Право общей собственности на паевой инвестиционный фонд

ПРАВО ОБЩЕЙ СОБСТВЕННОСТИ НА ПАЕВОЙ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ФОНД

О. Р. ЗАЙЦЕВ

Зайцев Олег Романович - магистр частного права, аспирант ИЗиСП, юрист ОАО "СНГК".

Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" <*> (ч. 2 ст. 1 и абз. 2 п. 2 ст. 11) устанавливает, что имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд (далее - ПИФ), принадлежит пайщикам на праве общей долевой собственности. В связи с тем что в последнее время в литературе такой подход Закона об ИФ критикуется и высказываются предложения о признании собственником ПИФа управляющей компании (далее - УК) и об отрицании в связи с этим конструкции общей собственности пайщиков на ПИФ <**>, необходимо прежде всего изучить вопрос о том, применимы ли основные правила гл. 16 ГК РФ об общей собственности к ПИФам, ибо если нет - то тогда действительно могут быть сомнения в том, что здесь возможна общая собственность. -------------------------------- <*> Далее - Закон об ИФ. В настоящей статье ссылки только на номера статей без указания нормативного акта означают ссылки на соответствующие статьи Закона об ИФ. <**> См.: Лебедев В. Н. Особенности гражданско-правового положения инвестиционных фондов в Российской Федерации: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 121, 131; Степанов Д. И. "Постэмиссионные" ценные бумаги // Хозяйство и право. 2004. N 11. С. 59 (при этом он предлагает установить режим перехода права собственности не только для ПИФов, но для всех форм коллективного инвестирования (Там же. N 12. С. 40 - 41)). А. Цыкунов высказывает такую позицию только применительно к открытым ПИФам и интервальным ПИФам, обходя молчанием закрытые ПИФы (см.: Цыкунов А. Проблемы права собственности на имущество, составляющее открытый и интервальный ПИФ // Инвестиции плюс. 2003. N 4 (http://www. nlu. ru/journal/journal/2003/04_03/02/index. php, 23.11.2004)). По-видимому, к сторонникам этого подхода относится и Н. Г. Семилютина, относящая услуги УК ПИФов к финансовым (инвестиционным) услугам, под которыми она понимает услуги, оказываемые на основании договора с целью передачи имущества, отчуждаемого инвестором в пользу реципиента инвестиций (см.: Семилютина Н. Г. Формирование правовой модели российского рынка финансовых услуг: Дисс. ... д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 15, 22). Некоторые авторы пытаются смягчить утверждение о переходе прав к УК, указывая на фактическую утрату пайщиками прав на переданное имущество (см.: Степанова Т. Г. Гражданско-правовой режим доверительного управления недвижимым имуществом: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 123 - 124), на то, что ПИФ реально находится в собственности УК (см.: Липавский В. Правовые проблемы статуса паевых инвестиционных фондов // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 49).

Поскольку в состав ПИФа могут входить не только вещи, но и иные объекты, и прежде всего права требования, в том числе безналичные деньги и бездокументарные ценные бумаги, то, поскольку никакие другие объекты, кроме вещей, не могут быть объектами права общей собственности (как и вообще каких-либо вещных прав), следует признать, что право общей долевой собственности принадлежит пайщикам только в отношении вещей, входящих в состав ПИФа, другие же объекты, хотя и принадлежат пайщикам сообща, не являются их общей собственностью, не случайно абз. 2 п. 2 ст. 11 говорит не только о том, что имущество, составляющее ПИФ, принадлежит им на праве общей собственности, но и содержит более общую формулировку - о том, что имущество, составляющее ПИФ, является их общим имуществом <*>, однако, к сожалению, на этом останавливается. -------------------------------- <*> В связи с этим показателен опыт Эстонии: если первоначальная редакция Закона Эстонии от 9 апреля 1997 г. "Об инвестиционных фондах" (Правовые акты Эстонии. 29.05.97. N 33/34. Ст. 535) говорила о долевой собственности пайщиков на договорный инвестиционный фонд как совокупность имущества, при которой пайщикам принадлежат доли в долевой собственности (п. 1 и 2 ст. 29), то в 2002 году в него были внесены изменения, согласно которым договорный инвестиционный фонд как совокупность имущества принадлежит совместно пайщикам (общность собственников паев), которым принадлежит доля на это имущество.

Если ситуация принадлежности права собственности на один и тот же объект нескольким лицам довольно подробно урегулирована нормами ГК РФ об общей собственности (гл. 16), то принадлежность других, в том числе обязательственных прав, нескольким лицам как общность имущества в более широком смысле урегулирована им не так детально <*>. Множественность кредиторов в обязательстве (так называемая активная множественность) предусмотрена нормами ст. 321 и 326 ГК РФ. Об общем имуществе ГК РФ упоминает применительно к общему имуществу супругов (ст. 256), общему имуществу крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 257), общему имуществу собственников квартир в многоквартирном доме (ст. 290), общему имуществу товарищей по договору простого товарищества (ст. 1043), однако только применительно к последнему прямо говорит о том, что в его состав входят не только вещи, но и имущество, на которое установлены иные, нежели право собственности, права, то есть по сути иные права, и права требования, которые также именуются общими (абз. 2 п. 1 ст. 1043 и абз. 3 п. 2 ст. 1050). Представляется очевидным, что и в других указанных случаях сообща соответствующим лицам могут принадлежать не только права собственности, но и иные права. Кроме того, поскольку обязательства по договорам, заключенным доверительным управляющим, также лежат на учредителе, то при доверительном управлении (далее - ДУ) ПИФами общими, причем долевыми, должны быть и обязательства пайщиков по договорам, заключенным УК во исполнение договора ДУ ПИФом, о чем Закон об ИФ уже не упоминает. Об общих обязательствах ГК РФ говорит, по сути, в нормах о множественности должников в обязательстве (так называемой пассивной множественности) - ст. 321 - 325, а также применительно к общим обязательствам товарищей по договору простого товарищества (ст. 1047 и 1053, п. 3 ст. 1054); об общих долгах супругов упоминает Семейный кодекс РФ (п. 3 ст. 39). -------------------------------- <*> В некоторых зарубежных правопорядках, напротив, помимо специальных норм об общей собственности содержатся и общие нормы об общности прав (разд. 17 кн. 2 ГГУ, гл. XXIX ГК Молдовы, разд. 7 кн. 3 т. II ГК Нидерландов, см. также: Зимелева М. В. Общая собственность в советском гражданском праве // Ученые записки Всесоюзного института юридических наук НКЮ СССР. Вып. II / Под ред. И. Т. Голякова. М.: Юридическое издательство НКЮ СССР, 1941. С. 54). В п. 836 проекта Гражданского уложения Российской Империи предлагалось установить, что правила гл. 4 книги 3 о праве общей собственности применяются и в тех случаях, когда какое-либо иное, кроме права собственности, вотчинное право принадлежало нескольким лицам сообща, по долям.

