа в установленные сроки. Соответственно, при оспоримости сделки по данному основанию в соответствии со ст. 181 ГК РФ применяется годичный срок исковой давности (Постановление ФАС ДВО от 05.08.2003 N Ф03-А37/03-1/1776).
5. Прокуратура обратилась в суд с иском о признании недействительными договора аренды земельного участка, имущества и оборудования от 15.07.1997, заключенного между корпорацией и ОАО "ЗКС", государственной регистрации права аренды от 13.03.2000 и применении последствий недействительности сделки. Исковые требования были мотивированы тем, что при заключении сделки были нарушены требования статьи 12 Закона Российской Федерации "О несостоятельности (банкротстве) предприятий", статей 79, 83, 84 Федерального закона "Об акционерных обществах", статьи 9 Федерального закона "О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации", статьи 18 Закона о конкуренции. Антимонопольный орган к участию в деле не привлекался. Суд удовлетворил указанный иск (Постановление ФАС ВВО от 31.07.2001 N А11-2871/2000-К1-6/160).
11. Федеральный закон от 23.06.1999 N 117-ФЗ
"О защите конкуренции на рынке финансовых услуг"
11.1. Суд пришел к выводу, что орган власти субъекта Федерации нарушил антимонопольное законодательство, приняв акт, согласно которому территориальный фонд обязательного медицинского страхования стал сам выполнять функции по оплате затрат лечебно-профилактических учреждений, хотя ранее он лишь распределял средства между страховыми медицинскими организациями (Постановление ФАС Уральского округа от 13.10.2004 N Ф09-3390/2004-ГК).
Позиция антимонопольного органа.
Постановление Правительства Удмуртской Республики N 755 от 17.08.1998 "О территориальной программе государственных гарантий обеспечения граждан Удмуртской Республики бесплатной медицинской помощью и хозрасчетной деятельности учреждений здравоохранения" нарушает нормы Федерального закона от 23.06.1999 N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" (далее - Закон о защите конкуренции) и фактически лишает страховые медицинские организации возможности осуществлять свою деятельность на рынке услуг обязательного медицинского страхования. Решение и постановление судов двух инстанций должны быть отменены, т. к. судом были необоснованно применены положения Закона о защите конкуренции и положения ст. ст. 2, 4, 14, 15 Закона РФ от 28 июня 1991 г. N 1499-1 "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации", ошибочно истолкована ст. 6 ФЗ от 16 июля 1999 г. N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования", выводы суда не соответствовали имеющимся в деле доказательствам и установленным по делу обстоятельствам.
Позиция администрации (Правительство Удмуртской Республики).
Суд должен признать недействительными решение антимонопольного органа от 06.05.2003 и выданное на его основании предписание N 12 от 06.05.2003, которые противоречат действующему законодательству.
Суд первой инстанции решением от 22.04.2004 признал недействительными решение и предписание антимонопольного органа. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 07.07.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 13.10.2004 отменил решение суда первой инстанции и Постановление суда апелляционной инстанции и направил дело на новое рассмотрение.
17 августа 1998 г. Правительством Удмуртской Республики было принято Постановление N 755 "О территориальной программе государственных гарантий обеспечения граждан Удмуртской Республики бесплатной медицинской помощью и хозрасчетной деятельности учреждений здравоохранения", пунктом 4 которого на Удмуртский территориальный фонд обязательного медицинского страхования (далее - Удмуртский ТФОМС) была возложена обязанность обеспечения оплаты затрат лечебно-профилактических учреждений, оказывавших услуги в системе обязательного медицинского страхования, связанных с оказанием медицинской помощи гражданам.
До принятия названного Постановления финансирование лечебно-профилактических учреждений в системе обязательного медицинского страхования осуществлялось через страховые медицинские организации, которые, в свою очередь, получали необходимые денежные средства от Удмуртского ТФОМСа.
На основании указанного Постановления Удмуртский ТФОМС подготовил и разослал в адрес всех лечебно-профилактических учреждений Удмуртской Республики письмо от 25.07.2002, в котором указал на то, что оплата за оказанные гражданам на основе программы обязательного медицинского страхования лечебно-профилактическим учреждением услуги может быть осуществлена лишь непосредственно самим ТФОМСом, а страховые медицинские организации, ранее также осуществлявшие выплаты, такого права в силу названного Постановления N 755 лишены.
Таким образом, на основании Постановления Правительства Удмуртской Республики N 755 схема финансирования лечебных учреждений была изменена на финансирование последних непосредственно территориальным фондом обязательного медицинского страхования. ОАО "СК "Медицина", полагая, что действия Правительства Удмуртской Республики и Удмуртского ТФОМСа противоречат действующему законодательству, поскольку нарушают права страховых медицинских организаций на осуществление деятельности в данном сегменте рынка страховых услуг, обратилось с соответствующей жалобой в антимонопольный орган.
Антимонопольным органом 06.05.2003 было принято решение о признании пункта 4 Постановления Правительства Удмуртской Республики N 755 противоречащим антимонопольному законодательству, и соответственно было выдано предписание N 12 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства. Правительство Удмуртской Республики обратилось в суд с иском о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными.
Выводы судов первой и апелляционной инстанций: признавая решение и предписание антимонопольного органа недействительными, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что территориальный фонд вправе выступать в качестве страховщика при заключении договора на обязательное медицинское страхование, а указанная деятельность положений Закона о защите конкуренции не нарушает.
Оставляя решение суда первой инстанции без изменения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что антимонопольный орган не представил доказательств ограничения конкуренции на рынке услуг обязательного медицинского страхования в связи с принятием оспариваемого Постановления. Кроме этого, суд посчитал, что Постановление Правительства УР не ограничивает доступ страховых медицинских организаций на данный сегмент рынка страховых услуг.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам.
1. В соответствии с ч. 3 ст. 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом судебные акты должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Между тем в нарушение ч. 1 ст. 168, п. 12 ч. 2 ст. 271 АПК РФ при принятии решения и постановления арбитражный суд первой инстанции в полной мере не определил обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, не установил, какие законы и иные нормативные акты следует применить по данному делу.
2. Из имеющихся в деле доказательств следует, что страховые медицинские организации, в том числе и ОАО "СК "Медицина", выполнив предусмотренные действующим законодательством требования, получили соответствующие лицензии на право оказания услуг по обязательному медицинскому страхованию. Соответственно, пока в установленном порядке не установлено иное, страховые медицинские организации имеют право оказывать соответствующие страховые услуги в указанном сегменте рынка (Определение Верховного Суда РФ от 22.10.2002 N 47Г02-24, принятое по заявлению заместителя прокурора Оренбургской области о признании частично недействительным и не порождающим правовых последствий пунктов 1.4, 1.7 Правил обязательного медицинского страхования населения Оренбургской области).
3. Согласно ст. 1 Закона о защите конкуренции предметом регулирования этого Закона являются отношения, влияющие на конкуренцию, в том числе на рынке страховых услуг и связанные с защитой конкуренции на рынке финансовых услуг.
4. Финансовая услуга - деятельность, связанная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц. В целях настоящего Федерального закона в качестве финансовых услуг рассматривается в том числе предоставление страховых услуг. Следовательно, отношения, возникающие при заключении договоров обязательного медицинского страхования, подлежат включению в сферу регулирования Закона о защите конкуренции.
5. Арбитражный суд первой инстанции не учел, что в силу требований ч. 2 ст. 12 Закона о защите конкуренции органам исполнительной власти субъектов РФ запрещается ограничивать иначе, как на основании закона, доступ финансовых организаций на рынок финансовых услуг или устранять с него финансовые организации; препятствовать деятельности финансовых организаций на рынке финансовых услуг; устанавливать нормы, ограничивающие потребителям финансовых услуг выбор финансовых организаций, которые их предоставляют, а также предоставлять одной или нескольким финансовым организациям льготы, ставящие их в преимущественное положение по отношению к другим финансовым организациям, работающим на одном и том же рынке финансовых услуг.
6. При рассмотрении по существу заявленных требований суду первой инстанции следовало выяснить, не привело ли принятие оспариваемого правового акта Правительства Удмуртской Республики к устранению коммерческих организаций с рынка оказания страховых услуг обязательного медицинского страхования, в результате получения Удмуртским ТФОМСом, фактически оказывающим такие услуги, преимущественного положения по отношению к другим участникам рынка финансовых услуг (ст. 12 Закона о защите конкуренции). Поэтому при рассмотрении заявления суду первой инстанции следовало дать надлежащую правовую оценку законности принятого антимонопольным органом решения с точки зрения его соответствия нормам Закона о защите конкуренции.
7. В соответствии со ст. 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.
8. Помимо необоснованного неприменения в настоящем деле норм Закона о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции не дал надлежащей оценки имеющимся в деле доказательствам нарушения оспариваемым актом Правительства УР прав и законных интересов ОАО "СК "Медицина". Суду необходимо было дать оценку доводам ОАО "СК "Медицина" и имеющимся в деле документам о том, что в результате принятия 17.08.1998 Правительством Удмуртской Республики Постановления N 755 ОАО "СК "Медицина" и другие страховые организации фактически были устранены с рынка оказания страховых услуг обязательного медицинского страхования. При этом следовало учесть данные антимонопольного органа, проводившего мониторинг данного сегмента рынка при принятии соответствующего решения, письмо Удмуртского ТФОМСа от 25.07.2002.
8. Сам факт устранения ОАО "СК "Медицина" с рынка услуг обязательного медицинского страхования может свидетельствовать о том, что права страховой медицинской организации нарушены (ст. 13 ГК РФ).
9. При таких обстоятельствах вывод суда апелляционной инстанции о том, что Постановлением Правительства УР не ограничен доступ страховых медицинских организаций на рынок услуг обязательного медицинского страхования, является ошибочным.
10. На основании изложенного решение и постановление апелляционной инстанции подлежат отмене в связи с несоответствием выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, а также в связи с необоснованным неприменением норм материального права (ч. 1 ст. 288 АПК РФ).
Суд кассационной инстанции в своем Постановлении отметил, что при новом рассмотрении арбитражному суду надлежало устранить отмеченные недостатки и принять новое решение в соответствии с законом и установленными обстоятельствами. Соответственно, суд кассационной инстанции отменил решение и постановление судов двух инстанций и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Данное судебное дело нуждается в следующих пояснениях. Тут необходимо сразу оговориться, что судебная практика по вопросам обязательного медицинского страхования, видимо, не во всем точно совпадает с содержанием соответствующих норм законодательства и общей направленностью Закона о защите конкуренции.
В Постановлении суда кассационной инстанции не поясняется, каков же был статус Удмуртского территориального фонда обязательного медицинского страхования (Удмуртский ТФОМС), и занималась ли эта организация предпринимательской деятельностью и извлечением прибыли. Это существенный вопрос для правильного понимания судебного акта и квалификации судом действий администрации данного субъекта Федерации. Если исходить из точного значения термина "конкуренция", то можно было бы ожидать, что Закон о защите конкуренции должен был регулировать отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской деятельности и при получении прибыли. Как представляется, именно в таком случае взаимоотношения между субъектами, действующими на соответствующем рынке, было бы справедливо рассматривать как конкуренцию. То есть согласно этой логике Закон о защите конкуренции должен был быть направлен на защиту конкуренции, на обеспечение здорового соревнования между предпринимателями, в результате которого будут должным образом функционировать рыночные механизмы, в равной мере позволяющие защитить права как потребителей услуг, так и лиц, предоставляющих такие услуги. Однако Закон о защите конкуренции сформулирован несколько более широко. Согласно его ст. 1 предметом регулирования закона являются отношения, влияющие на конкуренцию на рынке ценных бумаг, рынке банковских услуг, рынке страховых услуг и рынке иных финансовых услуг и связанные с защитой конкуренции на рынке финансовых услуг.
Из этого определения видно, что речь идет о деятельности, которая не обязательно является предпринимательской, но которая может повлиять на конкуренцию на рынке финансовых услуг.
В ст. 3 Закона о защите конкуренции приведено также следующее определение: "конкуренция на рынке финансовых услуг - состязательность между финансовыми организациями, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждой из них односторонне воздействовать на общие условия предоставления финансовых услуг на рынке финансовых услуг".
