Подход российского законодательства и судебной практики к оговорке о публичном порядке

ПОДХОД РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ К ОГОВОРКЕ О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ

Б. Р. КАРАБЕЛЬНИКОВ

Карабельников Б. Р., кандидат юридических наук, доцент АНХ при Правительстве РФ, главный редактор журнала "Международный коммерческий арбитраж".

1. Публичный порядок в аспекте отечественной новейшей истории

Категорию публичного порядка никоим образом нельзя отнести к числу недавних новелл советского и российского законодательства. Она присутствовала во многих советских законодательных актах, хотя нигде в советской литературе не отмечено ни одного случая ее применения в практике советских судов. Теперь мы наблюдаем противоположную тенденцию: из конструкции, имевшей преимущественно идеологическое и теоретическое значение, публичный порядок превратился в один из наиболее часто встречающихся в судах аргументов по делам, связанным с иностранным элементом, и в силу этих причин привлекает пристальное (может быть, даже излишне пристальное) внимание и практиков, и теоретиков. Вкратце напомним содержание новейшего отечественного законодательства о публичном порядке. Содержание этой категории раскрывается в материальном гражданском законодательстве, а именно той его части, которая регулирует вопросы МЧП. Так, в ст. 158 ОГЗ Союза ССР и республик, принятых в 1991 г., она сформулирована следующим образом: "Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам советского правопорядка (публичному порядку). В этих случаях применяется советское право. Отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы СССР". Отметим, что в этом тексте советский законодатель попытался, хотя, возможно, и не слишком явно, уйти от сложившегося в СССР стереотипа применения оговорки о публичном порядке как идеологического инструмента. Российский законодатель пошел в этом направлении куда дальше, сформулировав ст. 1193 ГК РФ (вместе с III частью ГК действует с 1 марта 2002 г.) следующим образом: "Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации". Как отмечают комментаторы III части ГК, нормы ст. 1193 ГК содержат по крайней мере четыре принципиальных отличия от норм ст. 158 Основ: 1. В ГК идет речь об отказе в применении лишь отдельных норм иностранного права, а не иностранного права в целом. 2. ГК четко указывает, что отказ от применения иностранного права, определенного с применением коллизионных норм, возможен лишь в исключительных случаях. 3. Для применения оговорки о публичном порядке согласно ГК необходимо, чтобы применение иностранного права вело бы к явному (очевидному, бесспорному) нарушению основ российского правопорядка <*>. -------------------------------- <*> См.: Комментарий к ГК РФ (часть третья) / Под. ред. проф. А. П. Сергеева, автор комментария - канд. юрид. наук И. В. Елисеев. М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 214.

4. ГК допускает ссылку на публичный порядок лишь в тех случаях, когда последствия применения иностранного права (а не собственно нормы такого права) вступят в явное противоречие с основами правопорядка РФ <*>. -------------------------------- <*> См.: Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова, автор комментария - канд. юрид. наук А. Н. Жильцов. М.: Юристъ, 2002. С. 359.

