Выбор учредителей для дочернего общества

ВЫБОР УЧРЕДИТЕЛЕЙ ДЛЯ ДОЧЕРНЕГО ОБЩЕСТВА

А. ИВАНЮК

Анна Иванюк, старший юрист Департамента правового консультирования ЗАО "Аудиторско-консультационная группа "Развитие бизнес-систем".

Одним из наиболее значимых законодательных ограничений при создании хозяйственного общества является запрет, согласно которому его учредителем (акционером, участником) не может быть другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Это правило установлено п. 2 ст. 10 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (в ред. от 29 декабря 2004 г.; далее - Закон об АО) и пп. 3 п. 2 ст. 7 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в ред. от 29 декабря 2004 г.; далее - Закон об ООО). Данное ограничение особенно актуально для организации, намеревающейся создать дочернее общество (далее - ДО).

Выходом из рассматриваемой ситуации является привлечение иного лица в качестве второго учредителя создаваемого ДО. Действующее законодательство РФ предусматривает, что учредителями хозяйственных обществ могут выступать: - физические лица; - юридические лица; - государственные органы и органы местного самоуправления; - публично-правовые образования (Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования). Рассмотрим нюансы, связанные с участием перечисленных субъектов в создаваемых ДО. 1. Физические лица в качестве второго учредителя создаваемого ДО. Возможность привлечения физических лиц в качестве второго учредителя ДО предусмотрена п. 1 ст. 10 Закона об АО, п. 1 ст. 7 Закона об ООО. В рассматриваемой ситуации представляется, что целью участия физических лиц будет являться номинальное держание акций (долей участия). При этом акция поступает в частную собственность физического лица (ст. 213 ГК РФ). 2. В качестве второго учредителя создаваемого ДО могут выступать коммерческие и некоммерческие организации (п. 1 ст. 10 Закона об АО, п. 1 ст. 7 Закона об ООО, п. 1 ст. 50 ГК РФ). Принципиальное отличие привлечения юридического лица в качестве второго учредителя - возможность установления контроля за таким учредителем. В связи с этим основным критерием при выборе определенного юридического лица в качестве второго учредителя является возможность его учреждения одним лицом - хозяйственным обществом (т. е. первым учредителем). Пункт 2 ст. 50 ГК РФ предусматривает, что юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Однако не все перечисленные коммерческие организации могут быть учреждены одним лицом. Так, не могут быть учреждены одним лицом хозяйственные товарищества (п. 1 ст. 69, п. 1 ст. 82 ГК РФ) и производственные кооперативы (п. 1 ст. 107 ГК РФ). Кроме того, участниками производственного кооператива, как правило, являются граждане; участие юридических лиц допускается, но должно быть предусмотрено законом и учредительными документами кооператива (п. 1 ст. 107 ГК РФ). Согласно ст. 113 ГК РФ унитарное предприятие учреждается Российской Федерацией, субъектом РФ, муниципальным образованием. Таким образом, из всех перечисленных форм коммерческих организаций при выборе второго учредителя создаваемого ДО могут быть использованы лишь хозяйственные общества в форме акционерного общества, общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью. Однако в данной ситуации появляется тот же запрет: хозяйственные общества могут быть учреждены одним лицом за исключением случаев, когда учредитель таких хозяйственных обществ состоит из одного лица (п. 2 ст. 10 Закона об АО, пп. 3 п. 2 ст. 7 Закона об ООО). Следовательно, создание новых коммерческих организаций не решает проблему второго учредителя создаваемого ДО. По общему правилу хозяйственное общество может выступать учредителем некоммерческой организации в силу своей правоспособности, возникшей в момент государственной регистрации общества в качестве юридического лица (ст. 49 ГК РФ). Ограничения на учреждение и участие одного юридического лица в некоммерческих организациях обусловлены организационно-правовой формой соответствующей некоммерческой организации. ГК РФ и Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (в ред. от 23 декабря 2003 г.; далее - Закон о некоммерческих организациях) предусматривают следующие организационно-правовые формы некоммерческих организаций: - потребительский кооператив; - общественные и религиозные организации (объединения); - фонд; - государственная корпорация; - некоммерческие партнерства; - учреждение; - автономная некоммерческая организация; - объединения юридических лиц (ассоциации и союзы). Однако не все перечисленные некоммерческие организации могут быть учреждены одним лицом. Так, не могут быть учреждены одним лицом некоммерческие партнерства (п. 2 ст. 15 Закона о некоммерческих организациях), ассоциации и союзы (п. 2 ст. 15 Закона о некоммерческих организациях), потребительские кооперативы (п. 1 ст. 116 ГК РФ). Кроме того, участниками (членами) общественных и религиозных организаций (объединений) могут быть только граждане (п. 1 ст. 6 Закона о некоммерческих организациях). Согласно ст. 7.1 Закона о некоммерческих организациях государственная корпорация учреждается государством. Также не могут быть созданы одним лицом общественные объединения (ст. ст. 5, 6 Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях" (в ред. от 2 ноября 2004 г.)). Таким образом, хозяйственное общество может выступать единственным учредителем в некоммерческих организациях следующих организационно-правовых форм (п. 1 ст. 7, п. 1 ст. 9, п. 1 ст. 10, п. 2 ст. 15 Закона о некоммерческих организациях): - учреждение (кроме общественного); - фонд (кроме общественного); - автономная некоммерческая организация. Возможность использовать некоммерческие организации в качестве второго учредителя при создании ДО связана с вопросом осуществления такими организациями предпринимательской деятельности. Согласно п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях такая организация может осуществлять предпринимательскую деятельность, в частности, в форме участия в хозяйственных обществах. Однако по смыслу п. 3 ст. 50 ГК РФ и ст. 24 Закона о некоммерческих организациях предпринимательская деятельность некоммерческой организации должна осуществляться с соблюдением двух основных правил: 1) предпринимательская деятельность должна соответствовать целям деятельности некоммерческой организации, которые предусмотрены ее учредительными документами; 2) предпринимательская деятельность осуществляется лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых некоммерческая организация создана. Определенные трудности вызывает вопрос о критериях оценки соответствия предпринимательской деятельности целям деятельности некоммерческой организации и направленности предпринимательской деятельности на достижение этих целей. Известно, что некоммерческая деятельность для некоммерческих организаций является основным видом деятельности. Из п. 3 ст. 50 ГК РФ и ст. 24 Закона о некоммерческих организациях следует, что предпринимательская деятельность должна носить вспомогательный характер, она призвана поддерживать некоммерческую деятельность. Этому способствует и правовой режим доходов, полученных некоммерческой организацией от предпринимательской деятельности: такие доходы запрещается перераспределять между учредителями организации, они признаются одним из источников формирования имущества некоммерческой организации (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 26 Закона о некоммерческих организациях). Таким образом, доходы от разрешенной предпринимательской деятельности некоммерческой организации являются не только основным источником формирования имущества организации, но и средством обеспечения ее уставных целей: предпринимательская деятельность способствует созданию имущественной базы, которая обеспечивает некоммерческой организации возможность осуществлять ее уставные цели и задачи. В связи с этим основным критерием для оценки является обязательность направления доходов, полученных некоммерческой организацией от разрешенной предпринимательской деятельности, на достижение целей, ради которых она создана. Такой вывод разделяется большинством юристов, которые исследовали вопросы осуществления предпринимательской деятельности некоммерческой организацией. Обобщая вышеизложенное, представляется, что привлечение некоммерческой организации в качестве второго учредителя создаваемого ДО не входит в противоречие с действующим законодательством РФ. Однако в рассматриваемой ситуации необходимо иметь в виду, что прибыль такой некоммерческой организации от участия в ДО следует направлять на реализацию уставных целей некоммерческой организации. Следующим вопросом является определение наиболее оптимальной