В этом определении ничего не говорится ни о прибыли, ни о предпринимательской деятельности, ни даже о статусе коммерческих или некоммерческих организаций. Однако обратимся к еще одному определению термина, содержащемуся в ст. 3 Закона о защите конкуренции: "недобросовестная конкуренция на рынке финансовых услуг - действия финансовых организаций, направленные на приобретение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству Российской Федерации и обычаям делового оборота и причинившие или могущие причинить убытки другим финансовым организациям - конкурентам на рынке финансовых услуг либо нанести ущерб их деловой репутации".
Тут упомянута предпринимательская деятельность. Внимательное изучение текста Закона показывает, однако, что его положения относятся к более широкому кругу вопросов, нежели лишь к отношениям, связанным с предпринимательской деятельностью и извлечением прибыли. Например, в ст. 3 дано определение финансовой организации, и из этого определения видно, что оно применимо к самому широкому кругу организаций: "финансовая организация - юридическое лицо, осуществляющее на основании соответствующей лицензии банковские операции и сделки либо предоставляющее услуги на рынке ценных бумаг, услуги по страхованию или иные услуги финансового характера, а также негосударственный пенсионный фонд, его управляющая компания, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, лизинговая компания, кредитный потребительский союз и иная организация, осуществляющая операции и сделки на рынке финансовых услуг. Положения настоящего Федерального закона в отношении финансовой организации распространяются на индивидуальных предпринимателей, осуществляющих на основе соответствующей лицензии деятельность на рынке финансовых услуг".
Нужно отметить, что, например, Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" сформулирован на этот счет несколько иначе. Согласно ему хозяйствующие субъекты - это российские и иностранные коммерческие организации, некоммерческие организации, за исключением не занимающихся предпринимательской деятельностью, в том числе сельскохозяйственных потребительских кооперативов, а также индивидуальные предприниматели. То есть в этом случае дается указание, что этот Закон не применяется к тем организациям, которые не занимаются предпринимательской деятельностью. В Законе о защите конкуренции такой нормы не содержится.
Тут необходимо также упомянуть следующую норму, содержащуюся в ГК РФ:
"Статья 50. Коммерческие и некоммерческие организации
1. Юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации)".
Таким образом, Закон о защите конкуренции применяется к организациям, которые не только являются некоммерческими, то есть не преследующими в качестве основной цели извлечение прибыли, но и в соответствующих прямо упомянутых случаях (см. выше определение "финансовая организация") к организациям, которые могут вообще не заниматься предпринимательством. Наверное, в качестве таковой при определенных обстоятельствах может быть создана в том числе и страховая организация. Тут необходимо обратиться к тексту Закона РФ от 28 июня 1991 г. N 1499-1 "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации". В нем ничего не сказано по поводу того, могут или нет страховые медицинские организации извлекать прибыль. Однако этот вопрос в более общем плане решен в Законе РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации".
В Законе РФ от 28 июня 1991 г. N 1499-1 "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации" указаны источники финансирования системы здравоохранения. Согласно Закону:
"Источниками финансовых ресурсов системы здравоохранения в Российской Федерации являются:
средства республиканского (Российской Федерации) бюджета, бюджетов республик в составе Российской Федерации и бюджетов местных Советов народных депутатов;
средства государственных и общественных организаций (объединений), предприятий и других хозяйствующих субъектов;
личные средства граждан;
безвозмездные и (или) благотворительные взносы и пожертвования;
доходы от ценных бумаг;
кредиты банков и других кредиторов;
иные источники, не запрещенные законодательством Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации.
Из этих источников формируются финансовые средства государственной, муниципальной систем здравоохранения и финансовые средства государственной системы обязательного медицинского страхования".
Согласно ст. 12 Закона финансовые средства государственной системы обязательного медицинского страхования формируются за счет отчислений страхователей на обязательное медицинское страхование.
Из этих положений явствует, что источниками средств для страховых медицинских организаций является не только бюджет субъекта Федерации, хотя в суде разбиралась ситуация именно с использованием этих средств. Видимо, в таком случае суду было необходимо изучить вопрос, о какой доле рынка услуг идет речь. Из Постановления суда кассационной инстанции это никак не видно, хотя, возможно, этот вопрос и рассматривался в судах первой и апелляционной инстанций. Без этого вряд ли можно считать судебные акты по данной проблеме в должной мере обоснованными.
Статья 12 Закона регулирует и вопрос о территориальных фондах обязательного медицинского страхования. Согласно ей:
"Для реализации государственной политики в области обязательного медицинского страхования создаются Федеральный и территориальные фонды обязательного медицинского страхования как самостоятельные некоммерческие финансово-кредитные учреждения.
...
Территориальные фонды обязательного медицинского страхования создаются Верховными Советами республик в составе Российской Федерации и правительствами республик в составе Российской Федерации, Советами народных депутатов автономной области, автономных округов, краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга и соответствующими органами исполнительной власти и осуществляют свою деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации, республик в составе Российской Федерации, нормативными правовыми актами автономной области, автономных округов, краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга.
Фонды обязательного медицинского страхования предназначены для аккумулирования финансовых средств на обязательное медицинское страхование, обеспечения финансовой стабильности государственной системы обязательного медицинского страхования и выравнивания финансовых ресурсов на его проведение".
Из вышеприведенных положений Закона явствует, что территориальный фонд обязательного медицинского страхования - это всегда некоммерческая организация. Это, конечно, как уже указывалось выше, не является препятствием для извлечения таким фондом прибыли. Единственно, извлечение прибыли не может быть в таком случае основной целью фонда.
В ст. 15 Закона содержится также следующая норма:
"Страховая медицинская организация обязана:
осуществлять деятельность по обязательному медицинскому страхованию на некоммерческой основе...".
Таким образом, страховые медицинские организации, которые в данном случае оспорили в суде действия органа власти субъекта Федерации, также являлись некоммерческими организациями.
Деятельность территориальных фондов регулируется также Постановлением ВС РФ от 24 февраля 1993 г. N 4543-1, которым было утверждено Положение о территориальном фонде обязательного медицинского страхования. Кроме того, существует также Положение о порядке направления финансовых средств Федерального фонда обязательного медицинского страхования на выравнивание финансовых условий деятельности территориальных фондов обязательного медицинского страхования, утвержденное Федеральным фондом ОМС от 4 февраля 2002 г. N 2/04.
Суд кассационной инстанции в данном комментируемом случае, определяя, применим ли Закон о защите конкуренции, высказал следующее суждение - раз речь идет о предоставлении финансовых услуг, значит, соответствующие взаимоотношения регулируются указанным Законом. Может быть, точнее было бы все-таки сослаться на определение финансовых организаций, которое дано в Законе о защите конкуренции, так как там прямо упомянуты страховые организации.
Если Удмуртский ТФОМС, который по закону должен быть некоммерческой организацией, не занимался предпринимательской деятельностью и не платил налог на прибыль, что нельзя полностью исключить, то и в таком случае суд верно квалифицировал действия правительства Удмуртии как нарушение требований Закона о защите конкуренции.
Нужно еще раз обратиться к аргументам и выводам, к которым пришли суды первой и апелляционной инстанций. Так, суд первой инстанции исходил из того, что территориальный фонд вправе выступать в качестве страховщика при заключении договора на обязательное медицинское страхование. Этот довод суд кассационной инстанции не опроверг. Видимо, Удмуртский ТФОМС имел соответствующие лицензии и иные разрешения на осуществление такой деятельности.
Суд апелляционной инстанции, в свою очередь, пришел к выводу, что антимонопольный орган не представил доказательств ограничения конкуренции на рынке услуг обязательного медицинского страхования в связи с принятием оспариваемого Постановления. Этот довод суд кассационной инстанции никак не опроверг. Вряд ли можно было считать, что последствия изменения схемы финансирования совершенно очевидны. Должны были быть по крайней мере представлены какие-то расчеты, позволяющие оценить в целом ситуацию на данном рынке. Кроме того, может быть, на этом рынке существовали иные источники финансирования подобных услуг, помимо бюджета субъекта Федерации (см. упомянутую выше ст. 10 Закона РФ от 28 июня 1991 г. N 1499-1 "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации").
Суд апелляционной инстанции также посчитал, что Постановление Правительства УР не ограничивает доступ страховых медицинских организаций на данный сегмент рынка страховых услуг. С этим аргументом трудно спорить. Действительно, соответствующие организации как были, так и остались на указанном рынке. Другое дело, что Правительство Удмуртии ограничило их доступ к финансовым средствам именно своего бюджета. Однако, скорее всего, если судить по тексту судебного Постановления, не ограничило их в получении средств из других источников.
Еще один аспект данной проблемы - это письмо, которое Удмуртский ТФОМС разослал в адрес лечебных организаций. Во-первых, это было письмо не правительства, а соответствующей организации, т. е. это действие вряд ли могло ограничить конкуренцию. Во-вторых, в письме сообщалась фактическая ситуация, сложившаяся на рынке. Если бы медицинские учреждения продолжали пересылать соответствующие документы, подтверждающие оказание медицинских услуг, в прежние страховые медицинские организации, то те, скорее всего, просто не смогли бы их оплатить. Сообщение о такой угрозе также вряд ли можно рассматривать как попытку ограничить конкуренцию.
Судебная практика по вопросам обязательного медицинского страхования и нарушениям требований антимонопольного законодательства достаточно значительная. В том числе это касается и взаимоотношений территориальных фондов обязательного медицинского страхования и местных организаций, действующих на рынке обязательного медицинского страхования.
1. Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что возложение на территориальный фонд функций по обязательному медицинскому страхованию при наличии в округе страховых медицинских компаний с соответствующими лицензиями противоречит статьям 9, 14, и 16 Закона Российской Федерации от 28.06.1991 N 1499-1 "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации". По мнению суда, органы исполнительной власти субъектов РФ не вправе принимать нормативные правовые акты и (или) совершать действия, ограничивающие конкуренцию на рынке финансовых услуг и (или) ущемляющие интересы других финансовых организаций, в том числе ограничивающие иначе как на основании федерального закона доступ страховых организаций на рынок страховых услуг или устраняющие с него страховые организации (Постановление Президиума ВАС РФ N 13400/03 от 02.03.2004).
2. Прокуратура обратилась в суд с заявлением о признании недействительными и не порождающими правовых последствий пунктов 1.4 и 1.7 Правил обязательного медицинского страхования населения Оренбургской области, утвержденных Постановлением администрации Оренбургской области N 59-п от 15.04.2002 "О правилах обязательного медицинского страхования населения Оренбургской области", полагая, что наделение функциями страховщика по обязательному медицинскому страхованию только Оренбургского областного фонда обязательного медицинского страхования и исключение из числа страховщиков других субъектов обязательного медицинского страхования противоречит федеральному законодательству. Прокуратура также указала, что в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции органы исполнительной власти субъектов РФ не вправе принимать нормативные правовые акты, ограничивающие конкуренцию на рынке страховых услуг, и необоснованно создавать благоприятные условия отдельным финансовым организациям при ущемлении интересов других.
Представители администрации Оренбургской области и Оренбургского областного фонда ОМС с заявлением прокуратуры не согласились и пояснили, что, кроме фонда ОМС, все другие страховые медицинские организации являются коммерческими и в силу п. 2 ст. 6 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" не могут выступать страховщиками по договорам обязательного медицинского страхования, поскольку таковыми могут быть только некоммерческие организации.
Суд согласился с мнением прокуратуры и счел, что страховщиками, в том числе по обязательному медицинскому страхованию, могут быть страховые медицинские организации, являющиеся юридическими лицами и самостоятельными хозяйствующими субъектами, в любой предусмотренной законодательством организационно-правовой форме и с любыми формами собственности, а также имеющие государственное разрешение (лицензию) на право заниматься медицинским страхованием населения (Определение ВС РФ N 47Г02-24 от 22.10.2002).
3. Суд при рассмотрении дела установил следующее. Страховыми медицинскими организациями выступают юридические лица, осуществляющие медицинское страхование и имеющие государственное разрешение (лицензию) на право заниматься медицинским страхованием (статья 2 Закона Российской Федерации от 26.06.1991 N 1499-1 "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации"). Согласно пункту 1 Положения о Территориальном фонде обязательного медицинского страхования, утвержденного Постановлением ВС РФ от 24.02.1993 N 4543-1, Территориальный фонд обязательного медицинского страхования является самостоятельным государственным некоммерческим финансово-кредитным учреждением. Территориальный фонд аккумулирует финансовые средства на обязательное медицинское страхование; осуществляет финансирование обязательного медицинского страхования, проводимого страховыми медицинскими организациями, имеющими соответствующие лицензии, заключившими договоры обязательного медицинского страхования по дифференцированным подушевым нормативам, установленным правлением Фонда; осуществляет финансово-кредитную деятельность по обеспечению системы обязательного медицинского страхования; накапливает финансовые резервы для обеспечения устойчивости системы обязательного медицинского страхования и т. д. (пункт 3 Положения).