Нормы ст. 244 ГК РФ применимы к ПИФам безо всяких оговорок - более того, ее п. 4 как раз и дает основание устанавливать долевую собственность на вещи, входящие в состав ПИФа, поскольку они вполне могут быть и делимыми. С. В. Хромушин полагает, что если в ДУ передается по отдельности обособленное имущество различных собственников, то в руках управляющего общая собственность возникнуть не может, иначе следует говорить о таком дополнительном основании возникновения общей собственности, как передача имущества в ДУ <*>. Однако здесь основанием возникновения общей собственности будет не договор ДУ, а соглашение соучредителей (пайщиков) и Закон об ИФ, в связи с чем трудно согласиться с В. А. Беловым, отмечающим, что образование общей собственности на ПИФ происходит без соглашения между пайщиками, а посредством заключения каждым из них с УК договора ДУ имуществом, внесенным в фонд <**>. -------------------------------- <*> См.: Хромушин С. В. Доверительное управление в качестве профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (правовые аспекты): Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 18. Некоторые другие авторы также отмечают, что факт заключения договоров ДУ ценными бумагами одним доверительным управляющим с несколькими лицами никак не может служить основанием возникновения общей собственности (см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Изд. доп., испр. М.: Статут, 2002 (автор гл. 16 - В. В. Витрянский). Московкина О. П. Объект и предмет договора доверительного управления имуществом в гражданском праве Российской Федерации: Дисс. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 98). <**> См.: Белов В. А. Имущественные комплексы: очерк теории и опыт догматической конструкции по российскому гражданскому праву. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2004. С. 95.

А. Цыкунов полагает, что нормы ст. 245 ГК РФ неприменимы к отношениям общей собственности на вещи, входящие в состав ПИФа, так как доли определены заранее, а улучшение имущества пайщики осуществить не могут в силу того, что имуществом пользуется и распоряжается УК <*>. Это утверждение представляется ошибочным, ибо п. 1 ст. 245 ГК РФ вполне применим к ПИФам - в данном случае порядок определения долей пайщиков в ПИФе через определение количества принадлежащих им паев как раз и устанавливается Законом об ИФ (п. 5 ст. 14, ст. 26 и п. 1 ст. 47) и соглашением пайщиков, условия которого содержатся в правилах ДУ ПИФом. Пункт 2 ст. 245 ГК РФ также работает в ПИФах, ибо порядок определения и изменения долей пайщиков в праве долевой собственности устанавливается правилами ДУ ПИФом на основании Закона об ИФ как раз в зависимости от вклада каждого из них в образование и приращение общего имущества - то есть от того, какова стоимость внесенного ими в ПИФ имущества. Пункт 3 ст. 245 ГК РФ действительно не будет применяться к ПИФам, но по причинам, заложенным в нем самом, неотделимые улучшения общего имущества могут осуществляться сособственниками только с соблюдением установленного порядка использования общего имущества, однако устанавливаемый пайщиками порядок пользования общим имуществом как раз исключает пользование общим имуществом кем-либо из них лично, а потому ни один из пайщиков не имеет права осуществлять неотделимые улучшения. Хотя абз. 2 п. 3 ст. 245 ГК РФ не говорит прямо о том, что отделимые улучшения также должны осуществляться только с соблюдением установленного порядка использования общего имущества, к такому выводу нельзя не прийти - произведение каких бы то ни было улучшений невозможно без владения и пользования хотя бы частью общего имущества, а соглашение пайщиков как сособственников исключает это для них. -------------------------------- <*> См.: Цыкунов А. Указ. соч. @ (при написании настоящей статьи источники, помеченные знаком @, использованы в том виде, в котором они содержатся в сети Интернет. В связи с этим в ссылках на такие источники номера страниц не приводятся).