организационно-правовой формы для создания некоммерческой организации - второго учредителя создаваемого ДО: учреждение, фонд или автономная некоммерческая организация. Правовое положение указанных форм некоммерческих организаций достаточно подробно регламентируются Законом о некоммерческих организациях. В связи с этим представляется необходимым остановиться на особенностях той или иной формы как учредителя ДО, а также на правовых проблемах, возникающих при применении той или иной организационно-правовой формы некоммерческих организаций в качестве учредителя ДО. Общая сравнительная характеристика учреждения, фонда и автономной некоммерческой организации представлена в таблице (см.: Сравнительная характеристика организационно-правовых форм некоммерческих организаций - вторых учредителей ДО). Учреждение в качестве второго учредителя создаваемого ДО. Пожалуй, основной правовой проблемой применения данной формы второго учредителя является наличие риска признания хозяйственного общества - первого учредителя единственным учредителем (акционером, участником) создаваемого ДО и, как следствие, риском возникновения споров о законности создания такого общества. Как известно, имущество закрепляется за учреждением на праве оперативного управления (п. 1 ст. 120 ГК РФ, п. 1 ст. 9 Закона о некоммерческих организациях). Согласно п. 1 ст. 9 Закона о некоммерческих организациях учреждение финансируется полностью или частично собственником (в последнем случае учреждению предоставлена возможность получать доходы от разрешенной собственником учреждения предпринимательской деятельности). Статьи 296 и 298 ГК РФ выделяют следующие две группы имущества учреждения, частично финансируемого собственником: - закрепленное за учреждением имущество и имущество, приобретаемое за счет средств, выделенных ему по смете. Данное имущество является основным и принадлежит учреждению на праве оперативного управления. Правовой режим данного имущества характеризуется правом собственника в установленных законом случаях изъять такое имущество и отсутствием у учреждения права отчуждать или иным способом распоряжаться таким имуществом; - доходы от разрешенной собственником предпринимательской деятельности учреждения и приобретенное за счет этих доходов имущество. Правовой режим данного имущества характеризуется необходимостью учета такого имущества на отдельном балансе, правом учреждения самостоятельно распоряжаться таким имуществом и отсутствием у собственника права изъять такое имущество (п. 2 ст. 298 ГК РФ). В связи с тем что ГК РФ не указывает на природу этого права, в юридической литературе сложились разные мнения относительно права учреждения на данное имущество: одни юристы приравнивают правовой режим такого имущества учреждения к праву хозяйственного ведения, другие относят право учреждения к "особому вещному праву", которое не укладывается ни в рамки права оперативного управления, ни права хозяйственного ведения. Достаточно редко высказывается и третья точка зрения - данное право учреждения является "видом права оперативного управления, отличающимся от самого права оперативного управления несколько большей степенью свободы учреждения в отношении соответствующего имущества и ограничением права собственника на его изъятие". Единственный вывод, который можно сделать, - доходы от разрешенной собственником предпринимательской деятельности учреждения и приобретенное за счет этих доходов имущество не являются собственностью учреждения. Учреждение отвечает по своим обязательствам только денежными средствами; ст. 120 ГК РФ не предусматривает возможности обращения взыскания на имущество, приобретенное за счет доходов от разрешенной предпринимательской деятельности. Таким образом, можно сделать вывод, что имущество, приобретенное за счет доходов от разрешенной предпринимательской деятельности, поступает в собственность собственника учреждения. Возвращаясь к вопросу использования учреждения в качестве второго учредителя создаваемого ДО, необходимо отметить следующее. В силу абз. 4 п. 4 ст. 66 ГК РФ учреждение может быть участником хозяйственных обществ с разрешения собственника. Приобретаемая акция (доля участия) создаваемого ДО будет оплачиваться учреждением за счет имущества, закрепленного за ним на праве оперативного управления или в отношении которого учреждение имеет право