На основе вышеизложенного суд пришел к выводу, что функции страховщика по договорам медицинского страхования Фонду не предоставлены. Территориальный фонд обязательного медицинского страхования является самостоятельным государственным некоммерческим финансово-кредитным учреждением, то есть организацией, не имеющей извлечения прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Из положений о фонде не следует, что ему разрешено заниматься предпринимательской деятельностью. При таких условиях фонд по смыслу рассматриваемого Закона не является той организацией, которая при осуществлении своей деятельности может допустить недобросовестную конкуренцию на рынке финансовых услуг и злоупотреблять доминирующим положением.
В конечном итоге суд пришел к выводу, что фонд не является финансовой организацией, осуществляющей оказание финансовых услуг, в связи с чем на него не распространяется действие Закона о защите конкуренции (Постановление ФАС ВСО от 27.03.2003 N А74-3119/02-К2-Ф02-726/03-С1. В связи с этим судебным решением см. также Постановление ФАС ВСО от 10.01.2003 N А78-5663/02-С2-20/172-С1-Ф02-3900/02-С1).
4. Антимонопольный орган обратился в суд с заявлением о признании недействующими в части пункта "е" статьи 3 Закона Тюменской области "О территориальном фонде обязательного медицинского страхования в Тюменской области" от 03.05.2002 N 16, пунктов 1 и 3 Постановления губернатора Тюменской области N 54 от 15.02.2001 "О временном порядке финансового взаимодействия в системе обязательного медицинского страхования Тюменской области" и Приказа Территориального фонда обязательного медицинского страхования Тюменской области (далее - ТФОМС) N 87/42 от 27.02.2001 "О сроках действия полисов медицинского страхования". Заявление было мотивировано ссылкой на несоответствие названных актов требованиям антимонопольного законодательства, что выражалось в нарушении прав участников отношений медицинского страхования путем наделения функциями страховщика ТФОМС, обязанием медицинских учреждений к заключению договоров страхования неработающих граждан именно с данным фондом, ограничением срока действия медицинских полисов в связи с принудительным перезаключением договоров медицинского страхования, чем сокращалось предоставление медицинских услуг для граждан. Антимонопольный орган полагал, что имело место ограничение конкуренции на рынке финансовых услуг, обязательного медицинского страхования, неосновательное наделение ТФОМС функциями страховщика, а не медицинских организаций, имеющих лицензию на право ОМС, нарушение прав граждан на свободный выбор организации-страховщика.
Кассационный суд согласился с позицией антимонопольного органа, но направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции (Постановление ФАС ЗСО от 18.02.2004 N Ф04/797-60/А70-2004).
5. Суд пришел к выводу, что антимонопольный орган был не вправе выдавать предписание об отмене распоряжения правительства автономного округа, содержащего рекомендации территориальному фонду обязательного медицинского страхования по заключению договоров страхования населения, т. к. в силу своего рекомендательного характера оно не ограничивало конкуренцию на рынке финансовых услуг (Постановление ФАС ЗСО от 10.09.2003 N Ф04/4526-727/А75-2003, N Ф04/4526-728/А75-2003).
11.2. Суд по совокупности допущенных нарушений признал проведенный конкурс несостоявшимся, а заключенный по итогам конкурса договор - недействительным (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.11.2004 N Ф04-7434/2004(5688-А75-11)).
Позиция антимонопольного органа.
Суд должен признать несостоявшимся открытый конкурс по отбору финансовых организаций, привлекаемых для осуществления отдельных операций со средствами соответствующего бюджета, а заключенный по результатам конкурса договор от 26.02.2004 N 2/4-2 между ОАО "Собинбанк" и Комитетом по финансам муниципального образования Ханты-Мансийский район недействительным. Основание - допущенные в ходе организации и проведения конкурса нарушения, повлекшие ограничение конкуренции на рынке финансовых услуг и необоснованное создание благоприятных условий отдельным финансовым организациям, являвшимся участниками конкурса, и нарушение прав и законных интересов других участников конкурса.
Позиция хозяйствующего субъекта (ОАО "Собинбанк").
Судебные акты приняты с нарушением норм материального права и при неправильной правовой оценке решения антимонопольного органа от 16.03.2004 N 02-02/2004Ф. Выводы суда первой инстанции противоречат положениям ст. 449 ГК РФ, основываются на формальной констатации допущенных в ходе проведения конкурса нарушений. Суд не установил, в какой мере допущенные нарушения повлияли на права участников конкурса. Указанное в качестве нарушения обстоятельство отсутствия в объявлении о конкурсе сведений о дате, месте проведения конкурса и сроках подачи заявок на самом деле нарушением не является, поскольку в объявлении о проведении конкурса помимо иной информации были указаны адрес, время приема и контактный телефон ответственного сотрудника администрации. Желающие имели возможность получить интересующие сведения. Внесенные в документацию антимонопольным органом изменения касались ссылок на нормативную базу и не изменяли условий проведения конкурса. О наличии у ОАО "Ханты-Мансийский банк" утвержденной конкурсной документации свидетельствует принятое им 23.12.2003 решение об изменении размера процентов, начисляемых на остаток денежных средств на счете. Выводы суда о нарушении прав участников конкурса предположительны и не должны приниматься судом во внимание.
Позиция администрации (администрация муниципального образования Ханты-Мансийский район).
Состоявшиеся судебные акты должны быть отменены как принятые без полного исследования обстоятельств.
Суд первой инстанции решением от 17.06.2004 признал конкурс несостоявшимся, а заключенный по его результатам договор недействительным. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 18.08.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 04.11.2004 судебные акты двух инстанций оставил без изменений.
Администрацией муниципального образования Ханты-Мансийский район был организован и проведен конкурс по отбору финансовых организаций, привлекаемых для осуществления отдельных операций со средствами соответствующего бюджета, по результатам которого победителем конкурса было признано ОАО "Собинбанк", с которым Комитетом по финансам муниципального образования Ханты-Мансийский район был заключен договор банковского счета от 26.02.2004 N 2/4-2. Участник конкурса - ОАО "Ханты-Мансийский банк" - направил заявление в антимонопольный орган о допущенных в ходе организации и проведения конкурса нарушениях. По результатам рассмотрения указанного заявления антимонопольным органом в отношении администрации по признакам нарушений ст. ст. 12, 14 Федерального закона от 23.06.1999 N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" (далее - Закон о защите конкуренции) было возбуждено дело и подан иск о признании конкурса несостоявшимся, а заключенного по его итогам договора недействительным.
Позиция суда первой инстанции.
Суд первой инстанции установил обстоятельства, свидетельствующие о нарушении порядка подготовки и проведения конкурса, которые нарушили права участников конкурса и выразились в следующем:
- объявление о проведении конкурса опубликовано в газете "Новости Югры" за 06.11.2003 N 126 до согласования конкурсной документации с антимонопольным органом;
- объявление не содержало сведений о дате проведения конкурса, о порядке получения конкурсной документации, о месте и сроках подачи и приема заявок.
Представленная 08.12.2003 администрацией на утверждение антимонопольному органу конкурсная документация была признана подлежащей доработке. Повторное согласование документации проведено 25.12.2003.
До согласования документации администрацией совершены действия, противоречащие положениям Закона о защите конкуренции и Положению об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, утвержденному Указом Президента РФ "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд" от 08.04.1997 N 305, выразившиеся в том, что:
- участнику конкурса - ОАО "Ханты-Мансийский банк" - выслан, а участнику конкурса - ОАО "Собинбанк" - представлен для ознакомления 15.12.2003 экземпляр конкурсной документации, не согласованный в установленном законом порядке с антимонопольным органом;
- о внесенных в конкурсную документацию изменениях администрация проинформировала только ОАО "Собинбанк";
- внесенные в конкурсную документацию изменения касались переноса сроков окончания подачи документов участниками конкурса с 19.12.2003 на 25.12.2003 и не были доведены до ОАО "Ханты-Мансийский банк". Не располагая сведениями о переносе сроков подачи участниками документов, ОАО "Ханты-Мансийский банк" лишилось возможности внесения корректив, касающихся размеров процентов, начисляемых на остаток денежных средств бюджета, принятых решением правления 23.12.2003.
После проведения конкурса организатором от ОАО "Собинбанк" были приняты справка о размере собственных средств от 10.02.2004 и справка налогового органа от 20.01.2004, что условиями конкурса запрещено.
Давая правовую оценку обстоятельствам организации и проведению конкурса, суд первой инстанции признал, что подготовка и проведение конкурса были осуществлены с многочисленными нарушениями норм, регулирующих порядок организации конкурсов. Действиями организатора были нарушены права участников конкурса. В частности, были нарушены положения пункта 38 Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, предусматривающего срок подачи заявок на участие в конкурсе не ранее 45 дней со дня издания конкурсной документации, что при проведении конкурса не было соблюдено.
Были нарушены положения пунктов 13, 17 конкурсной документации, предусматривающие невозможность изменений и дополнений конкурсной документации после истечения сроков подачи пакета документов.
В нарушение пункта 13 упомянутого Положения о переносе срока вскрытия конвертов с 22.12.2003 на 20.01.2004 участники были извещены посредством телефонной связи.
На основе вышеперечисленных обстоятельств суд первой инстанции сделал вывод о том, что при наличии перечисленных нарушений на основании статьи 14 Закона о защите конкуренции конкурс являлся несостоявшимся, а заключенный по его итогам с победителем конкурса договор - недействительным.
Суд кассационной инстанции, оценив приведенные в решении суда первой инстанции обстоятельства, пришел к выводу, что допущенные в ходе организации и проведения конкурса нарушения безусловно поставили участников конкурса в неравное положение, что запрещено условиями конкурса и положениями упомянутых в решении суда норм права. Соответственно, суд кассационной инстанции постановил судебные акты двух инстанций оставить без изменений.
Таким образом, суд признал конкурс несостоявшимся по тем основаниям, что при его организации и проведении были нарушены требования Закона о защите конкуренции, а также других нормативных актов. Ясно, однако, что для признания конкурса несостоявшимся суд должен сослаться не просто на нарушения, а на существенные нарушения требований законодательства или на те нарушения, которые прямо оговорены в соответствующих нормативных актах. В ст. 14 Закона о защите конкуренции оговорены условия признания конкурса несостоявшимся. Статья 14 сформулирована следующим образом:
"1. Порядок проведения открытого конкурса в целях определения финансовых организаций, привлекаемых для осуществления отдельных операций со средствами соответствующего бюджета, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления устанавливается по согласованию с федеральным антимонопольным органом с учетом следующих требований:
установления регламента образования и деятельности конкурсной комиссии;
установления порядка организации и проведения открытого конкурса и требований, предъявляемых к его участникам;
запрещения осуществлять организаторам открытого конкурса координацию деятельности его участников, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции между участниками или ущемление интересов отдельных его участников;
ознакомления участников открытого конкурса с правилами открытого конкурса в приемлемый срок до начала его проведения;
ограничения или прекращения доступа любых лиц к участию в открытом конкурсе, а также исключения из состава его участников лиц, имеющих право участвовать в открытом конкурсе только в случаях нарушения ими установленных правил проведения открытого конкурса и законодательства Российской Федерации.
Порядок проведения открытого конкурса предусматривает также, что:
ни одному из участников открытого конкурса не могут быть созданы преимущественные условия участия в открытом конкурсе, в том числе доступ к конфиденциальной информации, уменьшение платы за участие в открытом конкурсе;
организаторы открытого конкурса и сотрудники организаторов открытого конкурса не могут быть участниками открытого конкурса или аффилированными лицами по отношению к любому из участников указанного открытого конкурса;
участники открытого конкурса, являющиеся аффилированными лицами, рассматриваются как один участник;
число участников открытого конкурса должно быть не менее двух.
2. Нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания открытого конкурса несостоявшимся".