Пункт 1 ст. 246 и п. 1 ст. 247 ГК РФ вполне применимы к ПИФам. В ситуации, когда лица объединяют свои имущества в единый общий пул для ДУ им, наиболее логично, что они достигнут соглашения о том, что владение, пользование и распоряжение им будет осуществлять только нанятый ими управляющий, но не учредители <1>. Применительно к ПИФам, по нашему мнению, именно такого соглашения и достигают пайщики <2> (хотя, к сожалению, на это нет указания в Законе об ИФ, желательно его там сделать <3>), однако возникает другая проблема - они не могут изменить условия достигнутого ими соглашения о порядке владения, пользования и распоряжения их общим имуществом (в части того, что эти полномочия осуществляются ими только в лице УК) или расторгнуть его, в чем как раз и проявляется особенность общей собственности в ситуации с ПИФами. Однако это все-таки особенность, возникшая на почве как раз специфики общей собственности, и потому она не противоречит природе общей собственности, а проблему неизменности их соглашения следует решить путем внесения дополнений в ГК РФ <4>. Действительно, ситуация общей собственности (в том числе складывающаяся при множественности лиц на стороне учредителя ДУ) не может в принципе допускать, что каждый из сособственников сможет лично осуществлять права на общее имущество: даже если каждому из них предоставить право в любое время пользоваться этим имуществом, на деле, если хотя бы двое захотят сделать это одновременно, им придется договариваться, кто будет это делать и в какое время. В связи с этим для общей собственности характерно то, что владение, пользование и распоряжение ею осуществляется в порядке, определяемом соглашением сособственников (п. 1 ст. 246 и п. 1 ст. 247 ГК РФ <5>), а не обязательно самими сособственниками <6>. Невозможность изменения отдельных условий какого-либо соглашения, по нашему мнению, может быть обусловлена только тем, что эти неизменяемые условия являются условиями такого соглашения, установленными императивными нормами, и здесь соглашение сособственников-пайщиков не представляет никакой специфики по сравнению с правилами о договорах, однако имеет специфику по сравнению с правилами об общей собственности. В отличие от нее невозможность расторжения соглашения сособственников-пайщиков, напротив, представляет собой особый случай и для договорного права, однако она имеет под собой основания. Единственной целью образования общей собственности в ПИФе является передача ее в ДУ УК, самостоятельное управление этой общей собственностью пайщикам не нужно, в связи с этим они нисколько не страдают от невозможности изменения или расторжения своего соглашения сособственников, а если им не хочется более участвовать в ПИФе, они могут погасить или продать свой пай - доля в праве общей собственности на ПИФ как таковая им не нужна. -------------------------------- <1> В связи с этим представляется недостатком Закона об ИФ то, что в него не вошла норма, аналогичная предлагавшейся в п. 3 ст. 22 проекта Федерального закона "Об акционерных и паевых инвестиционных фондах" (внесен депутатами ГД ФС РФ А. Л. Головковым, А. Д. Жуковым, М. В. Кузнецовым. Принят к рассмотрению Советом ГД ФС РФ (протокол заседания N 93 от 23.06.97)) и ст. 14 проекта Федерального закона "Об инвестиционных фондах" (внесен депутатами ГД ФС РФ В. А. Тарачевым, С. Н. Гвоздевой, В. Ю. Кузнецовым, Г. И. Лунтовским, Н. Н. Савельевым, А. А. Мазуро. Принят к рассмотрению Советом ГД ФС РФ (протокол заседания N 93 от 23.06.97)): пайщики не вправе совершать какие-либо сделки с имуществом, составляющим ПИФ. Такое правило целесообразно было закрепить в нем, однако следует при этом уточнить, что пайщики не вправе лично (а не в лице УК) осуществлять и исполнять права и обязанности, входящие в состав ПИФа, а также распоряжаться ими. <2> Предложение урегулировать в соответствии с п. 1 ст. 246 ГК РФ в договоре о создании ОФБУ порядок распоряжения общим имуществом в составе ОФБУ в свое время внес П. В. Турышев (см.: Турышев П. В. Траст и договор доверительного управления имуществом: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 131). <3> Близкая по смыслу норма предлагалась А. Е. Абрамовым в его проекте Федерального закона "О паевых инвестиционных фондах" (www. aea. ru/data/article_law2.php, 03.06.2005): заключая договор коллективного инвестирования, инвесторы тем самым соглашаются, что владение, пользование и распоряжение имуществом, составляющим ПИФ, осуществляется УК (абз. 3 п. 4 ст. 3). <4> См.: Зайцев О. Р. О некоторых вопросах доверительного управления паевыми инвестиционными фондами // Закон. 2004. N 7; Степанова Т. Г. Указ. соч. С. 123; Фунтикова Н. В. Доверительное управление по российскому законодательству и доверительная собственность по англо-американскому праву: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 192. <5> На первый взгляд п. 2 ст. 247 ГК РФ устанавливает обязательность предоставления сособственнику по его требованию части общего имущества в его владение и пользование. Однако, если толковать его систематически вместе с п. 1 той же статьи, то, при наличии соглашения сособственников о том, что владение и пользование общим имуществом осуществляется только третьим лицом, следует признать, что ни один из сособственников не вправе уже претендовать на предоставление ему части общего имущества во владение и пользование потому, что существует соглашение, в котором и он участвует; не вправе он при наличии такого соглашения и требовать компенсации, ибо ее он, на основании п. 2 ст. 247 ГК РФ, вправе требовать от других сособственников, владеющих и пользующихся общим имуществом, однако как раз таких сособственников в данном случае и нет. <6> В связи с этим представляется неверным тезис Д. И. Степанова, являющегося противником признания пайщиков общими собственниками, о том, что отношения общей собственности предполагают осуществление правомочий собственников именно сособственниками, в ПИФе же эти правомочия не могут ими реализовываться (порознь или сообща), ибо их реализует УК (Степанов Д. И. Указ. соч. С. 60 - 61). Соглашением участников долевой собственности могут быть установлены самые различные способы осуществления права собственности на общее имущество: сдача его всего в аренду третьим лицам, выдача доверенности третьему лицу для продажи общего имущества, передача имущества на хранение в музей для его экспозиции и т. п. Отсутствуют в связи с этим в гл. 16 ГК РФ нормы, которые требовали бы на основании п. 4 ст. 182 ГК РФ совершения сделок с общим имуществом только лично сособственниками. Трудно согласиться и с тем, что пайщики не могут осуществить свое право собственности порознь: ведь распоряжение паями (а значит, и долями в праве общей собственности) есть в том числе и осуществление права общей собственности. По этим же причинам представляется неверным утверждение А. Цыкунова о том, что по причине того, что пользуется и распоряжается вещами, входящими в состав ПИФа, УК, к ПИФам неприменимы ст. 246 и 247 ГК РФ (Цыкунов А. Указ. соч. @).