самостоятельного распоряжения, т. е. за счет имущества, в отношении которого учреждение также не имеет право собственности. Данное обстоятельство позволяет предположить, что право собственности на такую акцию (долю участия) приобретает хозяйственное общество - первый учредитель как собственник учреждения (п. 1 ст. 120, п. 2 ст. 299 ГК РФ, п. 1 ст. 9 Закона о некоммерческих организациях). Иными словами, первый учредитель может рассматриваться в качестве единственного учредителя (акционера, участника) создаваемого ДО. Анализ сложившейся арбитражной практики с применением положений абз. 4 п. 4 ст. 66 ГК РФ позволяет сделать вывод, что учреждение может выступать в качестве соучредителя хозяйственных обществ с согласия собственника. Однако в таких судебных делах отсутствует анализ вопроса о том, в чью собственность поступают приобретаемые акции (доли участия). Наличие риска признания первого учредителя единственным учредителем (акционером, участником) создаваемого ДО может повлечь за собой негативные правовые последствия. В частности, созданное ДО может быть ликвидировано по решению суда в случае, если будет доказано, что при его создании были допущены грубые нарушения закона, которые носят неустранимый характер (п. 2 ст. 61 ГК РФ). Фонд в качестве второго учредителя создаваемого ДО. Возможность привлечения фонда в качестве второго учредителя создаваемого ДО осложняется наличием следующих аспектов. 1) Проблема соотношения общественно полезной цели фонда и его участия в хозяйственных обществах. Фонд создается для осуществления общественно полезных целей: социальных, благотворительных, культурных, образовательных и т. д. (п. 1 ст. 7 Закона о некоммерческих организациях). Законодательно установленные критерии отнесения тех или иных целей к общественно полезным отсутствуют. На практике найти соотношение между общественно полезными целями фонда и его участием в хозяйственных обществах в качестве второго учредителя представляется более затруднительным и проблематичным, чем при использовании учреждения и автономной некоммерческой организации. В свою очередь, данное обстоятельство может повлечь нежелательные правовые последствия для созданного ДО, вплоть до его ликвидации. 2) Риск отчуждения акций (долей участия) созданного ДО, принадлежащих фонду, в пользу других лиц. Имущество (в том числе и переданное фонду его учредителем) является собственностью фонда (п. 3 и п. 4 ст. 213 ГК РФ, п. 1 ст. 7 Закона о некоммерческих организациях). В рассматриваемой ситуации акция (доля участия) создаваемого ДО будет оплачиваться фондом за счет имущества, принадлежащего ему на праве собственности, и, соответственно, такая акция (доля участия) ДО поступает в собственность фонда. Приобретение фондом права собственности на акцию (долю участия) исключает риск признания хозяйственного общества - первого учредителя единственным акционером или участником создаваемого ДО. В то же время в случае предъявления фонду кредиторами каких-либо требований такие требования будут удовлетворяться за счет имущества, принадлежащего фонду на праве собственности. В том числе взыскание может быть наложено и на акции (доли участия) ДО. Риск потери имущества в связи с предъявлением требований кредиторов - это риск, который присутствует в деятельности всех хозяйствующих субъектов (т. е. не является характерным только лишь для фонда). Поэтому устранить данный риск нельзя, но можно разработать дополнительные правовые механизмы минимизации. 3) Обязанность фонда ежегодно публиковать отчеты об использовании своего имущества. Данная обязанность предусмотрена п. 2 ст. 118 ГК РФ, п. 2 ст. 7 Закона о некоммерческих организациях. Как правило, при выборе печатного издания, в котором будет опубликован отчет фонда об использовании своего имущества, принимается во внимание место государственной регистрации фонда в качестве юридического лица или территория, на которой фонд осуществляет свою деятельность. В рассматриваемой ситуации привлечение внимания неопределенного круга лиц к деятельности такого фонда представляется нежелательным. 