Эти отличия, несомненно, свидетельствуют о намерении законодателя консервативно использовать данную оговорку, ограничиваясь лишь явными и исключительными случаями несовместимости последствий применения отдельных норм иностранного права с основами российского правопорядка. Однако содержание категорий публичного порядка и основ правопорядка в ГК РФ, как и в Основах, остается нераскрытым. Не раскрывается оно и в нормах процессуального законодательства (АПК и ГПК РФ, включивших в себя наряду с отсылкой к категории "публичный порядок" еще и отсылку к категории "основополагающие принципы российского права", содержание которой также не раскрывается), и в нормах, упоминающих эту категорию отраслевых законодательных актов (см., например, ст. 167 Семейного кодекса РФ: "Нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации"). Приведенные выше сведения о российском законодательстве о публичном порядке последних лет позволяют нам прийти к двум достаточно определенным выводам: 1. Российский законодатель явно следует превалирующей в мире тенденции негативной концепции публичного порядка, исключающей применение несовместимой с основами национального правопорядка нормы иностранного права. 2. Отсутствие конкретного наполнения содержанием близких к публичному порядку правовых конструкций "основ правопорядка" и "основополагающих принципов российского права" также соответствует сложившимся мировым тенденциям, закрепленным как в национальном законодательстве, так и в международных источниках МЧП, например таких, как Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи, 1986 г. (ст. 18). Хотя Россия в этих Конвенциях и не участвует, ее законодатель воспользовался разработанными на Западе правовыми конструкциями публичного порядка. Это нежелание законодателя, как российского, так и международного, дать исчерпывающую дефиницию понятию публичного порядка вполне понятно. Прагматический смысл включения в закон категории, которой не дается исчерпывающего определения, связан с тем, что содержание этой категории находится в динамике. Нет сомнения в том, что смысл, который придавался понятию публичного порядка в начале позапрошлого века, когда оно впервые появилось в Кодексе Наполеона, и его сегодняшнее понимание сильно различаются. Именно динамичность этой категории позволила включить в ее состав процессуально-правовые аспекты, которые первоначально в ней отсутствовали, провести разграничение между "национальным" и "международным" публичным порядком. К этим элементам публичного порядка в контексте их применения российскими судами и учеными мы еще вернемся. В то же время нельзя не отметить, что практическое использование таких сложных законодательных механизмов требует глубоких знаний в сфере МЧП как от судей, так и от юристов организаций, участвующих в международном обороте товаров, работ и услуг. Здесь также следует отметить серьезные перемены, произошедшие в России за последние два десятилетия. Если в СССР в условиях монополии внешней торговли доступ к контактам с западными партнерами имели лишь немногие специализированные государственные организации, имевшие возможность опереться на квалифицированную юридическую помощь со стороны лучших советских специалистов, а судебных дел, связанных с применением иностранного права в советских судах (за исключением сферы семейного законодательства) почти не было, то теперь ситуация в корне изменилась. Доступ к международным контактам имеют сегодня все российские бизнесмены, и зачастую, подписывая контракт, ни сам российский предприниматель, ни его юрисконсульт не имеют четких представлений не только о категории публичного порядка, но и об МЧП как таковом. Как следствие - лавинообразно возросло количество внешнеэкономических споров. Так как эти споры разрешаются преимущественно в арбитражном порядке, российские суды столкнулись с постоянным ростом дел о приведении в исполнение и об оспаривании решений международных коммерческих арбитражей. Тут следует напомнить, что и Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже" (фактически дословно воспринятый одноименным российским Законом 1993 г.), и Нью-Йоркская конвенция 1958 г. "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" содержат ссылки на публичный порядок как на основание, допускающее отказ в приведении в исполнение решения международного арбитража. Для российских предпринимателей, в основном выступающих в качестве ответчиков в международных арбитражах, публичный порядок показался универсальной палочкой-выручалочкой, схватившись за которую они смогут нейтрализовать любые невыгодные для них арбитражные решения. Разумеется, это была иллюзия, основанная на недостатке знаний. Однако она "удачно" для российских предпринимателей совпала с нехваткой опыта и знаний у российских судей в сфере применения сверхимперативных норм права и норм МЧП в целом. Многие российские юристы (в том числе судьи, особенно в отдаленных регионах) до сих пор считают крамольной мысль о том, что в силу применения к внешнеэкономическому контракту иностранного права может быть нарушена какая-либо императивная норма российского права. О том, что не все императивные нормы следует считать сверхимперативными, они зачастую впервые слышат от адвокатов в ходе судебного процесса. К сожалению, нехватка знаний в сфере МЧП у российских судей также является следствием многолетней монополии внешней торговли и чувствующейся до сих пор нехватки в России квалифицированного преподавания этой дисциплины. Таким образом, сложный и достаточно схоластический вопрос о публичном порядке перешел из разряда теоретических в сугубо практическую сферу. И моя собственная адвокатская практика, и изучение большого количества материалов судебных дел свидетельствуют о том, что ссылки на публичный порядок встречаются едва ли ни в каждом деле о принудительном исполнении решения международного арбитража. В то же время большинство судей государственных судов, повторим, не являются специалистами в области международного частного права, и для них часто затруднительно пользование такой сложной абстрактной категорией, как публичный порядок, тем более что в науке выделяются "позитивный" и "негативный" публичный порядок, международный и внутренний, материально-правовой, процессуальный <*> и коллизионный <**>. К отсутствию четкости в этом вопросе добавило трудности еще и стремление некоторых российских ученых разграничить сложными теоретическими построениями собственно публичный порядок и "основополагающие принципы российского права" <***>. На помощь судьям в этом лабиринте схоластических конструкций должна прийти судебная практика, т. е. прецеденты российских и зарубежных судов, которые отказывали в приведении в исполнение решений внутренних третейских судов и международных арбитражей со ссылкой на публичный порядок. -------------------------------- <*> О процессуальном публичном порядке см. более подробно Крохалев С. В. Международный коммерческий арбитраж и публичный порядок. Краткий обзор французской доктрины и судебной практики // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3. С. 80. <**> См.: Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М.: БЕК, 2001. С. 418. <***> См., напр.: Скворцов О. Ю. О подходах к понятию "основополагающие принципы российского права" // Третейский суд. 2004. N 1. С. 68.