Пункт 2 ст. 246 ГК РФ, устанавливающий право сособственника распоряжаться своей долей, также применим к ПИФам - с учетом только того, что распоряжение ею осуществляется путем распоряжения паем (п. 5 ст. 14 Закона об ИФ). А. Цыкунов признает ст. 248 ГК РФ применимой к ПИФам с оговорками, так как "каждый пайщик получает прирост к своей доле соразмерно этой доле" <*>. Соглашаясь с тем, что ст. 248 ГК РФ также применима к ПИФам (действительно, согласно п. 1 ст. 10 Закона об ИФ имущество, полученное в процессе управления ПИФом, включается в его состав <**>), неясно, в чем же здесь оговорки (к сожалению, сам указанный автор не уточняет этого). По нашему мнению, сложность применения ст. 248 ГК РФ к ПИФам состоит только в том, что она допускает установление иного соглашением сособственников, а не законом (применительно к ПИФам это Закон об ИФ). Однако это свидетельствует не о том, что в данном вопросе общая собственность пайщиков не соответствует конструкции общей собственности по гл. 16 ГК РФ, а о том, что необходимо дополнение гл. 16 ГК РФ. Также действует для ПИФов и ст. 249 ГК РФ, поскольку расходы по ДУ ПИФами осуществляются за счет имущества, входящего в состав ПИФов (п. 3 ст. 41 Закона об ИФ), каждый пайщик и участвует в них в результате именно пропорционально своей доле <***>. -------------------------------- <*> Цыкунов А. Указ. соч. @. <**> Эта норма является также проявлением правила п. 2 ст. 1020 ГК РФ о том, что все права, приобретенные в связи с ДУ, поступают в состав управляемого имущества. <***> С этим согласен и А. Цыкунов (Указ. соч. @).