4) Наличие судебного порядка внесения изменений в устав фонда и ликвидации фонда. По общему правилу устав некоммерческой организации может быть изменен по решению его учредителей или по решению высшего органа управления. Однако в отношении фонда законодатель установил ряд особенностей, которые заключаются в следующем. Устав фонда может быть изменен органами фонда только в том случае, если уставом фонда предусмотрена возможность изменения этого устава в таком порядке. В случае если возможность изменения устава в нем не предусмотрена либо устав не изменяется уполномоченными лицами, то право внесения изменений принадлежит суду по заявлению органов фонда или органа, уполномоченного осуществлять надзор за его деятельностью (п. 1 ст. 119 ГК РФ и п. 4 ст. 14 Закона о некоммерческих организациях). Вопрос о ликвидации также разрешается в судебном порядке: решение о ликвидации фонда может принять только суд по заявлению заинтересованных лиц (п. 2 ст. 119 ГК РФ и п. 2 ст. 18 Закона о некоммерческих организациях). Указанные нормы содержат примерный перечень оснований для судебной ликвидации фонда. Наличие судебного порядка внесения изменений в устав фонда и его ликвидации осложняет привлечение фонда в качестве второго учредителя создаваемого ДО. Автономная некоммерческая организация в качестве второго учредителя создаваемого ДО. Представляется, что автономная некоммерческая организация (далее - АНО) по своим правовым характеристикам из всех некоммерческих организаций ближе всего к фонду. Однако из вышеперечисленных аспектов, осложняющих использование фонда в качестве второго учредителя, при использовании АНО сохраняется один более или менее значимый риск - риск отчуждения акций (долей участия) созданного ДО, принадлежащих АНО, в пользу других лиц. Однако, как уже было указано, риск потери имущества в связи с предъявлением требований кредиторов является характерным не только лишь для АНО, но и для других участвующих в имущественном обороте коммерческих и некоммерческих организаций. Для минимизации данного риска могут быть разработаны дополнительные правовые механизмы. Несмотря на определенное сходство между фондом и АНО найти соотношение между целями АНО и ее предпринимательской деятельностью представляется менее сложным, чем при привлечении фонда. Согласно п. 1 ст. 10 Закона о некоммерческих организациях АНО создается в целях предоставления услуг в области образования, здравоохранения, культуры, науки, права, физической культуры и спорта и иных услуг. Перечень услуг, которые АНО имеет право оказывать, носит открытый характер, т. е. сфера оказания АНО услуг не ограничена. При этом п. 1 ст. 10 Закона о некоммерческих организациях не предполагает безвозмездность оказания таких услуг. В то же время согласно п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях одним из видов предпринимательской деятельности АНО может являться приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания АНО. Кроме того, правовая конструкция АНО (в частности, система управления и надзора за деятельностью АНО) делает ее организацией, в большей степени зависящей от своих учредителей, нежели фонд. Определение оптимальной организационно-правовой формы некоммерческой организации - второго учредителя создаваемого ДО. Сравнительный анализ форм некоммерческих организаций позволяет сделать вывод о том, что очевидные преимущества имеет АНО. В числе таких преимуществ можно указать следующие. 1) В случае использования АНО в качестве второго учредителя создаваемого ДО возникает вопрос о соответствии предпринимательской деятельности АНО (в частности, участие в хозяйственных обществах) ее уставным целям (впрочем, как и в случае использования иных форм некоммерческих организаций). Однако решить этот вопрос в рамках АНО и найти соотношение между целями АНО и созданием хозяйственных обществ в рассматриваемой ситуации значительно легче (по сравнению с фондом и учреждением), т. к. АНО создается в целях предоставления услуг в различных областях. 2) Имущество (в том числе и переданное АНО его учредителем) является собственностью АНО, что устраняет риск признания хозяйственного общества - первого учредителя единственным учредителем (акционером, участником) создаваемого ДО. 3) Имеется возможность разработки дополнительных правовых механизмов для минимизации риска отчуждения акций (долей участия) созданного ДО, принадлежащих АНО, в пользу других лиц. Само по себе наличие риска потери имущества в связи с предъявлением требований кредиторов не следует рассматривать в качестве недостатка привлечения АНО в качестве второго учредителя, т. к. такой риск является характерным не только для АНО, но и для других участвующих в хозяйственном обороте коммерческих и некоммерческих организаций. 