2. Практика зарубежных судов

В практике судов развитых государств отказ в приведении в исполнение арбитражного решения встречается очень редко, особенно если речь идет о международном арбитражном решении. Это связано не в последнюю очередь с тем, что в ведущих правовых системах мира понятие "международного" или "истинно международного" (truly international) публичного порядка представляет собой лишь частный случай в применении конструкции публичного порядка, как она могла бы применяться по отношению к решениям внутренних судов и арбитражей <*>. Сталкиваясь с решением международного арбитража, суды таких государств трактуют "международный" публичный порядок лишь как "наиболее основные принципы морали и справедливости", в то время как по отношению к местным судебным и арбитражным решениям они готовы применять более широкие категории публичного порядка. -------------------------------- <*> См.: International Arbitration Checklists, Lawrence W. Newman, Grant Hanessian (eds), 2004, Juris Publishing. P. 187; см. также цитаты из решений судов различных государств по этому вопросу в: Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. 3d Edition. 1999. London, Sweet & Maxwel., P. 473.

Таким образом, в корне ошибочной является попытка некоторых российских правоведов считать "международный" публичный порядок своего рода "дополнением" к "национальному правопорядку", основанному на международно-правовых источниках <*>. Наоборот - это неотъемлемая часть именно национального публичного порядка, его "сердцевина", касающаяся наиболее важных устоев государства и правосудия <**>. Разумеется, нечасто решение арбитража по отдельному частноправовому спору может затронуть такие устои. Этим и объясняется столь редкое применение публичного порядка в качестве отказа в приведении в исполнение арбитражного решения в практике иностранных судов. -------------------------------- <*> См.: Нешатаева Т. Н. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права // Вестник ВАС. 2004. N 3. С. 132. <**> В связи с проявившимся в последнее время у российских исследователей желанием творчески развивать понятие "международного публичного порядка" следует рекомендовать им классическую публикацию по этому вопросу известнейшего швейцарского специалиста П. Лалива: Lalive, P. (in cooperation with P. M. Patocchi). Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration. ICCA Congress Series. No 3 (1986). New York. P. 258.

Известнейший специалист в области международного арбитража проф. А.-Я. ван ден Берг насчитал за 45 лет применения Нью-Йоркской конвенции в опубликованной практике ведущих мировых правовых систем лишь восемь случаев, когда суды развитых государств отказывали в приведении в исполнение решений международных арбитражей со ссылкой на публичный порядок, и даже эти случаи чаще всего связаны либо с применением устаревших и теперь отмененных норм права, либо с очевидными процессуальными ошибками, допущенными арбитрами в ходе процесса <*>. Как правило, ссылки на публичный порядок в западных судах воспринимаются как курьез и обречены на неудачу. К сожалению, этого не понимают некоторые российские компании, вынужденные вести разбирательство за рубежом. -------------------------------- <*> Ван ден Берг, А.-Я. Почему некоторые арбитражные решения не могут быть принудительно исполнены? Доклад на 17-й Конференции Международного совета по коммерческому арбитражу (ICCA), Пекин, май 2004 г. // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 1. С. 37.

Так, например, в прошлом году компания "Аэрофлот" пыталась со ссылкой на публичный порядок воспрепятствовать исполнению в США решения шведского арбитража, вынесенного против нее в пользу американской компании, которая оказывала "Аэрофлоту" различные услуги. Ответчик считал, что сделка (и основанное на ней арбитражное решение) нарушает американский публичный порядок, так как услуги американской компании касались бизнеса "Аэрофлота" в Иране, и, по его мнению, тем самым нарушали эмбарго, наложенное США на Иран <*>. -------------------------------- <*> MGM Productions Group, Inc. (США) v. Aeroflot, Yearbook Commercial Arbitration vol. XXVIII, русский перевод будет опубликован в журнале "Международный коммерческий арбитраж". 2005. N 2.

Суд объяснил ответчику, что даже если предположить, что заключенное им с истцом Соглашение действительно нарушало эмбарго США, наложенное на Иран, Аэрофлот не смог доказать, что приведение в исполнение шведского арбитражного решения нарушит "самые основные понятия морали и справедливости" страны суда. Цитируя решение 1974 г. Апелляционного суда Соединенных Штатов Второго округа в деле Parsons & Whittemore Overseas Co. v. Societe Generale de L'Industrie du Papier (RAKTA) <*>, американский суд отметил, что нарушение внешней политики США не нарушает публичный порядок, как это предусмотрено ст. V Конвенции. Суд согласился с недавним решением в деле Sarhank Group v. Oracle Corp <**> в том, что аргументы, основанные на ссылках на публичный порядок, должны приниматься с осторожностью, чтобы не препятствовать приведению в исполнение арбитражных решений, вынесенных в Соединенных Штатах, судами других стран. -------------------------------- <*> Опубликовано в Yearbook Commercial Arbitration vol. I (1976). P. 205 (US no. 7). <**> Опубликовано в Yearbook Commercial Arbitration за 2003 г. С. 1043 - 1054 (US. no. 415), русский перевод будет опубликован в журнале "Международный коммерческий арбитраж". 2005. N 3.