Сразу необходимо отметить, что в п. 2 ст. 14 установлено достаточно жесткое правило - конкурс может быть признан несостоявшимся в случае нарушения тех правил, которые перечислены в самой статье 14. Вряд ли оправданно трактовать это положение так, что могут существовать иные условия для признания конкурса несостоявшимся, которые не указаны в ст. 14 и которые касаются нарушений именно Закона о защите конкуренции. Однако правила ст. 14 сформулированы в достаточно общем плане. Таким образом, неизбежно возникает вопрос, имело ли место действительно существенное нарушение соответствующего правила или нет. Рассмотрим нарушения, указанные в Постановлении суда кассационной инстанции, и попробуем дать им оценку с точки зрения требований законодательства, в т. ч. ст. 14 Закона о защите конкуренции.
1. Объявление о проведении конкурса было опубликовано до согласования конкурсной документации с антимонопольным органом. Согласно ст. 14 порядок проведения конкурса устанавливается по согласованию с антимонопольным органом. Однако тут никак не оговорено, что такое согласование должно быть предварительным, за какой-то срок до проведения конкурса или до выполнения каких-то условий. Надо полагать, что если бы у антимонопольного органа не возникло замечаний по поводу порядка проведения конкурса, то данное нарушение вряд ли было квалифицировано именно как нарушение.
2. Объявление не содержало сведений о дате проведения конкурса, о порядке получения конкурсной документации, о месте и сроках подачи и приема заявок. Однако в ст. 14 ничего не сказано по поводу того, каким должно быть объявление о проведении конкурса. Правила его проведения согласовываются с антимонопольным органом. Насколько можно судить по тексту судебного Постановления, замечания антимонопольного органа не касались характера опубликованного объявления. Вряд ли также можно говорить, что прямое отсутствие упомянутой информации действительно ограничивало конкуренцию на рынке предоставления финансовых услуг. Ведь речь шла о достаточно специфичном конкурсе, в котором могли принять участие вполне определенные организации - банки, претендующие на проведение операций с бюджетными средствами. В объявлении была все-таки дана информация (контактный телефон), позволявшая выяснить соответствующие условия, если у соответствующей организации действительно возникала какая-то заинтересованность. Может быть, в данном случае отсутствие вышеупомянутой информации еще не могло стать само по себе основанием для признания конкурса несостоявшимся.
3. Участнику конкурса - ОАО "Ханты-Мансийский банк" - был выслан, а участнику конкурса - ОАО "Собинбанк" - был представлен для ознакомления экземпляр конкурсной документации, не согласованный в установленном законом порядке с антимонопольным органом. И это нарушение вряд ли само по себе может рассматриваться как существенное. Сам факт несогласованности документации - это еще не ограничение конкуренции. Насколько можно судить по тексту Постановления, конкурсная документация не содержала информации, обладание которой могло бы позволить выиграть конкурс. Победить в конкурсе можно было, предоставив более благоприятные условия проведения операций с бюджетными средствами. И эти условия никак не зависели от конкурсной документации. Единственно, чем более заблаговременно участники могли ознакомиться с такой документацией, тем больше у них было времени, чтобы подготовиться к конкурсу. Насколько это преимущество было действительно существенным в той ситуации? Из Постановления суда не следует, что проводился какой-то анализ возможных последствий этого нарушения.
4. О внесенных в конкурсную документацию изменениях администрация проинформировала только ОАО "Собинбанк". Тут многое зависит от того, что именно было изменено в конкурсной документации. Судя по Постановлению, внесенные в конкурсную документацию изменения касались переноса сроков окончания подачи документов участниками конкурса с 19.12.2003 на 25.12.2003 и не были доведены до сведения ОАО "Ханты-Мансийский банк". Сами представители этого банка выдвинули аргумент, что, не располагая сведениями о переносе сроков подачи участниками документов, ОАО "Ханты-Мансийский банк" лишилось возможности внесения корректив, касающихся размеров процентов, начисляемых на остаток денежных средств бюджета, принятых решением правления 23.12.2003. Может быть, тут речь идет уже о нарушении, которое при определенных обстоятельствах могло повлиять на итоги конкурса.
Конечно, это нарушение прямо также не упомянуто в ст. 14 Закона о защите конкуренции. Однако не исключено, что тут были возможны последствия, когда одному из участников конкурса создавались преимущественные условия участия. Что это за ситуация, когда одному из участников надо было в течение 6 дней вносить коррективы в размеры начисляемых процентов? Если все участники сдают свои предложения в последний день, то у них нет возможности узнать условия, предложенные конкурентом, и скорректировать свое предложение. А если один из участников сдал документы 19 декабря, полагая, что это последний день, а другие участники сдали заявки позже, узнав каким-то образом содержание его предложения, то тут налицо недобросовестная конкуренция. Однако из судебного Постановления не ясно, в какие именно числа были сданы документы каждым из участников. Суд кассационной инстанции также не пытался анализировать, в какой мере могло реально повлиять на ограничение конкуренции данное нарушение.
5. После проведения конкурса его организатором были приняты от ОАО "Собинбанк" справка о размере собственных средств от 10.02.2004 и справка налогового органа от 20.01.2004, что условиями конкурса запрещено. В данном случае также идет речь не о нарушении условий, прямо оговоренных в ст. 14 Закона о защите конкуренции, а о нарушении условий, выработанных организаторами конкурса. Тут трудно судить, насколько предоставление этих документов не до проведения конкурса, а после действительно могло повлиять на его итоги. С формальной точки зрения нарушение было допущено. Единственно, возникает вопрос, как можно было проводить конкурс, не зная размера собственных средств одного из участников (судя по всему победителя конкурса). Видимо, у организаторов были все-таки какие-то еще документы, которые позволяли делать необходимые выводы по данному вопросу. Остается также неясным, насколько содержание этих документов отличалось от содержания вышеуказанной справки. Поскольку суд не указал на такое различие, то, скорее всего, его и не было.
6. Были нарушены положения пункта 38 Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, предусматривающего срок подачи заявок на участие в конкурсе не ранее 45 дней со дня издания конкурсной документации, что при проведении конкурса не было соблюдено. Это нарушение, насколько можно судить, не связано с Законом о защите конкуренции. В ст. 14 Закона говорится лишь о "приемлемом сроке". В Постановлении не сказано, какие последствия повлекло это нарушение. Возможно, что какие-то лица в результате не смогли подготовиться должным образом к этому конкурсу. Однако тут признавать конкурс несостоявшимся можно было уже без ссылок на антимонопольное законодательство. Это значит, что суд должен был давать оценку нарушению и его последствиям. В данном случае это сделано не было.
7. Были нарушены положения пунктов 13, 17 конкурсной документации, предусматривающие невозможность изменений и дополнений конкурсной документации после истечения сроков подачи пакета документов. В нарушение пункта 13 упомянутого Положения о переносе срока вскрытия конвертов с 22.12.2003 на 20.01.2004 участники были извещены посредством телефонной связи. И эти нарушения не связаны прямо с условиями, оговоренными в ст. 14 Закона о защите конкуренции. Более того, нарушения таковы по характеру, что они прямо не ставят разных участников конкурса в разное положение. Эти нарушения формально касаются всех участников в равной мере. Другое дело, что эти нарушения были по-разному использованы участниками, что и привело или могло привести к тому, что они в конечном итоге были поставлены в неравное положение. Однако и по этому поводу в судебном Постановлении ничего не сказано.
На этом список нарушений, указанных в Постановлении суда, заканчивается. Насколько можно судить, никакие из нарушений прямо не упомянуты в ст. 14 Закона о защите конкуренции. Однако нужно иметь в виду, что иск в суд был подан именно антимонопольным органом, то есть именно той организацией, которая имеет полномочия давать оценки, насколько добросовестной была конкуренция в соответствующем случае. Это значит, что антимонопольный орган дал именно ту оценку, что нарушения (каждое по отдельности или все в совокупности) достаточны, чтобы считать их подпадающими под условия ст. 14 Закона о защите конкуренции. Нарушения носили именно такой характер, что позиция антимонопольного органа, да и суда, была в конечном итоге оценочной.
Судебная практика, касающаяся нарушений требований Закона о защите конкуренции в отношении правил проведения конкурсов, пока достаточно немногочисленная. Тем не менее, в судах постепенно складывается понимание, какие именно нарушения носят существенный характер. Однако к бесспорным нарушениями суды подчас не относят даже случаи, когда правила проведения конкурса вообще не были согласованы с антимонопольным органом. Важным также представляется обратить внимание на случаи, когда возникает вопрос о том, привело ли то или иное нарушение или нет к фактическому ограничению конкуренции.
1. Суд указал, что из смысла статьи 13 Закона о защите конкуренции не следует обязательности расчета оборота и границ рынка финансовых услуг при обосновании признаков нарушения, поскольку в данном случае не рассматривается вопрос о злоупотреблении доминирующим положением либо об изменении концентрации на рынке лизинговых услуг. Указанная статья Закона обязывает органы исполнительной власти проводить конкурсный отбор финансовых организаций, привлекаемых для отдельных операций со средствами соответствующего бюджета, независимо от доли, занимаемой финансовой организацией на рынке финансовых услуг (Постановление Президиума ВАС РФ N 6262/04 от 23.11.2004).
2. Суд признал недействительным проведенный конкурс на размещение муниципального заказа. Среди нарушений - запрет участия в конкурсе для аффилированных лиц. В качестве нарушения указано также требование к участникам конкурса об определенном уровне оплаты их сотрудников и сроку работы в данной сфере деятельности. Условия проведения конкурса не были согласованы с антимонопольным органом (Постановление ФАС ВВО от 10.11.2004 N А43-2457/2004-2-53).
3. Антимонопольный орган обратился в суд в связи с тем, что в нарушение ст. 14 Закона о защите конкуренции с ним не было проведено согласование порядка проведения конкурса. Суд отказал в удовлетворении исковых требований, т. к., исходя из конкретных обстоятельств по делу, пришел к выводу о том, что указанное нарушение носит формальный характер. При этом суд мотивировал свое решение следующими соображениями. По существу нарушений действующего законодательства при проведении конкурса не было допущено: разработанная конкурсная документация отвечала требованиям действующего законодательства, регулирующего проведение открытых торгов (конкурсов), была сформирована конкурсная комиссия, было разработано положение о ней, с победителями конкурса были заключены контракты и договоры, которые на момент рассмотрения спора были исполнены. Формальное нарушение правил, установленных ст. 14 Закона о защите конкуренции, влекущих признание открытого конкурса несостоявшимся, не повлекло нарушения прав заинтересованных лиц при проведении конкурса. Суд также высказал мнение, что цель проведения конкурса - определение страховых компаний для страхования нефтепродуктов, поставляемых в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности Красноярского края для предотвращения материального ущерба, который мог возникнуть в результате гибели и недостачи нефтепродуктов при их перевозке, была достигнута. Обязательства по поставке нефтепродуктов в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности Красноярского края были исполнены надлежащим образом, завоз нефти и нефтепродуктов осуществлен в полном объеме. Цель конкурса была достигнута, в связи с чем суд правомерно и справедливо при отсутствии нарушений чьих-либо прав не нашел оснований для удовлетворения иска о признании конкурса несостоявшимся (Постановление ФАС ВСО от 09.04.2003 N А33-14119/02-С3-Ф02-865/03-С1).
4. Полагая, что торги в форме конкурса были проведены с нарушением правил, установленных законом, ЗАО "Медицинская страховая фирма "Адонис-Плюс" обратилось в суд с иском о признании торгов и сделки, заключенной по итогам торгов, недействительными. При этом истец ссылался на то, что ООО "Медицинская страховая компания "Медиполис" не могло быть допущено к участию в них в связи с неустойчивым финансовым положением, что конкурсная комиссия при подведении итогов конкурса неправомерно руководствовалась дополнительными критериями, что конкурс в части 2003 года был проведен в отношении услуг, которые являлись предметом действующего договора.
Суд установил, что письмом от 01.08.2003 антимонопольный орган разъяснил конкурсной комиссии, что при выборе победителя конкурса следует отдать предпочтение претенденту, имеющему наиболее высокие показатели по большинству критериев деятельности страховой медицинской организации. Суд счел, что дача указанного разъяснения антимонопольным органом не противоречила положениям Закона о защите конкуренции. Соответственно, суд отказал в удовлетворении исковых требований (Постановление ФАС УО от 07.07.2004 N Ф09-2065/04-ГК).