В силу прямого указания абз. 3 п. 2 ст. 11 (присоединяясь к договору ДУ ПИФом, пайщик тем самым отказывается от осуществления преимущественного права приобретения доли в праве собственности на имущество, составляющее ПИФ, при этом соответствующее право прекращается <1>) не применяется в ПИФах преимущественное право покупки, предусмотренное ст. 250 ГК РФ <2>. В связи с этим высказывается мнение, что "отказ инвесторов от права преимущественной покупки доли (инвестиционного пая) в общем имуществе ПИФа нарушает основополагающий принцип права общей собственности и подтверждает предположение, что сособственники ПИФа не представляют никакой общности" <3>. Существование преимущественного права покупки доли в праве общей собственности является традицией российского права: его предусматривали ст. 555 и 1314 Свода законов Российской Империи <4>, предлагалось закрепить его и в ст. 824 проекта Гражданского уложения Российской Империи, впоследствии оно устанавливалось ст. 64 ГК 1922 г. и ст. 120 ГК 1964 г. Между тем если обратиться к зарубежному опыту, то обнаружится, что институт преимущественного права покупки не связан неразрывно с правом общей собственности <5>: его не было в классическом римском частном праве <6>, в Германии и Франции оно существует только в случае продажи доли в наследственном имуществе, но не в другом общем имуществе <7>. В отечественной литературе, обосновывая существование преимущественного права покупки, указывают на то, что оно выражает интерес участников общей собственности в сокращении числа сособственников и в увеличении своих долей, дает участникам общей собственности возможность контролировать имеющий для них значение персональный состав совладельцев <8>. Как видно, ни один из этих аргументов неприменим к открытым ПИФам <9> - пайщикам ПИФов этого типа все равно, сколько их всего по количеству, потребность в увеличении своей доли они всегда могут осуществить путем приобретения новых паев у УК (абз. 1 п. 1 ст. 24), персональный состав пайщиков им также безразличен - в связи с этим вполне обоснованно исключение преимущественного права покупки доли в отношении пайщиков открытых ПИФов <10>. Для пайщиков же интервальных ПИФов может иметь значение только второй аргумент, ибо в период между сроками приема заявок на приобретение паев они не могут приобрести новые паи у УК (абз. 2 п. 1 ст. 24), а для пайщиков закрытых ПИФов - только второй (у них вообще очень редко бывает после формирования ПИФа возможность приобрести паи у УК) и третий аргументы (пайщики закрытых ПИФов, в отличие от пайщиков ПИФов других типов, ряд решений вырабатывают между собой на общем собрании пайщиков - ст. 18). Однако, как видно из вышеизложенного, Закон об ИФ исключает право преимущественной покупки для ПИФов всех типов. Это обусловливается тем, что, как отмечают Н. Г. Доронина и Н. Г. Семилютина, целью участия в ПИФе является инвестирование денежных средств и последующий их возврат путем продажи пая, а "ликвидность инвестиционного пая или возможность быстрого превращения ценной бумаги в денежные средства является основным условием инвестирования" <11>. Соглашаясь с тем, что ликвидность пая является важным достоинством ПИФа как механизма инвестирования, все же представляется, что Закон об ИФ мог бы для интервальных ПИФов и особенно закрытых ПИФов допустить возможность установления в правилах ДУ ПИФом преимущественного права покупки паев, хотя бы в то время, когда пайщики не имеют возможности приобрести паи у УК <12> - те пайщики, кто не захотел бы обременять себя преимущественным правом, просто не стали бы приобретать паи таких интервальных и закрытых ПИФов, остановив свой выбор на тех, правила ДУ которыми преимущественного права покупки не предусматривают. В связи с этим если все-таки согласиться с внесением предлагаемой нормы в Закон об ИФ, то ее также нужно сопроводить указанием на то, что если право преимущественной покупки паев вносится уже в качестве дополнений в правила ДУ ПИФом, в которых не было изначально такого права, то оно может распространяться только на случаи продажи паев, приобретенных после вступления в силу таких дополнений в правила. Возможность такой диспозитивности также известна отечественному законодательству о других видах преимущественных прав. Так, установление преимущественного права не императивной нормой закона, а уставом допускает абз. 4 п. 3 ст. 7 Федерального закона "Об акционерных обществах". ГК РФ также для преимущественного права заключения договора аренды на новый срок предусматривает возможность исключения его договором (п. 1 ст. 621). -------------------------------- <1> До Закона об ИФ в Указе Президента РФ от 26 июля 1995 г. N 765 "О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации" такой нормы не было, но в литературе предлагалось ее установить (см.: Макарчук З. В. Правовое регулирование деятельности инвестиционных фондов в России и США: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 128). Вместе с тем трудно согласиться с тем, что фактически право преимущественной покупки паев (оно же и обязанность) принадлежит УК (Лебедев В. Н. Указ. соч. С. 128; Макарчук З. В. Указ. соч. С. 126 - 127), поскольку нормы о таком праве (или обязанности) не было в Указе N 765 и нет в Законе об ИФ. <2> Хотя ст. 250 ГК РФ буквально говорит о преимущественном праве покупки, а абз. 3 п. 2 ст. 11 Закона об ИФ - о преимущественном праве приобретения, нет сомнений в том, что речь идет об одном и том же, ибо п. 5 ст. 250 ГК РФ устанавливает, что правила п. 1 - 4 той же статьи о преимущественном праве покупки применяются и при отчуждении доли по договору мены, по которому доля уже не покупается, а приобретается. Возможно, термин "преимущественное право приобретения" был заимствован Законом об ИФ из Федерального закона об акционерных обществах (абз. 4 п. 3 ст. 7 и ст. 40 - 41). Поскольку все же в Законе об ИФ речь идет о преимущественном праве применительно к ситуации общей собственности, то более точным было бы употребление термина "преимущественное право покупки". <3> Лебедев В. Н. Указ. соч. С. 131; Макарчук З. В. Указ. соч. С. 129. <4> См.: Зимелева М. В. Указ. соч. С. 62; Леонова Л. Ю. Преимущественное право покупки: история возникновения, осуществление и защита // Законодательство. 2002. N 9; Товстолес Н. Н. Общая собственность по русскому гражданскому праву // Журнал Министерства юстиции. 1900. N 8. С. 166 - 167; Фоков А. П. Теоретические и практические проблемы распоряжения имуществом, находящимся в общей долевой и совместной собственности // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N 10. По сути, преимущественное право покупки содержалось еще в ст. 14 гл. XVII Уложения царя Алексея Михайловича 1649 г., упоминалось оно и в ст. 160 Устава купеческого судоходства 1781 г. (Зимелева М. В. Указ. соч. С. 62 - 63; Товстолес Н. Н. Указ. соч. С. 147 - 148; 151 - 152). <5> Отмечавшая это М. В. Зимелева вообще выступала против преимущественного права покупки в советском праве (Зимелева М. В. Указ. соч. С. 64), высказывался против его сохранения и А. Кусиков в работе: О праве совладельца на преимущественную покупку продающейся доли соучастника // Вестник советской юстиции. 1927. N 23. С. 794. <6> См.: Зелер В. Ф. Учение о праве общей собственности по римскому праву. Харьков: Тип. Адольфа Дарре, 1895. С. 105; Зимелева М. В. Указ. соч. С. 60; Скловский К., Смирнова М. Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве // Хозяйство и право. 2003. N 10. <7> См.: Зимелева М. В. Указ. соч. С. 61 - 62. <8> См.: Гаврилов Э. Преимущественное право покупки // Российская юстиция. 2001. N 2; Гражданское право: В 4 т. Т. 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права: Учебник для студентов вузов / Отв. ред. Е. А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 126 (автор гл. 22 - Е. А. Суханов); Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. Изд. 3-е, испр. и доп. / Отв. ред. С. Н. Братусь, О. Н. Садиков. М.: Юридическая литература, 1982. С. 156 (автор комм. к ст. 120 - Е. А. Поссе); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). Изд. 3-е, испр., доп. и перераб. с использованием судебно-арбитражной практики / Рук. авт. колл. и отв. ред. О. Н. Садиков. М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", ИНФРА-М, 2005. С. 649 (автор комм. к гл. 16 - Ю. К. Толстой); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2004 (автор комм. к ст. 250 - З. С. Беляева); Леонова Л. Ю. Указ. соч.; Мананкова Р. П. Правоотношение общей долевой собственности граждан по советскому законодательству. Томск: Изд-во Томского ун-та, 1977. С. 105 - 106; Скловский К. И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М.: Статут, 2004; Скловский К., Смирнова М. Указ. соч. <9> Неочевидными представляются они и в обычной ситуации общей собственности: если проводить их до конца, то любая смена сособственника (а не только в результате продажи или мены доли) должна сопровождаться преимущественным правом сособственников, но этого нет - наличие же его только в отдельных случаях не позволяет достичь упомянутых целей. <10> Как будто об открытых ПИФах писала М. В. Зимелева следующие строки: "Право преимущественной покупки имеет смысл с точки зрения интересов участников общей собственности лишь в тех случаях, когда они заинтересованы в личной связи, на основе которой создается и управляется общее имущество, и в личных качествах своих товарищей по этому управлению", если же вокруг общего объекта "группируются лица, не стоящие друг к другу в каких-то особых личных отношениях", то "каждый из них значительно более заинтересован в возможности свободно продать свою долю в случае, если участие в общей собственности для него почему-либо неприятно или невыгодно, чем в возможности приобрести долю своего сотоварища в случае ее отчуждения" (Зимелева М. В. Указ. соч. С. 61). Ранее сходную позицию занимал К. Д. Кавелин: "Когда участие в общей собственности не требует особливых личных качеств, или когда соучастники не связаны личным обязательством, выход из числа участников общей собственности может совершаться совершенно свободно передачею пая или доли любому постороннему лицу, без всяких ограничений" (Кавелин К. Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам (в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения) // Избранные труды по гражданскому праву. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2003. С. 264 - 265). <11> Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Комментарий к Федеральному закону "Об инвестиционных фондах". М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003 (комм. к ст. 11). А. Ю. Буркова также отмечает, что при продаже паев на вторичном рынке не действуют какие-либо преимущественные права, которые бы затруднили реализацию паев инвестором (Буркова А. Ю. Инвесторы паевых инвестиционных фондов: так ли они беззащитны? // Законодательство. 2005. N 2. С. 53). <12> Показательно, что М. В. Зимелева, выступавшая вообще против права преимущественной покупки в советском праве, считала при этом желательным допустить возможность соглашений сособственников о его установлении, имеющих при этом только обязательственную (а не вещную) силу (Зимелева М. В. Указ. соч. С. 64). В настоящее время возможность заключения таких соглашений допускает К. И. Скловский (Скловский К. И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении).