Указания по поводу содержания и применения понятия публичного порядка при принудительном исполнении иностранных арбитражных решений можно почерпнуть в Окончательном докладе по публичному порядку 2002 г. Ассоциации международного права <*>, причем даже этот доклад уже подвергся критике со стороны ряда специалистов как излишне широко трактующий возможность обращения к категории публичного порядка. -------------------------------- <*> Размещено в Интернете по адресу www. ila-hq. org, перевод и комментарий В. М. Хвесени к принятой по итогам обсуждения этого доклада резолюции см. в журнале "Международный коммерческий арбитраж". 2004. N 3. С. 41.

3. Российская судебная практика - положительный опыт

В России, несмотря на встречающиеся чуть ли не в каждом деле ссылки на публичный порядок, в последнее время отказов в исполнении арбитражных решений по такому основанию известно немного. Гораздо чаще суды отказывают именно в применении оговорки о публичном порядке. При этом особенно важно то, как они объясняют лицам, возражающим против приведения в исполнение международного арбитражного решения, свое нежелание пользоваться этой правовой категорией. До 1 сентября 2002 г. дела о приведении в исполнение решений международных арбитражей были подведомственны российским судам общей юрисдикции. Именно Верховному Суду РФ принадлежит честь доведения до сведения судей информации о применении категории публичного порядка. Так, еще Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ в своем знаменитом Определении от 25 сентября 1998 г. указала: "Под "публичным порядком Российской Федерации" понимаются основы общественного строя российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания" <*>. -------------------------------- <*> См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 3. С. 13.