11.3. Суд согласился с антимонопольным органом, что проведение конкурса по размещению муниципального заказа по обязательному страхованию гражданской ответственности владельцев транспортных средств без согласования с антимонопольным органом противоречит требованиям антимонопольного законодательства, и фактическое состояние рынка или ссылки на нормы законодательства о местном самоуправлении не могут быть в такой ситуации приняты во внимание (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10.11.2004 N А43-2457/2004-2-53).
Позиция администрации Нижнего Новгорода.
Выводы суда о том, что раздел 4 конкурсной документации включает требования, ограничивающие доступ страховщиков к конкурсу, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Антимонопольный орган не представил доказательства того, что проведенный конкурс оказал фактическое влияние на конкуренцию на рынке страховых услуг. В силу п. 2 ст. 12 Федерального закона от 25.09.1997 N 126-ФЗ "О финансовых основах местного самоуправления в Российской Федерации" право устанавливать правила проведения открытого конкурса на размещение муниципального заказа предоставлено исключительно представительным органам местного самоуправления. Поэтому при проведении конкурса администрация руководствовалась Положением, утвержденным городской Думой г. Нижнего Новгорода, и действовала как участник гражданско-правовых отношений. Следовательно, ст. 12 Федерального закона от 23.06.1999 N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" (далее - Закон о защите конкуренции) не подлежит применению. Нарушения ст. 14 указанного Закона также не допущено, поскольку условие о запрете участия в конкурсе организаций, имеющих непосредственную организационно-правовую зависимость друг от друга, соответствует требованию закона о том, что аффилированные лица рассматриваются в качестве одного участника конкурса.
Позиция антимонопольного органа.
Суд должен признать недействительными результаты конкурса от 10.11.2003 по размещению муниципального заказа по обязательному страхованию гражданской ответственности владельцев транспортных средств. Указанные в пункте 4.1 конкурсной документации требования к претендентам о ежемесячном размере оплаты труда работников организации не менее 1000 рублей и опыте работы в данной сфере деятельности не менее 5 лет противоречат п. 1 ст. 448 ГК РФ. В открытом конкурсе может участвовать любое лицо, в данном случае - любая страховая организация, имеющая соответствующую лицензию. Пункт 4.3 конкурсной документации противоречит пункту 5 Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, утвержденного Указом Президента РФ от 08.04.1997 N 305, так как расширяет перечень ограничений для участия в конкурсе. Ссылка администрации на Постановление городской Думы г. Нижнего Новгорода от 21.04.1998 N 17 несостоятельна, поскольку данный нормативный правовой акт не приведен в соответствие с Законом о защите конкуренции. Довод о соответствии законодательству положения о недопущении к участию в конкурсе организаций, имеющих непосредственную организационно-правовую зависимость друг от друга, необоснован, так как антимонопольное законодательство не исключает возможность участия аффилированных лиц в конкурсе, а обязывает рассматривать их как одного участника.
Позиция страховой компании (ООО "Росгосстрах-Поволжье").
Из текста Постановления Правительства РФ от 04.10.2002 N 737 следует, что согласованию с антимонопольным органом подлежат документы, регламентирующие порядок проведения каждого конкретного конкурса на отбор страховщиков для проведения страхования за счет средств соответствующего бюджета. Следовательно, ссылка на Положение о порядке проведения открытых конкурсов на размещение муниципального заказа, утвержденное Постановлением городской Думы г. Нижнего Новгорода от 21.04.1998 N 17, не предусматривающее такого согласования, несостоятельна. Данное Положение не должно противоречить Закону о защите конкуренции и иным нормативным правовым актам. Ряд требований, указанных в разделе 4 конкурсной документации, не соответствует действующему законодательству, так как ни одним федеральным законом подобные ограничения не предусмотрены. Ссылка на то, что администрация действовала как участник гражданско-правовых отношений, в силу чего нельзя применять ст. 12 Закона о защите конкуренции, необоснованна. Администрация как организатор торгов должна соблюдать нормы антимонопольного законодательства и отвечать за их нарушение.
Суд первой инстанции решением от 07.06.2004 признал недействительным проведенный конкурс. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 09.08.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 10.11.2004 оставил судебные акты двух инстанций без изменения.
На основании распоряжений главы администрации Нижнего Новгорода от 07.08.2003 N 2421-р и от 09.10.2003 N 3075-р Управление делами администрации 10.11.2003 провело конкурс среди страховых компаний по обязательному страхованию автотранспортных средств администрации и администраций районов г. Нижнего Новгорода. Предварительно 25.09.2003 на заседании тендерного комитета была утверждена конкурсная документация. По результатам конкурса победителем признано ОАО "КапиталЪСтрахование" как набравшее наибольшее количество баллов. Посчитав, что конкурс проведен с нарушением требований законодательства, антимонопольный орган обратился с иском в суд.
Суд первой инстанции признал недействительным проведенный администрацией города Нижнего Новгорода 10.11.2003 конкурс по размещению муниципального заказа по обязательному страхованию гражданской ответственности владельцев транспортных средств. Суд руководствовался п. 1 ст. 449 ГК РФ и исходил из того, что конкурс проведен с нарушением ст. 14 Закона о защите конкуренции, пункта 5 Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, утвержденного Указом Президента РФ от 08.04.1997 N 305, пунктов 4 и 5 Постановления Правительства РФ от 04.10.2002 N 737.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства.
1. В соответствии со ст. 13 Закона о защите конкуренции перечень финансовых организаций, привлекаемых для осуществления отдельных операций со средствами соответствующего бюджета, определяется путем проведения открытого конкурса.
2. Согласно пунктам 1 и 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции порядок проведения открытого конкурса в целях определения финансовых организаций, привлекаемых для осуществления отдельных операций со средствами соответствующего бюджета, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления устанавливается по согласованию с федеральным антимонопольным органом. Нарушение правил, установленных ст. 14, является основанием для признания открытого конкурса несостоявшимся.
3. Основные требования к проведению открытых конкурсов по отбору страховщиков для осуществления страхования за счет средств соответствующего бюджета (далее - Основные требования) содержатся в приложении к Постановлению Правительства РФ от 04.10.2002 N 737 "О конкурсах среди страховщиков для осуществления страхования за счет средств соответствующего бюджета".
4. В п. 1 Основных требований перечислены документы, которые должны быть представлены на рассмотрение антимонопольному органу: правила организации и проведения конкурса, регламент конкурсной комиссии, копия приказа об утверждении состава конкурсной комиссии. В пункте 4 Основных требований установлено, что антимонопольный орган проверяет представленные документы на предмет отсутствия в них не соответствующих законодательству РФ требований: ограничивающих доступ страховщиков к конкурсу; направленных на координацию деятельности участников конкурса, которая имеет или может иметь своим результатом ограничение конкуренции между участниками конкурса или ущемление интересов отдельных его участников; создающих одному или нескольким участникам преимущественные условия участия в конкурсе (доступ к конфиденциальной информации, уменьшение платы за участие в конкурсе и др.); направленных на участие в конкурсе организатора конкурса и его сотрудников, а также страховщиков, являющихся аффилированными лицами по отношению к организатору конкурса и его сотрудникам.
5. Согласно п. 5 Основных требований правила, регламент конкурсной комиссии, а также заключение Министерства финансов РФ о соблюдении организатором конкурса требований законодательства РФ о страховании направляются организатором конкурса в соответствующий антимонопольный орган не менее чем за 30 рабочих дней до опубликования информационного сообщения о проведении конкурса.
6. Суд первой инстанции установил, что при организации конкурса, проведенного 10.11.2003, администрация нарушила вышеперечисленные положения Закона о защите конкуренции и Основных требований, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.10.2002 N 737, поскольку требуемые для согласования антимонопольным органом документы в антимонопольный орган не поступали.
7. Согласно пункту 4.3 конкурсной документации, утвержденной решением тендерного комитета 25.09.2003, к участию в конкурсе не допускаются организации, имеющие непосредственную организационно-правовую зависимость друг от друга; находящиеся в состоянии реорганизации, ликвидации и банкротства; выступающие ответчиком в каком-либо судебном процессе имущественного характера. Указанные требования, предъявляемые к претендентам, не предусмотрены действующим законодательством и ограничивают доступ страховщиков к участию в конкурсе.
8. В силу п. 1 ст. 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленное требование о признании конкурса недействительным.
9. Доводы администрации о том, что ее действия соответствуют нормам Федерального закона "О финансовых основах местного самоуправления в Российской Федерации", а также иные доводы не опровергают факт нарушения требования Закона о защите конкуренции о необходимости согласования порядка проведения конкурса с федеральным антимонопольным органом. Доказательств соблюдения указанного требования администрация не представила.
На основе вышеизложенного суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты соответствовали нормам материального права, а изложенные в них выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Соответственно, суд постановил оставить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменений, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
При рассмотрении данного дела ключевыми оказались несколько вопросов:
1. Как соотносятся между собой нормы законодательства о местном самоуправлении и Закона о защите конкуренции?
2. Правомерно ли отстранение от участия в конкурсе аффилированных лиц?
3. Играет ли роль тот факт, что действия местной администрации, не согласовавшей правила проведения конкурса с антимонопольным органом, на практике не ограничили конкуренцию на рынке страховых организаций?
Действительно, согласно п. 2 ст. 12 ФЗ от 25 сентября 1997 г. N 126-ФЗ "О финансовых основах местного самоуправления в Российской Федерации" размещение муниципального заказа на выполнение работ (оказание услуг), финансируемых за счет средств местного бюджета, осуществляется на основе открытого конкурса, правила которого устанавливаются представительным органом местного самоуправления.
Однако ст. 14 Закона о защите конкуренции содержит следующие положения.
Порядок проведения открытого конкурса в целях определения финансовых организаций, привлекаемых для осуществления отдельных операций со средствами соответствующего бюджета, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления устанавливается по согласованию с федеральным антимонопольным органом с учетом следующих требований:
установления регламента образования и деятельности конкурсной комиссии;
установления порядка организации и проведения открытого конкурса и требований, предъявляемых к его участникам;
запрещения осуществлять организаторам открытого конкурса координацию деятельности его участников, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции между участниками или ущемление интересов отдельных его участников;
ознакомления участников открытого конкурса с правилами открытого конкурса в приемлемый срок до начала его проведения;
ограничения или прекращения доступа любых лиц к участию в открытом конкурсе, а также исключения из состава его участников лиц, имеющих право участвовать в открытом конкурсе только в случаях нарушения ими установленных правил проведения открытого конкурса и законодательства Российской Федерации.
Порядок проведения открытого конкурса предусматривает также, что:
ни одному из участников открытого конкурса не могут быть созданы преимущественные условия участия в открытом конкурсе, в том числе доступ к конфиденциальной информации, уменьшение платы за участие в открытом конкурсе;
организаторы открытого конкурса и сотрудники организаторов открытого конкурса не могут быть участниками открытого конкурса или аффилированными лицами по отношению к любому из участников указанного открытого конкурса;
участники открытого конкурса, являющиеся аффилированными лицами, рассматриваются как один участник;
число участников открытого конкурса должно быть не менее двух.
В данном случае имеет место конкуренция норм, содержащихся в различных законах. Хотя суд не пояснил своей позиции по данному вопросу, но тут, видимо, надо исходить из следующего. Норма, содержащаяся в Законе "О финансовых основах местного самоуправления в Российской Федерации" является общей нормой. Норма же ст. 14 Закона о защите конкуренции является специальной нормой. При конкуренции общей и специальной норм применяется специальная норма.