Кроме того, вызывает возражение то, как Закон об ИФ исключает применение преимущественного права покупки в отношении ПИФов - Ю. С. Любимов отмечает, что "по смыслу п. 2 ст. 250 ГК РФ отказ участника общей собственности от преимущественного права приобретения доли другого участника возможен только после уведомления об отчуждении доли, поступившего в его адрес", в связи с чем абз. 3 п. 2 ст. 11 Закона об ИФ вступает в противоречие с указанной нормой <*>. По нашему мнению, указанный автор смешивает преимущественное право покупки конкретной доли, о намерении продать которую сообщил ее обладатель (о котором и говорит п. 2 ст. 250 ГК РФ), и преимущественное право покупки как элемент правового режима долевой собственности. Кроме того, по нашему мнению, наличие п. 2 ст. 250 ГК РФ в принципе не исключает применения заложенной в п. 2 ст. 9 ГК РФ возможности установления законом других случаев, когда отказ лица от осуществления принадлежащего ему права влечет прекращение этого права. Представляется, однако, неоправданным использование в отношении преимущественного права покупки механизма отказа от осуществления права, влекущего прекращение права, в то время как в отношении прав на раздел и выдел доли в натуре Закон об ИФ просто предусмотрел отсутствие таких прав. Первый подход является менее удачным, ибо предполагает, что на юридическую секунду такое право все же возникает, а уже затем вследствие отказа от него прекращается <**>. Более логичным было бы преимущественное право покупки в отношении ПИФов также просто исключить, а не требовать отказа от его осуществления. -------------------------------- <*> Любимов Ю. С. Правовое положение инвестиционных фондов // Труды по гражданскому праву: К 75-летию Ю. К. Толстого / Под ред. А. А. Иванова. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003. С. 199. <**> Так же отрицательно, на наш взгляд, следует оценить и воспроизведение законодателем этого неудачного подхода Закона об ИФ и в п. 2 ст. 18 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах".

Касаясь причин отказа Закона об ИФ от преимущественного права покупки, следует отметить и то, что доля в праве общей собственности на вещи, входящие в состав ПИФа, не есть единственная составляющая пая - прежде всего он включает в себя еще и обязательственные права пайщика в отношении УК (п. 1 ст. 14), в отношении которых в ГК РФ нет правил о преимущественном праве покупки <*>. Между тем ст. 250 ГК РФ не предусматривает случая продажи доли не в отдельности, а в совокупности с другими правами, для которых не установлен режим преимущественного права покупки, в этих случаях применение его становится сомнительным. Так, показательно, что в литературе признается, что при продаже доли в общем имуществе многоквартирного дома вместе с продажей квартиры не применяется преимущественное право покупки доли, хотя ст. 290 ГК РФ и не говорит прямо об этом <**>. -------------------------------- <*> Эти права, как уже отмечалось, также являются общими и потому можно ставить вопрос о применении к ним норм гл. 16 ГК РФ, в том числе и ст. 250, однако в настоящее время ГК РФ этого напрямую не предусматривает. <**> См.: Крашенинников П. В. Сделки с жилыми помещениями: комментарий гражданского и жилищного законодательства и практика его применения. Изд. 4-е, перераб. и доп. М.: Статут, 2002; Савельев Д. Долевая собственность в кондоминиуме // Российская юстиция. 2000. N 10; Фогель В. А. Особенности осуществления права общей долевой собственности на общее имущество многоквартирного дома // Юрист. 2002. N 12.