Такой подход судов общей юрисдикции был поддержан и развит государственными арбитражными судами после передачи им компетенции по оспариванию и приведению в исполнение решений международных коммерческих арбитражей в соответствии с главами 30 и 31 АПК РФ 2002 г. Вот некоторые цитаты из постановлений ФАС Московского округа, в котором накоплен значительный опыт рассмотрения дел, содержащих отсылку к категории публичного порядка: "Из смысла статьи 1193 ГК РФ следует, что нарушение публичного порядка может иметь место лишь в случае применения иностранной правовой нормы, которая противоречит основам правопорядка России. Из материалов дела видно, что третейский суд при рассмотрении гражданско-правового спора руководствовался соответствующими нормами российского права... Применение международным коммерческим арбитражем норм национального права исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка Российской Федерации" (Постановление ФАС МО от 18 ноября 2002 г. по делу N КГ-А40/7628-02). "По мнению кассационной инстанции, решение третейского суда может быть признано нарушающим основополагающие принципы российского права (противоречащим публичному порядку Российской Федерации) в том случае, если в результате его исполнения будут совершены действия либо прямо запрещенные законом, либо наносящие ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивающие интересы больших социальных групп, являющиеся несовместимыми с принципами построения экономической, политической, правовой системы государства, затрагивающие конституционные права и свободы граждан, а также противоречащие основным принципам гражданского законодательства, таким, как равенство участников, неприкосновенность собственности, свобода договора. Неправильная, по мнению одного из участников спора, оценка третейским судом имеющихся в деле доказательств, и, по его же мнению, необоснованное или неправильное применение судом отдельных норм гражданского законодательства, регулирующих конкретные, вытекающие из заключенного между сторонами договора, правоотношения, возникающие в процессе осуществления сторонами предпринимательской деятельности, не является основанием для отмены решения третейского суда" (Постановление ФАС МО от 3 апреля 2003 г. по делу N КГ-А40/1672). "В кассационной жалобе заявитель... ссылается на неправильное понимание арбитражным судом основополагающих принципов российского права, под которыми сам заявитель в данном случае понимает толкование норм закона, в частности, о пропуске срока исковой давности, о неправильной оценке доказательств по оплате поставленной электроэнергии (счета-фактуры и т. д.), о сроках исполнения обязательств (ч. 2 ст. 314 ГК РФ), в связи с чем просит определение арбитражного суда отменить и передать дело на новое рассмотрение. Выслушав представителей сторон, проверив материалы дела, суд кассационной инстанции считает, что определение суда отмене не подлежит. Суд первой инстанции верно отметил, что вынесенное третейским судом решение не нарушает основополагающие принципы российского права, и этот вывод суда основан на всестороннем исследовании материалов третейского дела, рассмотренного без каких-либо нарушений таких норм материального и процессуального права, которые можно было бы отнести к числу основополагающих принципов права (государственных, конституционных, экономических, общественно-политических, морально-культурных устоев Российской Федерации, подрыв которых невозможен и явно незаконен)" (Постановление ФАС МО от 27 мая 2003 г. по делу N КГ-А40/3422-03). "Приведенные в кассационной жалобе доводы о том, что Арбитражный суд города Москвы должен был отказать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, поскольку этим решением нарушены основополагающие принципы российского права - принцип законности, принцип равенства перед законом и судом, принцип свободы договора, а также о том, что решение третейского суда противоречит публичному порядку в Российской Федерации, не могут быть признаны обоснованными. Содержание указанных доводов фактически направлено на пересмотр выводов решения Арбитража при Московской торгово-промышленной палате, сделанных при разрешении спора по существу" (Постановление ФАС МО от 10 июня 2003 г. по делу N КГ-А40/3039-03). "Данная арбитражем оценка доказательств, с которой не согласна сторона в споре, не может рассматриваться как нарушение процедуры судебного разбирательства. Не могут быть признаны обоснованными и ссылки заявителя на нарушение МКАС при ТПП РФ основополагающих принципов российского права, поскольку фактически доводы ответчика касаются применения арбитражем конкретных статей ГК РФ, регулирующих прекращение обязательств зачетом, а также положений Регламента МКАС при ТПП РФ, регламентирующих порядок рассмотрения требований о зачете" (Постановление ФАС МО от 5 ноября 2003 г. по делу N КГ-А40/8453-03). Из процитированных выше отрывков из постановлений ФАС МО видно, что этот суд четко указывает адвокатам, представляющим интересы проигравших арбитраж лиц, на следующие часто встречающиеся в их аргументах ошибки: 1) ссылка на публичный порядок не может вести к пересмотру существа арбитражного решения; 2) ссылка на публичный порядок возможна в первую очередь тогда, когда речь идет о применении иностранного права. Если же арбитражное решение вынесено на основании применения норм российского права (за исключением, может быть, той гипотетической ситуации, когда из российского права суд ссылается только на нормы о ничтожности противозаконной сделки), то к нарушению публичного порядка Российской Федерации может теоретически привести лишь несоблюдение арбитражем основополагающих принципов процессуального законодательства; 3) нарушением публичного порядка можно считать лишь противоречие арбитражного решения основополагающим, фундаментальным принципам российского права, а не просто каким-либо (пусть даже и императивным) нормам российского права. Кроме того, ФАС МО уделяет особое внимание соблюдению нижестоящими судами возложенной на них обязанности по проверке отсутствия нарушения публичного порядка в связи с приведением в исполнение решения международного арбитража, которая сформулирована в нормах пп. 2 п. 2 ст. 34 и пп. 2 п. 1 ст. 36 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и близких к ним норм п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции. В соответствии с этими нормами и в отличие от возражений против исполнения международного арбитражного решения по основаниям, связанным с допущенными арбитрами процессуальными или юрисдикционными нарушениями, которые могут быть заявлены только стороной, против которой направлено арбитражное решение, и поэтому не должны исследоваться государственным судом по собственной инициативе, вопросы публичного порядка должны всегда изучаться судом, причем независимо от того, ссылается ли на них проигравшая арбитраж сторона или нет. Приведем цитату из Постановления ФАС МО от 8 января 2004 г. по делу N КГ-А40/10552-03-П: "Суду следовало исходить из того, что установление обстоятельств наличия либо отсутствия оснований для отмены арбитражного решения, установленных в подпункте 2 пункта 1 статьи 36 Федерального закона "О международном коммерческом арбитраже", в том числе о том, не противоречит ли приведение в исполнение арбитражного решения публичному порядку Российской Федерации, - это обязанность, возложенная на арбитражный суд данным Федеральным законом, исполнение которой не зависит от того, ссылается ли на такое основание отказа в выдаче исполнительного листа сторона, против которой принято арбитражное решение. Между тем арбитражный суд первой инстанции необоснованно уклонился от обязанности по проверке наличия (отсутствия) оснований отмены решения МКАС при ТПП РФ по основаниям, предусмотренным в подпункте 2 пункта 1 статьи 36 Федерального закона "О международном коммерческом арбитраже". В частности, арбитражный суд первой инстанции не выяснил, не противоречит ли публичному порядку Российской Федерации исполнение на ее территории арбитражного решения о взыскании денежных средств, если компетентным судом государства - участника СНГ по уголовному делу установлены обстоятельства того, что основания возникновения у ответчика задолженности перед истцом по делу, рассмотренному МКАС при ТПП РФ, образуют состав уголовного преступления. Устранение допущенных судом нарушений норм права требует дополнительного исследования фактических обстоятельств и оценки доказательств, в связи с чем дело направляется на новое рассмотрение в суд первой инстанции". В то же время процитированное выше Постановление связано с действительно необычными обстоятельствами дела, где ответчик был в состоянии доказать, что сделка, за отказ от исполнения которой МКАС подверг его санкциям, была по своему характеру преступной, что было установлено вступившим в законную силу приговором суда по уголовному делу. Вряд ли ответчики часто располагают такими доказательствами. Однако в данном деле не характер имеющихся в деле доказательств привел к отмене определения суда первой инстанции. Такой суд должен был изучить обстоятельства, связанные с публичным порядком, и отразить их в своем определении, но этого не сделал. На аналогичные ошибки суда первой инстанции обращалось внимание и в других постановлениях ФАС МО (см., например, Постановление ФАС МО от 6 августа 2003 г. по делу N КГ-А40/4926-03).