Что касается аффилированных лиц, то тут организаторы конкурса пошли по следующему пути - приняли правило, согласно которому аффилированные лица не могли участвовать в конкурсе. Как следует из вышеприведенной ст. 14 Закона о защите конкуренции, там установлено несколько иное правило в отношении аффилированных лиц. Согласно ст. 14 участники открытого конкурса, являющиеся аффилированными лицами, рассматриваются как один участник. Нужно отметить, что разница между этими правилами действительно существенная. Конечно, вопрос об аффилированных лицах теснейшим образом связан с проблемой недопущения ограничения конкуренции. Ясно, что если лица являются аффилированными, то они в результате могут оказать существенное воздействие на соответствующий рынок. Тут их положение по сути такое же, как и у лиц, занимающих доминирующее положение на рынке. Однако само по себе доминирующее положение еще не означает, что конкуренция была ограничена. И тут закон достаточно четок. Наличие доминирующего положения или наличие аффилированных лиц - это дополнительный аргумент для того, чтобы утверждать о злоупотреблении положением на рынке и об ограничении конкуренции. Но сами по себе факты аффилированности или доминирующего положения на рынке не являются нарушением антимонопольного законодательства. Именно поэтому Закон о защите конкуренции не запрещает аффилированным лицам принимать участие в конкурсах. Более того, Закон о защите конкуренции разрешает принимать участие в конкурсе не одному из аффилированных лиц, а всем аффилированным лицам. Единственно, эти аффилированные лица будут считаться одним участником конкурса. Смысл этого правила заключается, в частности, в том, что в конкурсе должно принимать участие не менее двух участников, т. е. в результате исключается ситуация, когда в конкурсе принимают участие только аффилированные лица.
Местная администрация в суде приводила довод, что, несмотря на то, что правила проведения конкурса не были согласованы с антимонопольным органом, тем не менее, скорее всего, фактически не было допущено ограничение конкуренции на местном рынке страховых услуг. Даже более того, местная администрация сослалась в суде на то, что антимонопольный орган не доказал, что подобное ограничение конкуренции имело место. Действительно, согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Однако в данном случае в суде оспаривалось не решение антимонопольного органа, а как раз решение (действия) местной администрации. То есть в данном случае антимонопольный орган не должен был доказывать факт ограничения конкуренции. Для него было достаточно доказать, что была нарушена процедура согласования, предусмотренная ст. 14 Закона о защите конкуренции. Более того, антимонопольный орган доказал, что нормативные акты местных органов власти, установившие порядок проведения таких конкурсов, не соответствовали требованиям антимонопольного законодательства. Важно, что Закон о защите конкуренции говорит, что нарушение правил, установленных его статьей 14, является основанием для признания открытого конкурса несостоявшимся. А в ст. 14, текст которой приведен выше, перечислены условия, из которых только часть - это случаи ограничения конкуренции. Другие условия - это соблюдение процедур, которые направлены на возможное ограничение конкуренции.
Суды при рассмотрении дел в отношении решений и актов органов местного самоуправления, по вопросам согласования условий проведения конкурсов с антимонопольными органами не всегда дают единообразные оценки соответствующим обстоятельствам.
1. Антимонопольный орган усмотрел в действиях правительства Москвы нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в создании необоснованно благоприятных условий для Банка Москвы и в привлечении коммерческих банков к обслуживанию бюджетных счетов города без проведения открытого конкурса, в том числе аффилированных с правительством Москвы.
Суд не согласился с мнением антимонопольного органа, указав на следующее. Ст. 13 Закона о защите конкуренции устанавливает необходимость проведения конкурса по отбору кредитных организаций, осуществляющих отдельные операции со средствами бюджета. К соответствующим актам правительства Москвы указанная правовая норма неприменима, поскольку эти акты, относительно которых было принято решение антимонопольным органом, не регулируют порядок осуществления отдельных операций со средствами бюджета. Ведение некоторыми банками, в т. ч. Банком Москвы, счетов муниципальных предприятий и организаций законодатель не относит к "отдельным операциям со средствами бюджета", поскольку ст. 13 Закона о защите конкуренции требований по обязательному конкурсному отбору кредитных организаций для обслуживания бюджетных счетов предприятий и организаций, являющихся собственностью города, не устанавливает. Следовательно, по мнению суда, сосредоточение в некоторых кредитных организациях, в частности, в Банке Москвы и Московском банке Сбербанка России, счетов ряда бюджетных организаций не нарушает правил антимонопольного законодательства (Постановление ФАС МО от 29.05.2002 N КА-А40/3290-02).
2. Правительством Удмуртии были приняты Постановление от 25.05.2001 N 528 "Об утверждении Положения о финансировании инвестиционных проектов субъектов предпринимательской деятельности Удмуртской Республики путем лизинговых операций на конкурсной основе" и Постановление от 16.07.2001 N 736 "Об утверждении Положения о финансировании путем лизинговых операций инвестиционных проектов организаций за счет средств бюджета развития Удмуртской Республики и кредитных ресурсов Сберегательного банка Российской Федерации на конкурсной основе". В соответствии с названными Постановлениями денежные средства бюджета Удмуртской Республики, предназначенные для финансирования победителей инвестиционных проектов субъектов предпринимательской деятельности путем лизинговых операций и включенные в бюджет Удмуртской Республики, были выделены ОАО "Агентство по инвестициям и лизингу" без проведения конкурса. Антимонопольным органом было выдано предписание, которым Правительству Удмуртии было предложено привести Постановления N 528 и N 736 в соответствие с Законом о защите конкуренции, а также согласовать порядок проведения открытого конкурса в целях определения финансовых организаций, привлекаемых для осуществления отдельных операций со средствами республиканского бюджета, как это предусмотрено ст. 14 Закона о защите конкуренции. Правительство Удмуртии обратилось в суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа. Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций исковые требования удовлетворили. При этом суд первой инстанции, разрешая спор, признал содержащиеся в решении антимонопольного органа выводы относительно несоответствия указанных Постановлений Закону о защите конкуренции обоснованными, то есть, по существу, установил факт нарушения антимонопольного законодательства на рынке финансовых услуг. Однако само решение и выданное на его основе предписание суд признал недействительными, обосновав это неизученностью состояния рынка финансовых услуг и неприменением Методики определения оборота и границ рынка финансовых услуг финансовых организаций, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.2000 N 194.
Суд надзорной инстанции отменил судебные акты трех инстанций и отказал в удовлетворении иска. При этом суд указал, что из смысла ст. 13 Закона о защите конкуренции не следует обязательности расчета оборота и границ рынка финансовых услуг при обосновании признаков нарушения, поскольку в данном случае не рассматривался вопрос о злоупотреблении доминирующим положением либо об изменении концентрации на рынке лизинговых услуг. Указанная статья Закона обязывает органы исполнительной власти проводить конкурсный отбор финансовых организаций, привлекаемых для отдельных операций со средствами соответствующего бюджета, независимо от доли, занимаемой финансовой организацией на рынке финансовых услуг (Постановление Президиума ВАС РФ N 6262/04 от 23.11.2004).
3. Решением антимонопольного органа мэрия Новосибирска была признана виновной в нарушении требований Закона о защите конкуренции, выразившемся в создании необоснованно благоприятных условий деятельности уполномоченных страховых организаций, а также в ограничении доступа страховых организаций, не являющихся уполномоченными, на рынок страхования муниципального имущества. Оспаривая решение антимонопольного органа, мэрия г. Новосибирска исходила из того, что соглашения о сотрудничестве, заключенные между ДЗИО г. Новосибирска и страховщиками, получившими статус "страховых организаций, уполномоченных на страхование муниципального имущества и финансовых рисков, связанных с его использованием", не подпадали под сферу действия Закона о защите конкуренции, т. к. являлись сделками, опосредующими непосредственное предоставление услуг по страхованию. Суд кассационной инстанции указал, что суды первой и апелляционной инстанций, признавая, что указанное соглашение заключено в нарушение Закона о защите конкуренции, не указали, каким образом соглашения о сотрудничестве, заключенные между ДЗИО Новосибирска и страховой организацией, ставшей победителем конкурса среди страховых компаний на право осуществления страхования муниципального имущества и финансовых рисков, связанных с его использованием, могли повлиять на конкуренцию на рынке страховых услуг. Суд кассационной инстанции также отметил, что согласно вышеуказанным соглашениям сфера их регулирования ограничивалась взаимоотношением сторон, их заключивших и их условия являлись обязательными лишь для их участников. При таких обстоятельствах суду первой инстанции необходимо выяснить вопрос, может ли указанное соглашение каким-либо образом ограничить доступ страховых организаций на рынок страховых услуг или устранять с него страховые организации. Суд первой инстанции, проверяя законность и обоснованность решения и предписания антимонопольного органа, не выяснил также, имело ли место предоставление страховым организациям-участникам соглашения льгот, ставящих их в преимущественное положение по отношению к другим финансовым организациям, работающим на одном и том же рынке финансовых услуг (Постановление ФАС МО от 23.04.2004 N КА-А40/2807-04).
4. Суд, рассматривая иск антимонопольного органа о признании недействительным договора обязательного медицинского страхования, заключенного органом местного самоуправления, указал, что перечень финансовых организаций, привлекаемых для осуществления отдельных операций с бюджетными средствами в силу ст. ст. 13, 14 Закона о защите конкуренции, ст. ст. 71, 72 БК РФ, п. п. 1, 4 Указа Президента РФ от 08.04.1997 N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд" определяется путем проведения открытого конкурса в соответствии порядком, установленным органами местного самоуправления и по согласованию с антимонопольным органом (Постановление ФАС ПО от 30.07 - 04.08.2003 N А 06-2861-6/02).
5. Суд признал недействительным (ничтожным) договор обязательного медицинского страхования, заключенного местной администрацией, т. к. договор был заключен с нарушением требований Закона о защите конкуренции. В частности, не был проведен конкурс, а условия конкурса не были согласованы с антимонопольным органом (Постановление ФАС ПО от 08.07.2003 N А06-2785/6/02).
6. Суд кассационной инстанции отметил, что в силу положений ст. ст. 13, 14 Закона о защите конкуренции и Постановления Правительства РФ от 04.10.2002 N 737 "О конкурсах среди страховщиков для осуществления страхования за счет средств соответствующего бюджета" отбор страховщиков для осуществления страхования за счет средств соответствующего бюджета происходит при условии проведения открытого конкурса, при этом порядок проведения открытого конкурса подлежит согласованию с антимонопольным органом. Таким образом, заключив договор обязательного медицинского страхования неработающих граждан с медицинской страховой фирмой "Удмуртия" без проведения открытого конкурса, администрация нарушила указанные нормы антимонопольного законодательства (Постановление ФАС УО от 08.09.2004 N Ф09-2945/04-ГК).
7. В соответствии со ст. 67 БК РФ и ст. 1 Закона Удмуртской Республики от 20.06.2000 N 196-11 "О бюджете развития Удмуртской Республики" в составе капитальных расходов бюджета Удмуртии был сформирован бюджет развития, средства которого использовались для кредитования, инвестирования и гарантийного обеспечения инвестиционных проектов. Выделение денежных средств за счет бюджета развития осуществлялось, в частности, путем кредитования отобранных на конкурсах инвестиционных проектов, обеспеченных собственными средствами инвестора, и иными источниками финансовых ресурсов в дополнение к бюджетным средствам. Данные обстоятельства явились основанием для вынесения антимонопольным органом решения и предписания о прекращении нарушений требований антимонопольного законодательства и приведении в соответствие с ними Постановлений Правительства УР N 528 от 25.05.2001, N 736 от 16.07.2001 и кредитование только на условиях конкурса. Суд первой инстанции признал недействительными решение и предписание антимонопольного органа. При этом суд, удовлетворяя требования Правительства УР, исходил из недоказанности контролирующим органом наличия нарушения органом управления ограничения конкуренции на рынке финансовых услуг. Постановлением Президиума ВАС РФ судебные акты трех инстанций были отменены, а в удовлетворении заявления Правительства Удмуртии о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа было отказано (Постановление ФАС УО от 04.03.2004 N Ф09-701/04-АК; Постановление Президиума ВАС РФ от 23.11.2004 N 6262/04).
11.4. Суд счел противоречащими антимонопольному законодательству нормативные акты администрации субъекта Федерации, определяющие без конкурса финансовую организацию, которая была уполномочена проводить операции со средствами бюджета, а также проводить конкурсы для определения победителей инвестиционных проектов путем лизинговых операций (Постановление Президиума ВАС РФ от 23.11.2004 N 6262/04).
Позиция администрации.
Решение и предписание антимонопольного органа должны быть признаны судом недействительными, т. к. соответствующие нормативные акты администрации не противоречат требованиям антимонопольного законодательства.
Позиция антимонопольного органа.