Не применяется к ПИФам ст. 251 ГК РФ о моменте перехода доли в праве общей собственности, поскольку эта доля в составе пая как бездокументарной ценной бумаги переходит только в момент внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя пая в реестре пайщиков или по счету депо (п. 2 ст. 149 ГК РФ, п. 1, 2 и 5 ст. 14 и ст. 47 Закона об ИФ, п. 9.1 Положения о порядке ведения реестра владельцев инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов (утв. Постановлением ФКЦБ от 7 июня 2002 г. N 20/пс)). Однако переход доли именно с момента заключения договора, как видно из диспозитивного характера абз. 1 ст. 251 ГК РФ, не является принципиальной чертой права общей собственности (противоречие носит не содержательный, а формальный характер, иное для ПИФов установлено законом, а не соглашением). Согласно абз. 2 п. 2 ст. 11 раздел имущества, составляющего ПИФ, и выдел из него доли в натуре не допускаются. В связи с этим противниками общей собственности пайщиков (и соответственно сторонниками признания УК собственником ПИФа) высказываются мнения о том, что к ПИФам не может быть применена ст. 252 ГК РФ <1>, а права на раздел и на выдел - это неотъемлемая черта долевой собственности как вещно-правовой конструкции <2>. Однако, как представляется, они не учитывают того, что п. 1 ст. 252 ГК РФ говорит о праве сособственников на раздел общего имущества, не указывая при этом на то, что такой раздел должен осуществляться обязательно в натуре - он указывает на то, что раздел осуществляется по соглашению сособственников, которые могут достигнуть соглашения о разделе общего имущества не только путем раздела его в натуре, а путем, например, продажи общего имущества и раздела полученной суммы <3>, и именно такого соглашения, по нашему мнению, и достигают пайщики как сособственники <4> (при этом, однако, возникает уже затронутый вопрос о том, что они не могут изменить или расторгнуть это соглашение в силу императивной нормы Закона об ИФ, что требует изменения ГК РФ). Кроме того, отметим, что некоторые зарубежные законодательства допускают заключение сособственниками соглашений, лишающих их самих права требовать раздела вообще или в течение определенного срока, при этом, правда, при определенных условиях такое право все же может быть реализовано, но уже в порядке исключения <5>, более того, п. 4 ст. 244 ГК РФ прямо допускает установление случаев, когда невозможен раздел общего имущества - эти факты также свидетельствуют о том, что право на раздел не следует рассматривать как безусловное право в рамках общей собственности, без которого она немыслима <6>. -------------------------------- <1> См.: Цыкунов А. Указ. соч. @. Ю. С. Любимов также отмечает, что установленный в абз. 2 п. 2 ст. 11 запрет на раздел ПИФа и выдел доли из него прямо противоречит п. 1 и 2 ст. 252 ГК РФ (Любимов Ю. С. Указ. соч. С. 199). <2> См.: Липавский В. Указ. соч. С. 49; Шевченко Г. Н. Ценные бумаги "коллективного инвестирования" // Журнал российского права. 2005. N 6. С. 19 - 20. <3> По сути, это также будет раздел в натуре, поскольку полученные от продажи наличные деньги составят также общую собственность. Ряд иностранных правопорядков прямо предусматривает такой способ раздела, как продажа общего имущества и раздел полученных от продажи сумм - § 753 (1) ГГУ, п. 2 ст. 361 и ст. 1365 ГК Молдовы, § 148 (3) ГК Венгерской Народной Республики, п. "а" ст. 40 Закона Израиля о недвижимом имуществе, п. "б" ст. 10 Закона Израиля о движимом имуществе - более того, этот способ ставится зарубежным правом, по свидетельству М. В. Зимелевой, во главу угла (Зимелева М. В. Указ. соч. С. 65). Такой порядок в числе других предлагался и в ст. 832 Проекта Гражданского уложения Российской Империи, а также предусматривался в подп. 4 п. 1 ст. 123 ГК 1964 г. <4> Норма абз. 2 п. 2 ст. 11 Закона об ИФ сформулирована так, что ее можно толковать двояко: слова "в натуре" можно считать относящимися только к выделу доли, а можно и к разделу, и к выделу. По нашему мнению, верно последнее толкование, ибо, во-первых, если бы законодатель хотел подчеркнуть, что в натуре не допускается только выдел доли, то он легко сделал бы это, переставив слова "выдел доли" и "раздел" местами, однако он этого не сделал, и, во-вторых, вряд ли логично было бы не допускать выдел доли только в натуре, а раздел вообще, ибо, как справедливо писала М. В. Зимелева, "выдел является как бы частным случаем раздела" (Зимелева М. В. Указ. соч. С. 66). В связи с этим обращает на себя внимание то, что в п. 3 ст. 22 проекта Федерального закона "Об акционерных и паевых инвестиционных фондах" предлагалось установить, что имущество, составляющее ПИФ, не может быть разделено владельцами его паев, однако Закон об ИФ не воспринял такую формулировку, как представляется, именно потому, что оно может быть разделено, но не в натуре. <5> §§ 749 (2) и 1010 (1) ГГУ (при этом §§ 751 и 1010 (1) дополнительно прямо предусматривают, что такое соглашение действует и для сингулярных правопреемников (в отношении земли - если такое соглашение зарегистрировано в поземельной книге)), п. 1 ст. 357, ст. 359 и п. 2 ст. 1363 ГК Молдовы, п. "б" ст. 37 Закона Израиля о недвижимом имуществе, п. "а" ст. 10 Закона Израиля о движимом имуществе. Разрешающая заключение соглашения об отказе от раздела на срок норма предлагалась и в ст. 827 проекта ГУ РИ. Зелер В. Ф. Указ. соч. С. 53. Зимелева М. В. Указ. соч. С. 68. К. И. Скловский полагает, что и по ГК РФ возможно заключение таких соглашений на срок, но не бессрочно (Скловский К. И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении). <6> Как писала М. В. Зимелева, свобода раздела не является неотъемлемым атрибутом общей собственности, ибо "в условиях, когда общее имущество составляет основу общей хозяйственной деятельности и когда изъятие части этого имущества может вредно отозваться на этой последней, не только раздел, но даже выдел либо ограничивается, либо вовсе не допускается" (Зимелева М. В. Указ. соч. С. 67).