4. Российская судебная практика - отрицательный опыт

Несмотря на в целом положительную оценку, которой заслуживает судебная практика ФАС МО по вопросам, связанным с применением оговорки о публичном порядке, не все вынесенные этой инстанцией по данному вопросу акты можно считать соответствующими международным стандартам, складывающимся в этой области права. В литературе уже критиковалось Постановление ФАС МО от 17 апреля 2003 г., в котором этот суд счел решение МКАС, вынесенное в пользу истца и поэтому неблагоприятное для ответчика, нарушением принципов равенства участников и свободы договора <*>. Принцип равенства является процессуальным принципом, и поэтому о его нарушении можно говорить лишь в связи с ненадлежащим ведением процесса, а не в связи с оценкой "благоприятности" материальных последствий арбитражного решения. Взыскание с российского акционерного общества в пользу польского банка денежной суммы никоим образом нельзя считать нарушающим российский публичный порядок, и ссылка на него в этом деле лишь стала благовидным предлогом для попытки пересмотра арбитражного решения по существу. -------------------------------- <*> См.: Аникина Е. Б. Комментарий к Постановлению ФАС МО от 15 августа 2003 г. по делу N КГ-А40/5470-03П // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3. С. 106.

Другим отрицательным примером может послужить Постановление ФАС МО от 19 декабря 2002 г., в котором к публичному порядку отнесены нормы Федерального закона "Об исполнительном производстве", согласно которым присужденные суммы взыскиваются в пользу взыскателя (чему ФАС МО противопоставил исполнительный лист, выданный судом первой инстанции, согласно которому взыскиваемые на основании арбитражного решения суммы подлежали зачислению на счет юридической консультации, действовавшей на основании выданной взыскателем доверенности). Во-первых, вывод ФАС МО противоречит ст. 35 указанного Закона, согласно которой получение денег может быть возложено на представителя взыскателя, как это и имело место в данном деле. Во-вторых, и это главное, ни одна из норм указанного Закона не может быть отнесена к числу фундаментальных основ российского правопорядка, и уже поэтому в части ссылки на публичный порядок данное Постановление не может считаться соответствующим сформированной самим ФАС МО судебной практике по этому вопросу. Ошибочной, на наш взгляд, была и позиция ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 17 февраля 2003 г. по делу N А43-10716/02-27-10исп, где в исполнении иностранного арбитражного решения было отказано со ссылкой на публичный порядок в связи с тем, что ответчик, крупное нижегородское предприятие, был присужден к уплате 37 600 долларов США и процентов по ставке 1,4 процента в месяц с 1995 г. до уплаты указанной суммы. По мнению российского арбитражного суда, взыскание процентов, приведшее к удвоению суммы долга, нарушает принцип справедливости, а взыскание с ответчика "присужденных сумм может привести к банкротству должника, и его несостоятельность негативно отразится на социально-экономическом положении Нижнего Новгорода, Нижегородской области и Российской Федерации в целом". Принцип справедливости, как и принцип равенства, является процессуальным и не дает оснований для покушений на пересмотр международного арбитражного решения по его существу. Что же касается апокалиптического предположения о том, что взыскание весьма скромной суммы может обанкротить довольно крупное предприятие с многомиллионным (в долларах США) оборотом, то, помимо своей экономической несостоятельности, оно никак не сочетается с перечисленными выше признаками основ российского правопорядка. Не побоялись же российские суды обанкротить куда более крупные предприятия. И вообще, банкротство как таковое ничуть не противоречит российскому публичному порядку. Таким образом, в этом деле российские суды просто нарушили Нью-Йоркскую конвенцию, отказав в приведении в исполнение решений международных арбитражей, с содержанием которых они были не согласны.

5. Необходимость в компетентном и непредвзятом освещении отечественной и зарубежной судебной практики по вопросам публичного порядка