Нормативные акты администрации противоречат ст. ст. 12, 13 и 14 Федерального закона от 23.06.1999 N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" (далее - Закон о защите конкуренции), т. к. финансовая организация была уполномочена работать со средствами бюджета без проведения конкурса. Отсутствие конкурса является нарушением Закона о защите конкуренции и нарушением законных прав на участие в открытом конкурсе иных финансовых организаций, осуществлявших лизинговую деятельность на территории данного субъекта Федерации. Нормативные акты не были согласованы с антимонопольным органом.
Решением суда первой инстанции от 17.09.2003 требование администрации удовлетворено. Постановлением суда апелляционной инстанции от 28.11.2003 решение суда первой инстанции оставлено без изменения. ФАС УО Постановлением от 04.03.2004 судебные акты оставил в силе. Президиум ВАС РФ Постановлением от 23 ноября 2004 г. N 6262/04 судебные постановления судов первой, апелляционной и кассационной инстанций отменил, в удовлетворении требований администрации отказал.
Правительство Удмуртии приняло два нормативных акта: Постановление от 25.05.2001 N 528 "Об утверждении Положения о финансировании инвестиционных проектов субъектов предпринимательской деятельности Удмуртской Республики путем лизинговых операций на конкурсной основе" и Постановление от 16.07.2001 N 736 "Об утверждении Положения о финансировании путем лизинговых операций инвестиционных проектов организаций за счет средств бюджета развития Удмуртской Республики и кредитных ресурсов Сберегательного банка Российской Федерации на конкурсной основе".
В соответствии с этими Постановлениями денежные средства бюджета Удмуртской Республики, предназначенные для финансирования победителей инвестиционных проектов субъектов предпринимательской деятельности путем лизинговых операций и включенные в бюджет Удмуртской Республики, были выделены ОАО "Агентство по инвестициям и лизингу" (далее - агентство) без проведения конкурса. Более того, агентство было определено в качестве оператора по организации и проведению конкурса среди субъектов предпринимательства, приобретающего в собственность, а затем передающего в лизинг победителю конкурса - субъекту предпринимательства имущество, необходимое для реализации инвестиционного проекта.
Основными видами деятельности агентства являются лизинговая деятельность (имеет лицензию на осуществление этого вида деятельности), кредитование структур, проектов и программ, инвестирование проектов, то есть в соответствии с понятиями, определенными ст. 3 Закона о защите конкуренции, агентство является финансовой организацией.
Антимонопольный орган вынес решение, которым установлено, что положения указанных нормативных актов не соответствуют требованиям ст. 13 Закона о защите конкуренции, т. к. было обеспечено преимущество одной финансовой организации (агентства), которой выделен бюджетный кредит на финансирование инвестиционных проектов субъектов предпринимательства. Следовательно, коммерческая финансовая организация привлечена к осуществлению отдельных лизинговых операций со средствами бюджета субъекта Федерации без проведения открытого конкурса.
Антимонопольный орган выдал предписание от 20.02.2003 N 87, которым Правительству Удмуртии было предложено привести Постановления от 25.05.2001 N 528 и от 16.07.2001 N 736 в соответствие с Законом о защите конкуренции, а также согласовать порядок проведения открытого конкурса в целях определения финансовых организаций, привлекаемых для осуществления отдельных операций со средствами республиканского бюджета, как это предусмотрено ст. 14 Закона о защите конкуренции.
Суд при вынесении постановления руководствовался следующими соображениями. В решении суда первой инстанции выводы антимонопольного органа относительно несоответствия нормативных актов Закону о защите конкуренции признаны обоснованными, то есть, по существу, суд первой инстанции установил факт нарушения антимонопольного законодательства на рынке финансовых услуг. Однако суд первой инстанции признал недействительным само решение и выданное на его основе предписание, обосновав это неизученностью состояния рынка финансовых услуг и неприменением Методики определения оборота и границ рынка финансовых услуг финансовых организаций, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 07.03.2000 N 194.
Президиум ВАС РФ при рассмотрении данного дела счел факт нарушения антимонопольного законодательства установленным судом первой инстанции и на этой основе пришел к следующим выводам. В силу ст. ст. 5 и 8 Закона о защите конкуренции определение оборота и границ рынка финансовых услуг необходимо при определении доминирующего положения финансовой организации и характеристики картельных соглашений. А из смысла ст. 13 Закона о защите конкуренции не следует обязательности расчета оборота и границ рынка финансовых услуг при обосновании признаков нарушения, поскольку в данном случае не рассматривается вопрос о злоупотреблении доминирующим положением либо об изменении концентрации на рынке лизинговых услуг. Указанная статья Закона обязывает органы исполнительной власти проводить конкурсный отбор финансовых организаций, привлекаемых для отдельных операций со средствами соответствующего бюджета, независимо от доли, занимаемой финансовой организацией на рынке финансовых услуг.
На основе этих выводов Президиум ВАС РФ заключил, что властно-распорядительный характер Постановлений от 25.05.2001 N 528 и от 16.07.2001 N 736 устранил состязательность между финансовыми организациями, предоставив агентству определенные преимущества. При этом на территории Удмуртской Республики в этот период осуществляли лизинговую деятельность 12 финансовых организаций. Суд также отметил, что орган исполнительной власти обязан предоставлять антимонопольному органу на согласование порядок проведения конкурса по определению финансовых организаций, привлекаемых для осуществления отдельных операций со средствами республиканского бюджета, как это предусмотрено ст. 14 Закона о защите конкуренции.
Существующая судебная практика по сходным проблемам достаточно обширная и неоднозначная. Много решений выносится по проблеме проведения конкурсов, особенно в отношении договоров обязательного медицинского страхования (Постановление ФАС ВСО от 31.08.2004 N А78-1086/04-С1-5/38-Ф02-3467/04-С2; Постановление ФАС ВСО от 31.08.2004 N А78-1085/04-С1-5/38-Ф02-3467/04-С2; Постановление ФАС ВСО от 31.08.2004 N А78-1084/04-С1-5/38-Ф02-3467/04-С2; Постановление ФАС ВСО от 25.04.2003 N А19-16502/02-21-Ф02-1090/03-С1; Постановление ФАС ПО от 30.07 - 04.08.2003 N А 06-2861-6/02; Постановление ФАС ПО от 10.07.2003 N А 06-2852-6/02; Постановление ФАС ПО от 08.07.2003 N А 06-2785/6/02). В некоторых случаях суды признают недействительными предписания антимонопольных органов по вопросам обязательного медицинского страхования и проведения конкурсов (Постановление ФАС СЗО от 14.04.2003 N А05-14280/02-828/13).
Суды также нередко признают противоречащими антимонопольному законодательству действия органов власти по распоряжению бюджетными средствами (Постановление ФАС ПО от 10.07.2003 N А06-2495-6/02; Постановление ФАС СЗО от 18.06.2003 N А26-3590/02-02-12/108).
Более редко в суды передаются вопросы согласования актов органов власти с антимонопольным органом (Постановление ФАС ПО от 03.12.2003 N А12-8351/03-С37). Однако иногда суд отказывает антимонопольному органу, считая, что нарушение по согласованию носит формальный характер (Постановление ФАС ВСО от 09.04.2003 N А33-14119/02-С3-Ф02-865/03-С1).
В известной практике суды не требуют предоставлять расчеты оборота и границ финансовых услуг в увязке с вопросом о применении ст. 13 Закона о защите конкуренции, хотя иногда этот аргумент все-таки используется сторонами (Постановление ФАС ВСО от 28.05.2003 N А19-6202/02-42-39-Ф02-1505/03-С1). В некоторых случаях суд требует, чтобы антимонопольный орган доказывал, что условия проведения конкурса действительно могут ограничить конкуренцию (Постановление ФАС ВСО от 04.12.2002 N А19-6202/02-42-Ф02-3513/02-С1).
11.5. Суд пришел к выводу, что в случае нарушения требований антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе предписать расторгнуть договор обязательного медицинского страхования, заключенный без проведения конкурса, в том числе и в случае отсутствия на это воли страхователя (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.12.2004 N А82-591/2004-29).
Позиция антимонопольного органа.
Хозяйствующий субъект заключил договор страхования без проведения конкурса, чем нарушил требования абзаца 3 части 2 ст. 12 и ст. 13 Федерального закона от 23.06.1999 N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" (далее - Закон о защите конкуренции). Администрация Пошехонского муниципального округа, заключив договор с ООО "СМФ "Здоровье" без проведения конкурса, ограничила доступ финансовых организаций на рынок финансовых услуг. По мнению антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела не применил ст. ст. 3 и 23 Закона о защите конкуренции, Правила рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства и иных нормативных правовых актов о защите конкуренции на рынке финансовых услуг, утвержденные Приказом Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 15.09.2000 N 707, и неправильно применил главу 29 ГК РФ. По мнению антимонопольного органа, предписание о расторжении договора обязательного медицинского страхования неработающих граждан с ООО "СМФ "Здоровье" было вынесено в полном соответствии со ст. 23 Закона о защите конкуренции и не противоречит главе 29 ГК РФ.
Позиция хозяйствующего субъекта (ООО "Страховая медицинская фирма "Здоровье").
Суд должен признать недействительным решение антимонопольного органа от 22.10.2003 по делу N 03-03/36-03 о нарушении антимонопольного законодательства.
Суд первой инстанции решением от 27.04.2004 отказал в удовлетворении требований о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 06.09.2004 решение суда первой инстанции изменил: решение антимонопольного органа признано незаконным в части выдачи администрации предписания о расторжении договора обязательного медицинского страхования неработающих граждан от 04.01.2003, заключенного с ООО "СМФ "Здоровье". Суд кассационной инстанции Постановлением от 17.12.2004 Постановление апелляционной инстанции отменил в части признания недействительным решения антимонопольного органа в части выдачи предписания о расторжении договора с ООО "СМФ "Здоровье". В указанной части оставлено в силе решение суда первой инстанции. В остальной части Постановление апелляционной инстанции оставлено без изменения.
Администрация Пошехонского муниципального округа (далее - Администрация) заключила с ООО "СМФ "Здоровье" договор обязательного медицинского страхования неработающих граждан от 04.01.2003 без проведения конкурса. По данному факту антимонопольный орган возбудил дело N 03-03/36-03 о нарушении антимонопольного законодательства. В ходе рассмотрения материалов указанного дела антимонопольный орган установил, что в нарушение абзаца 3 части 2 ст. 12 и ст. 13 Закона о защите конкуренции Администрация, заключив договор с ООО "СМФ "Здоровье" без проведения конкурса, ограничила доступ финансовых организаций на рынок финансовых услуг. В связи с этим антимонопольный орган принял решение от 22.10.2003 о выдаче Администрации предписания о расторжении названного договора. На основании данного решения антимонопольный орган выдал Администрации предписание от 22.10.2003 о необходимости в срок до 01.03.2004 расторгнуть договор с ООО "СМФ "Здоровье" от 04.01.2003, ООО "СМФ "Здоровье" обжаловало вышеназванное решение антимонопольного органа в суд.
Позиция судов первой и апелляционной инстанций.
1. Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался ст. 39 Конституции РФ, ст. ст. 6, 10 и 143 БК РФ, ст. ст. 1, 3 Закона о защите конкуренции, ст. ст. 1, 2, 9, 12, 14, 17 Закона РФ от 28.06.1991 N 1499-1 "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации", Постановлением Правительства РФ от 04.10.2002 N 737 "О конкурсах среди страховщиков для осуществления страхования за счет средств соответствующего бюджета" и исходил из отсутствия оснований для признания незаконным решения антимонопольного органа от 22.10.2003 по делу N 03-03/36-03 о нарушении антимонопольного законодательства.
2. Апелляционная инстанция, руководствуясь гл. 29 ГК РФ, изменила решение суда первой инстанции в части признания недействительным предписания антимонопольного органа о расторжении договора в связи с отсутствием воли страхователя.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства и дал следующие оценки позиции судов первой и апелляционной инстанций.
1. Согласно ст. 13 Закона о защите конкуренции перечень финансовых организаций, привлекаемых для осуществления отдельных операций со средствами соответствующего бюджета, определяется путем проведения открытого конкурса.
2. В соответствии с абзацем 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции федеральный антимонопольный орган вправе давать финансовым организациям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства и иных нормативных правовых актов о защите конкуренции на рынке финансовых услуг и (или) об устранении их последствий, о восстановлении первоначального положения, о расторжении или об изменении договоров, противоречащих антимонопольному законодательству и иным нормативным правовым актам о защите конкуренции на рынке финансовых услуг, о заключении договоров с другим лицом, о перечислении в федеральный бюджет прибыли, полученной в результате нарушения антимонопольного законодательства и иных нормативных правовых актов о защите конкуренции на рынке финансовых услуг.