Применительно к праву на выдел также, по нашему мнению, следует учитывать, что п. 2 ст. 252 ГК РФ говорит о праве на выдел, но не указывает на то, что доля должна выделяться именно в натуре <1>. Как видно из абз. 1 п. 3 ст. 252 ГК РФ, право на выдел именно в натуре возникает у сособственника только в том случае, если сособственники не достигнут соглашения о способе и условиях выдела, но именно такого соглашения, по нашему мнению, и достигают пайщики, и оно как раз предусматривает выплату компенсации <2>. Более того, как справедливо было отмечено в заключении Правового управления Аппарата ГД ФС РФ от 14 февраля 2000 г. N 2.2-15/160, на проект Федерального закона "Об инвестиционных фондах" и соответствующий проект постановления Государственной Думы п. 3 ст. 252 ГК РФ допускает установление в законе случаев, когда выдел в натуре доли из общего имущества не допускается, и таким законом и является Закон об ИФ <3>, <4>. В связи с этим представляется неверным мнение Г. Н. Шевченко о том, что Закон об ИФ, не допуская выдела доли в натуре, не согласовывается в этом вопросе с гражданским законодательством <5>. Кроме того, на самом деле выдел доли при погашении пая чаще всего (а раздел ПИФа всегда) происходит в натуре, поскольку обычно выплата компенсации при погашении пая выплачивается за счет средств, составляющих ПИФ (абз. 1 ст. 25), а при прекращении ПИФа между пайщиками делятся средства, имевшиеся в составе ПИФа и полученные от продажи неденежных активов ПИФа, которые также поступают в ПИФ (п. 1 ст. 32), другое дело, поскольку выделяются (делятся) не наличные деньги, а безналичные (то есть не вещи, а права требования), прямое применение норм об общей собственности невозможно, что формально не позволяет признать такой выдел и раздел "натуральными". Как уже отмечалось, в ГК РФ нет подробных правил об общности иных, кроме права собственности, прав. Однако в их отсутствие в силу аналогии закона могут, по нашему мнению, применяться нормы гл. 16 ГК РФ. О справедливости такого подхода свидетельствует и то, что абз. 3 п. 2 ст. 1050 ГК РФ устанавливает, что раздел общих прав требования товарищей по договору простого товарищества осуществляется как раз в порядке, предусмотренном ст. 252 ГК РФ. В связи с этим нельзя не согласиться с В. А. Беловым в том, что "институт права общей собственности вполне может стать базой для конструирования родового понятия общих субъективных гражданских прав, т. е. прав, принадлежащих одновременно нескольким лицам" <6>. -------------------------------- <1> В отличие от ГК Украины, п. 1 ст. 364 которого закрепляет за сособственником именно право на выдел доли в натуре. В связи с этим обращает на себя внимание то, что в п. 3 ст. 22 проекта Федерального закона "Об акционерных и паевых инвестиционных фондах" предлагалось установить, что пайщики не вправе требовать выдела своей доли из имущества, составляющего ПИФ, однако Закон об ИФ не воспринял такую формулировку, как представляется, именно потому, что доля может быть выделена, но не в натуре. Вообще, выдел доли путем выплаты компенсации отнюдь не противоречит правовой природе общей собственности - о нем прямо говорит абз. 2 п. 3 ст. 252 ГК РФ. Не является оригинальной и идея о выделе только путем выплаты денег - в свое время ст. 292 ГК 1922 г. устанавливала, что при выбытии товарища из простого товарищества его доля выделялась наличными деньгами. <2> Интересно, что ст. 65 ГК 1922 г. допускала установление невозможности выдела доли не только законом, но и договором. По этому поводу М. В. Зимелева отмечала, что возможность такого договорного отказа от права на выдел никак не ограничивалась сроком, но в любое время такой договор всегда может быть отменен последующим соглашением (Зимелева М. В. Указ. соч. С. 69). Применительно к ПИФам, как видно, особенность состоит снова в том, что соглашение о порядке выдела доли не может быть изменено или расторгнуто в последующем. <3> Отметим, что случай с ПИФами отнюдь не единственный - так, не допускает выдел в натуре доли в общем имуществе многоквартирного дома подп. 1 п. 4 ст. 37 ЖК РФ. <4> Представляется, что в абз. 2 п. 3 ст. 252 ГК РФ логично было бы также упомянуть и о невозможности раздела в натуре в силу закона (п. 4 ст. 244 говорит о ситуации установления законом невозможности раздела вообще, а не только в натуре), ибо странной представляется ситуация, когда закон запрещает выдел доли в натуре, но не запрещает раздел в натуре, тем более что любой выдел всегда может перерасти в раздел, если примеру одного сособственника последуют другие. <5> См.: Шевченко Г. Н. Указ. соч. С. 19. <6> Право общей собственности // Законодательство. 2002. N 11.

А. Цыкунов полагает, что ст. 255 ГК РФ не может применяться к ПИФам, раз Закон об ИФ (абз. 2 п. 2 ст. 11) не допускает выдел в натуре доли из ПИФа <*>. Однако он, как представляется, не учитывает того, что, как уже отмечалось, абз. 2 п. 3 ст. 252 ГК РФ допускает установление в законе случаев, когда выдел доли в натуре невозможен, и именно таким законом и является Закон об ИФ, в связи с чем в этом противоречия между Законом об ИФ и ст. 255 ГК РФ нет. Однако, по нашему мнению, очевидно, что нецелесообразно было бы распространять на ПИФы правило абз. 2 ст. 255 ГК РФ в части необходимости обращения кредитора вначале с требованием к другим сособственникам о приобретении ими доли должника, ибо это, по сути, есть проявление преимущественного права покупки <**>, в связи с чем более логично применение кредитором пайщика установленного п. 3 ст. 255 ГК РФ порядка обращения взыскания на доли напрямую (минуя других сособственников), именно так, по нашему мнению, можно толковать п. 3 ст. 15 Закона об ИФ. Кроме того, эту последнюю норму о том, что обращение взыскания по долгам пайщиков на имущество, составляющее ПИФ, не допускается, а взыскание обращается на принадлежащие им паи, следует также понимать в том смысле, что нельзя обращать взыскание отдельно на долю в праве общей собственности, а нужно также обращать взыскание на весь пай, но тут никакого противоречия со ст. 255 ГК РФ также нет. -------------------------------- <*> См.: Цыкунов А. Указ. соч. @. <**> Прямо называет его таковым Ю. К. Толстой (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. колл. и отв. ред. О. Н. Садиков. С. 658). К. И. Скловский отмечает, что "право на выкуп доли по требованию кредиторов одного из участников, хотя и предусматривает определенные преимущества участников общей собственности, не является преимущественным правом покупки" и "поэтому если доля будет продана с публичных торгов или реализована иным образом с нарушением прав участников на выкуп, то они вправе требовать признания этой продажи недействительной с соблюдением общего порядка защиты гражданских прав (ст. ст. 12, 166), а не в порядке, предусмотренном ст. 250", "продажа доли с публичных торгов может быть оспорена участниками общей собственности по правилам для оспоримых сделок (ст. 449)" (Скловский К. И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении). Соглашаясь с тем, что последствия нарушения права сособственников, о котором говорит абз. 2 ст. 255 ГК РФ, являются иными, нежели последствия нарушения ст. 250 ГК РФ, представляется возможным все же считать и механизм абз. 2 ст. 255 ГК РФ также проявлением права преимущественной покупки, ибо содержание обеих норм (с точки зрения регулятивной, а не охранительной) одинаково: прежде чем продать долю третьим лицам, предложи купить сособственникам.

Как видно из вышеизложенного, неверно мнение о том, что большая часть статей ГК РФ о праве общей собственности не может применяться к ПИФам, что будто бы делает сомнительной всю общую собственность пайщиков <*>, ибо, напротив, как раз большая часть их вполне к ПИФам применима, а те из них, которые неприменимы, не составляют неотъемлемых черт режима общей собственности. -------------------------------- <*> См.: Цыкунов А. Указ. соч. @.

Название документа