Принимая во внимание наличие ссылок на публичный порядок чуть ли не в каждом деле об оспаривании или приведении в исполнение решения международного арбитража, в целом можно считать, что российские суды все-таки постепенно приближаются в этом аспекте своей деятельности к стандартам, установленным судами экономически развитых стран, в решениях которых отмена или отказ в исполнении международного арбитражного решения со ссылкой на материальный публичный порядок представляет собой редкий и исключительный случай. В то же время отсутствие в российском судебном корпусе твердых знаний о разграничении материально-правового и процессуального, международного и внутреннего публичного порядка, о критериях разграничения просто императивных и сверхимперативных норм создает почву для непредсказуемости решений российских судов, сталкивающихся со ссылками на публичный порядок. К сожалению, проблему усугубляет предвзятый и научно недобросовестный подход некоторых известных в российской судебной системе специалистов, последовательно пытающихся исказить складывающуюся в нашей стране и за рубежом судебную практику, осложнить анализ вопросов публичного порядка со стороны судей и адвокатов, попытаться внушить им в принципе ошибочное представление о якобы имеющейся возможности пересмотра государственным судом существа арбитражного решения со ссылкой на публичный порядок. Так, судья ВАС Т. Н. Нешатаева в своей недавней публикации утверждает, что по вопросам арбитрабильности экономического спора и публичного порядка "четкого законодательного оформления в Российской Федерации... провести не удалось" <*>. Полагаем, что это не соответствует действительности. Свое мнение о том, как следует толковать понятие публичного порядка согласно новейшему российскому законодательству и доктрине, мы изложили выше в ч. 1 настоящей статьи и полагаем, что законодатель определил это понятие достаточно четко. Добавим также, что, по нашему мнению, лишены основания и попытки Т. Н. Нешатаевой обосновать ее взгляды на проблему ссылками на практику Европейского суда по правам человека. Так, например, она считает, что в деле "Качмар против Словакии" этот Суд пришел к выводу о том, что "злоупотребление правом недопустимо с точки зрения публичного порядка государства, участвующего в Европейской конвенции о защите [прав] человека и основных свобод 1950 г. и может служить отказом в исполнении арбитражного решения". Таким образом, Т. Н. Нешатаева приглашает судей российских судов оценивать поведение сторон в ходе арбитражного разбирательства и ссылкой на Европейский суд обосновывать такой подход заботой о соблюдении публичного порядка <**>. -------------------------------- <*> См.: Нешатаева Т. Н. Суд и арбитраж: историческая взаимосвязь и современное взаимодействие // Третейский суд. 2005. N 1. С. 12. <**> Там же. С. 17.

Однако в деле "Качмар против Словакии" Европейский суд по правам человека к выводам, сформулированным Т. Н. Нешатаевой, отнюдь не приходит. Он вообще не изучает (ни в этом деле, ни в каком-либо ином) проблему возможного соотношения понятий "злоупотребления правом" и "публичного порядка". В решении по этому делу данные термины вовсе не встречаются - в этом при желании может убедиться каждый <*>. По мнению проф. В. А. Мусина, дело "Качмар против Словакии" касается процессуальных вопросов, связанных с обращением в Европейский суд по правам человека, правил оценки допустимости доказательств и способов их оценки, а также вопроса о защите права собственности <**>, - публичного порядка оно не затрагивает. -------------------------------- <*> Русский перевод этого решения, сделанный проф. Мусиным, см. в N 6 журнала "Третейский суд". 2004. С. 51, английский - http://www. worldlii. org. <**> См.: Мусин В. А. В Европейском суде по правам человека // Третейский суд. 2004. С. 48 и далее.

Также весьма странными являются попытки Т. Н. Нешатаевой ссылаться на иностранные законодательные акты по вопросам об арбитрабильности предмета спора (как известно, проблема арбитрабильности рассматривается многими специалистами в качестве частного случая применения оговорки о публичном порядке). Так, она утверждает, что законодательством Чешской Республики и Югославии "из компетенции арбитража исключаются дела, которые могут быть разрешены по существу государственными судами" <*>. Но в цитируемых ею чешских и югославских источниках речь идет не о любых делах, которые могут быть рассмотрены государственными судами, а лишь о тех из них, которые относятся к их исключительной компетенции, причем в обоих случаях приводится исчерпывающий перечень категорий таких дел <**>. Так что не может быть и речи о том, что согласно законодательству какого-либо европейского государства сама возможность рассмотрения судом какой-либо категории споров исключает их арбитрабильность. -------------------------------- <*> См.: Нешатаева Т. Н. Суд и арбитраж: историческая взаимосвязь и современное взаимодействие // Третейский суд. 2005. N 1. С. 13. Кроме того, Т. Н. Нешатаева в своей недавно опубликованной статье "О вопросах компетенции арбитражных судов в Российской Федерации по рассмотрению дел с участием иностранных лиц" со ссылкой на § 29 ГПК Германии пытается доказать, что закрепление споров о недвижимости в исключительной компетенции государственных судов исключает возможность их передачи в третейский суд и по германскому праву (Вестник ВАС РФ. 2004. N 12. С. 93). Такая точка зрения прямо противоречит § 1030 ГПК Германии, который гласит: "1. Любое требование, затрагивающее экономический интерес (vermogensrechtlicher Anspruch), может быть предметом арбитражного соглашения. Арбитражное соглашение, касающееся требований, не затрагивающих экономический интерес, имеет юридическую силу в той мере, в которой стороны вправе заключить мировое соглашение в отношении предмета спора. 2. Арбитражные соглашения, касающиеся правовых споров о существовании договоров о найме жилого помещения, в Германии ничтожны. Указанное не относится к жилым помещениям, упомянутым в подп. 1 - 3 п. 2 § 549 Гражданского кодекса Германии. 3. Положения законодательства, не входящие в настоящую Книгу (т. е. в § 1025 - 1066 ГПК Германии. - Б. К.), в соответствии с которыми споры не могут быть переданы на рассмотрение арбитражей или могут быть переданы на рассмотрение арбитражей при соблюдении определенных условий, сохраняют свою силу". <**> См.: "Бейкер и Макензи": Международный коммерческий арбитраж. Государства Центральной и Восточной Европы и СНГ. М.: БЕК, 2001. С. 373; Международное частное право: Иностранное законодательство. М.: Статут, 2000. С. 697.