3. В абзаце 7 ст. 23 Закона о защите конкуренции установлено право федерального антимонопольного органа обращаться в суд или арбитражный суд с заявлениями о нарушениях антимонопольного законодательства и иных нормативных правовых актов о защите конкуренции на рынке финансовых услуг, в том числе о признании недействительными полностью или частично договоров, противоречащих антимонопольному законодательству и иным нормативным правовым актам о защите конкуренции на рынке финансовых услуг, об обязательном заключении договора с другим лицом, а также участвовать в рассмотрении судом или арбитражным судом дел, связанных с применением и нарушением антимонопольного законодательства и иных нормативных правовых актов о защите конкуренции на рынке финансовых услуг.
4. Из содержания норм ст. 23 Закона о защите конкуренции следует, что антимонопольный орган самостоятельно определяет меры, которые необходимо применить для прекращения нарушений антимонопольного законодательства.
5. Суд первой инстанции, всесторонне, объективно и полно исследовав доказательства по делу, установил, что в нарушение ст. 13 Закона о защите конкуренции Администрация заключила с ООО "СМФ "Здоровье" договор обязательного медицинского страхования неработающих граждан от 04.01.2003 без проведения конкурса, в связи с чем признал обоснованным решение антимонопольного органа от 22.10.2003 по делу N 03-03/36-03, в резолютивной части которого содержится конкретная мера для прекращения нарушений антимонопольного законодательства, а именно: выдать Администрации предписание о расторжении названного договора.
6. Таким образом, антимонопольный орган воспользовался своим правом на выдачу предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства путем "расторжения договора".
7. Кроме того, предписание антимонопольного органа от 22.10.2003 содержит указание на необходимость расторжения договора в срок до 01.03.2004, то есть в течение более пяти месяцев. В данный период у Администрации имелось достаточно времени для принятия мер по расторжению договора в соответствии с процедурой, определенной нормами гл. 29 ГК РФ, и проведению конкурса для выбора организации-страховщика.
8. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции сделал ошибочный вывод о том, что антимонопольный орган был не вправе выдавать искомое предписание о расторжении договора, и неправомерно удовлетворил требование ООО "СМФ "Здоровье" о признании недействительными решения от 22.10.2003 по делу N 03-03/36-03 в части выдачи указанного предписания антимонопольного органа.
9. Суд апелляционной инстанции при принятии Постановления от 06.09.2004 неправильно применил ст. 23 Закона о защите конкуренции и гл. 29 ГК РФ, поэтому данный судебный акт подлежит отмене в части признания недействительным предписания антимонопольного органа о расторжении договора, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе.
10. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.
Суд кассационной инстанции на основании вышеизложенного постановил Постановление апелляционной инстанции отменить в части признания недействительным решения антимонопольного органа в части выдачи предписания о расторжении договора и в указанной части оставил в силе решение суда первой инстанции. В остальной части Постановление апелляционной инстанции было оставлено без изменения.
Таким образом, суть проблемы, в данном случае стоявшей перед судом, это пределы компетенции антимонопольного органа, дающего предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства. Что касается вопроса о необходимости заключения договора на основе проведенного конкурса, то тут у судов всех инстанций никаких сомнений совершенно справедливо не возникло. У суда апелляционной инстанции сложилось мнение, что договор страхования не может быть расторгнут в случае отсутствия воли страхователя. При этом суд сослался на положения гл. 29 ГК РФ, посвященной вопросам изменения и расторжения договоров. В постановлении суда кассационной инстанции не указано, на какую именно статью гл. 29 ГК РФ сослался суд апелляционной инстанции в обоснование своих выводов. Скорее всего, суд ссылался на п. 1 ст. 450 ГК РФ, который гласит следующее:
"1. Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором".
Надо полагать, суд апелляционной инстанции счел, что ссылка в этом пункте на "другие законы" не может быть связана со ст. 23 Закона о защите конкуренции.
В связи с такой позицией возникает законный вопрос, а что имеет право предписать антимонопольный орган, если он установил, что договор был заключен без проведения конкурса, т. е. с нарушением требований антимонопольного законодательства? Только рекомендовать сторонам расторгнуть такой договор? Требовать расторжения договора в суде? Удивительно, что суд апелляционной инстанции поставил под сомнение право антимонопольного органа предписывать расторгнуть соответствующий договор. Если обратиться к тексту ст. 23 Закона о защите конкуренции, то в нем прямо предусмотрено право антимонопольного органа "давать финансовым организациям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства и иных нормативных правовых актов о защите конкуренции на рынке финансовых услуг и (или) об устранении их последствий,... о расторжении или об изменении договоров, противоречащих антимонопольному законодательству и иным нормативным правовым актам о защите конкуренции на рынке финансовых услуг".
Суд апелляционной инстанции мог, наверное, в подтверждение своих выводов сослаться на ст. 958 ГК РФ, предусматривающую досрочное прекращение договора страхования. В этой статье говорится о праве страхователя отказаться от договора страхования, но ничего не сказано о ситуации, когда он обязан это сделать. Впрочем, такая ссылка вряд ли была бы в этой ситуации достаточной, т. к. тут имела бы, видимо, место конкуренция общей и специальной норм права. При этом специальная норма содержится в Законе о защите конкуренции, то есть применяться должна именно она.
Суд кассационной инстанции справедливо сослался не только на абзац 2, но и на абзац 7 ст. 23 Закона о защите конкуренции. Согласно норме, содержащейся в абзаце 7, антимонопольный орган может заявлять в суд требование о признании соответствующего договора недействительным. Но, как истолковал положения ст. 23 Закона о защите конкуренции суд кассационной инстанции, тут для антимонопольного органа имеется альтернатива. Он может выдавать обязательное для исполнения предписание о расторжении договора, не соответствующего требованиям антимонопольного законодательства, а может и не делать этого, а обратиться в суд с соответствующим иском. Согласно мнению суда кассационной инстанции, и тот и другой путь законны, и именно антимонопольный орган решает, какой именно вариант для него более предпочтителен и может наиболее эффективным способом обеспечить защиту требований антимонопольного законодательства. То есть положения абзаца 7 ст. 23 Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы так, что для антимонопольного органа единственный способ добиваться ликвидации нарушения антимонопольного законодательства при заключении соответствующего договора - это обращение в суд с иском о признании такого договора недействительным. Странно, однако, что делая такие выводы, суд не сослался на ст. 32 Закона о защите конкуренции, которая, в частности, гласит:
"При неисполнении решений и предписаний федерального антимонопольного органа об изменении или о расторжении противоречащего антимонопольному законодательству и иным нормативным правовым актам о защите конкуренции на рынке финансовых услуг договора либо о заключении договора с другим лицом федеральный антимонопольный орган вправе обратиться в суд или арбитражный суд с иском о признании договора недействительным полностью или частично либо о понуждении к заключению договора".
Суды в своей практике, как правило, не ставят под сомнение право антимонопольного органа предписывать расторгнуть договор, заключенный с нарушением требований Закона о защите конкуренции, однако иногда подчеркивают, что суд при этом должен сначала вынести предписание и лишь в случае его неисполнения обращаться в суд.
1. Хозяйствующий субъект подал в суд иск о признании договора обязательного медицинского страхования недействительным, т. к. он был заключен без проведения конкурса, как того в подобной ситуации требует Закон о защите конкуренции. Федеральный арбитражный суд Центрального округа пришел к выводу, что согласно статье 32 Закона о защите конкуренции с иском в арбитражный суд по факту нарушения антимонопольного законодательства вправе обратиться лишь федеральный антимонопольный орган; истец же стороной оспариваемого договора не являлся, и его интересы оспариваемым договором не были нарушены. Президиум ВАС РФ направил дело на новое рассмотрение, т. к., по его мнению, правоотношения, затронутые договором, регулировались Законом о защите конкуренции. Суд, однако, никак не высказался по вопросу, какое лицо или орган вправе в подобной ситуации оспаривать договор (Постановление Президиума ВАС РФ N 4043/02 от 10.09.2002)
2. Суд апелляционной инстанции признал решение антимонопольного органа недействительным в части выдачи администрации предписания о расторжении договора обязательного медицинского страхования неработающих граждан от 01.02.2003 N 2865, заключенного с ЗАО "Экофонд". Суд кассационной инстанции не согласился с этим выводом и указал, что антимонопольный орган самостоятельно определяет меры, которые необходимо применить для прекращения нарушений антимонопольного законодательства (Постановление ФАС ВВО от 14.03.2005 N А82-957/2004-29).
3. Общество с ограниченной ответственностью "Забайкальское ЖАСО-Медицина" (ООО "Забайкальское ЖАСО-Медицина") обратилось в Арбитражный суд Читинской области с иском к открытому акционерному обществу "Страховая компания "Вита" (ОАО "Страховая компания "Вита") и администрации г. Читы о признании недействительным заключенного между ответчиками договора обязательного медицинского страхования неработающих граждан N 64 от 25.01.2003 и применении последствий недействительности ничтожной сделки.
Суд кассационной инстанции, давая оценку позиции судов двух инстанций, указал, что, признавая решение о признании договора обязательного медицинского страхования неработающих граждан ничтожной сделкой, судебные инстанции правомерно исходили из того, что заключение договора обязательного медицинского страхования неработающего населения за счет средств бюджета должно осуществляться путем проведения открытого конкурса. Выводы суда соответствуют положениям статьи 13 Закона о защите конкуренции и ст. 72 Бюджетного кодекса РФ. При этом суд кассационной инстанции не поставил под сомнение порядок обжалования спорной сделки (Постановление ФАС ВСО от 31.08.2004 N А78-1086/04-С1-5/38-Ф02-3467/04-С2).
4. Суд не усмотрел в действиях антимонопольного органа превышения полномочий, предусмотренных статьей 23 Закона о защите конкуренции, поскольку антимонопольный орган, по мнению суда, вправе направлять в орган местного самоуправления предписания о расторжении или об изменении заключенных соглашений, противоречащих антимонопольному законодательству по защите конкуренции на рынке финансовых услуг. Фактически, независимо от примененных антимонопольным органом формулировок, предписание содержало именно такое требование (Постановление ФАС ВСО от 25.04.2003 N А19-16502/02-21-Ф02-1090/03-С1).
5. Суд удовлетворил исковые требования антимонопольного органа к администрации Володарского района Астраханской области и к ООО "Страховая фирма "Гарантия" о признании недействительным (ничтожным) договора обязательного медицинского страхования неработающих граждан. При этом суд не поставил под сомнение право антимонопольного органа воспользоваться именно такой процедурой устранения нарушения антимонопольного законодательства (Постановление ФАС ПО от 30.07 - 04.08.2003 N А06-2861-6/02. См. также Постановление ФАС ПО от 10.07.2003 N А06-2852-6/02).
6. Антимонопольный орган принял решение о нарушениях администрацией ст. 13 Закона о защите конкуренции и выдал предписание о прекращении выявленного нарушения и обязании администрации провести конкурсный отбор медицинских страховых компаний для страхования неработающего населения Приморского района г. Архангельска. Суд пришел к выводу, что антимонопольный орган действовал неправомерно, однако не потому, что предписывал провести конкурс, а в связи с тем, что он не имеет права давать предписание органам местного самоуправления (Постановление ФАС СЗО от 14.04.2003 N А05-14280/02-828/13).
7. В результате проверки соблюдения органами местного самоуправления требований Закона о защите конкуренции антимонопольным органом было принято решение о признании факта нарушения администрацией МО г. Краснокамска ст. 13 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении администрацией договора обязательного медицинского страхования неработающих граждан с ООО МСК "Медиполис" без проведения соответствующего конкурса. Данное обстоятельство явилось основанием для вынесения антимонопольным органом предписания прекратить нарушение антимонопольного законодательства и провести конкурс для заключения договора обязательного медицинского страхования неработающих граждан. Антимонопольный орган, однако, не предписал расторгнуть договор. Суд не поставил под сомнение действия антимонопольного органа (Постановление ФАС УО от 26.03.2003 N Ф09-816/03-АК. См. также Постановление ФАС УО от 04.03.2003 N Ф09-412/03-АК).
Название документа