Более того, и в ст. 248 АПК РФ, регулирующей вопросы исключительной компетенции российских государственных судов, по мнению многих специалистов речь идет не об неарбитрабильности таких споров, а лишь о невозможности их рассмотрения зарубежными государственными судами <*>. В любом случае, ссылками на иностранные законы обосновать позицию проф. Т. Н. Нешатаевой по данному вопросу невозможно. -------------------------------- <*> См. Комаров А. С. Некоторые актуальные вопросы международного коммерческого арбитража в Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1. С. 16.; Маковский А. Л., Карабельников Б. Р. Арбитрабильность споров: российский подход. В кн.: Россия в контексте международного развития: международное частное право, защита культурных ценностей, интеллектуальная собственность, унификация права. Festschrift fur Mark Moiseevic Boguslavskij, A. Trunk, R. Knieper, A. Svetlanov (Hrsg.). BWV. 2004. P. 285; Жильцов А. Н. Оспаривание решений международных коммерческих арбитражей в соответствии с российским законодательством // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 1. С. 10.

Принимая во внимание исключительное положение, которое занимает проф. Т. Н. Нешатаева в системе российских государственных арбитражных судов по должности (как руководитель сектора международного частного права ВАС РФ), ее многочисленные публикации представляются многим изложением официальной политики ВАС в этом вопросе. Тем не менее это не так: например, позиция заместителя Председателя ВАС РФ И. М. Стрелова по вопросам применения оговорки о публичном порядке и взаимодействия государственных арбитражных судов и международных арбитражей разительно отличаются от мнения Т. Н. Нешатаевой <*>. Поэтому существует насущная необходимость в распространении между судьями накопленного положительного опыта и разъяснении допущенных ошибок. Такое обобщение может быть подготовлено только ВАС РФ. -------------------------------- <*> См.: Стрелов И. М. Взаимодействие арбитражных и третейских судов // Вестник ВАС РФ. 2005. N 4. С. 111 и далее.

К сожалению, и собственная практика Президиума ВАС РФ далеко не всегда соответствует международным стандартам применения категории публичного порядка. Специалистам известно по крайней мере несколько достаточно спорных примеров обращения Президиума ВАС к этой правовой категории (см., например, Постановление от 26 октября 2004 г. N 3351/04 <*>). -------------------------------- <*> См.: Вестник ВАС РФ. 2005. N 2.

Накопленный в судебной системе положительный опыт нуждается в распространении и разъяснении. Пока же у зарубежных наблюдателей под влиянием публикаций судьи ВАС РФ Т. Н. Нешатаевой может сложиться впечатление, что высшая судебная инстанция России занимает достаточно "недружелюбную" в отношении арбитража позицию. Все это ведет к весьма невыгодным для российской экономики последствиям: не имея уверенности в соблюдении в России законодательства о международном арбитраже, иностранные партнеры менее охотно сотрудничают с нашими предпринимателями. Причем страдает в первую очередь "реальный сектор" экономики - предприятия обрабатывающей промышленности и машиностроения. У них нет за границей активов, на которые можно было бы обратить взыскание, нет и стабильных экспортных поставок, поэтому для них привлечение кредитов на Западе (которые чуть ли не на 10% дешевле тех, что доступны в наших банках), привлечение иностранных инвесторов для обновления производства - все проблематично. "Протекционизм" государственных судов оборачивается для таких предприятий дискриминацией на международном рынке финансов и услуг. Зато эта ситуация полностью устраивает "олигархический" бизнес, ориентированный прежде всего не на создание в России рабочих мест, а на экспорт "сырых" энергоносителей или необработанного металла. Этот экспорт от международного арбитража не зависит, ведь зачастую покупателями выступают "офшоры" самих экспортеров. Вопрос нуждается в решении на политическом уровне. Это не столько вопрос права, сколько вопрос привлечения в страну инвестиций, причем не спекулятивных, портфельных, а реальных. Наше законодательство, в первую очередь АПК РФ, хотя и нуждается в некотором совершенствовании, но в целом соответствует международным стандартам. Но надо применять его также на уровне международных стандартов, последовательно с судами развитых государств, не повторяя уже исправленные за рубежом ошибки и не придумывая собственных уловок и отговорок, в том числе и с учетом международной практики применения категории публичного порядка.

Название документа