4) Имеется возможность участвовать в управлении АНО через создание коллегиального высшего органа управления АНО. Иными словами, хозяйственное общество (первый учредитель ДО) как единственный учредитель АНО имеет возможность сформировать высший орган управления и через этот орган участвовать в управлении АНО. 5) Возможность осуществления учредителями АНО надзора за деятельностью АНО, форма которого определяется в уставе АНО. Иными словами, хозяйственное общество (первый учредитель ДО) имеет возможность установить именно ту форму надзора за деятельностью АНО, которую считает наиболее подходящей в рассматриваемой ситуации. При этом установление формы надзора в интересах хозяйственного общества (первого учредителя ДО) также может рассматриваться в качестве механизма, который направлен на минимизацию риска потери акций (долей участия) создаваемого ДО. 3. Вопросы участия государственных органов и органов местного самоуправления регулируются п. 4 ст. 66 ГК РФ, абз. 2 п. 1 ст. 10 Закона об АО, п. 2 ст. 7 Закона об ООО. Указанные нормы предусматривают, что указанные органы могут выступать учредителями хозяйственных обществ только в случае прямого указания федерального закона. В настоящее время право участия в хозяйственных обществах на уровне федерального закона предусмотрено в отношении органов местного самоуправления. Так, п. 4 ст. 51 Федерального закона от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (в ред. от 21 июля 2005 г.) предусматривает, что органы местного самоуправления могут участвовать в создании хозяйственных обществ, в том числе межмуниципальных, необходимых для осуществления полномочий по решению вопросов местного значения. В отношении государственных органов прямое указание федерального закона о праве участия в хозяйственных обществах отсутствует. Судебная практика также придерживается позиции, согласно которой органам публично-правовых образований запрещено выступать участниками хозяйственных обществ, если иное не установлено федеральным законом (напр., Постановление ФАС Московского округа от 31 июля 2000 г. по делу N КА-А41/3346-00; Постановление ФАС Поволжского округа от 7 сентября 1999 г. по делу N А 55-4059/99-37; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа по делу от 21 октября 2002 г. N Ф04/3917-781/А03-2002). Следует различать случаи, когда указанные органы выступают в гражданских правоотношениях от собственного имени, и случаи, когда они выступают от имени соответствующего публично-правового образования. Нельзя отождествлять Российскую Федерацию, субъекты РФ, муниципальные образования, с одной стороны, и государственные органы, органы местного самоуправления - с другой. Правовой статус указанных участников гражданско-правовых отношений различен. Основное различие заключается в том, что государственные органы и органы местного самоуправления могут выступать учредителями (акционерами, участниками) хозяйственных обществ в случае прямого на то указания федерального закона, а в отношении участия РФ, субъектов РФ и муниципальных образований в хозяйственных обществах подобный запрет отсутствует. Судебная практика также различает правовой статус государственных органов и органов местного самоуправления, выступающих от собственного имени, и правовой статус РФ, субъектов РФ и муниципальных образований, от имени которых выступают соответствующие государственные органы и органы местного самоуправления (см., в частности, Постановление Президиума ВС РФ от 26 февраля 2003 г. N 196пв-02; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 июня 2003 г. по делу N А56-22828/02; Постановление ФАС Уральского округа от 30 октября 2003 г. по делу N Ф09-3103/03-ГК). 4. Вопросы участия Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований в хозяйственных обществах регулируются ст. ст. 124 - 125 ГК РФ. Согласно ст. 124 ГК РФ все они выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. К таким публично-правовым образованиям применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством (если иное не вытекает из закона или особенностей данного субъекта). Учитывая предусмотренное абз. 2 п. 4 ст. 66 ГК РФ право юридических лиц выступать участниками хозяйственных обществ, можно сделать следующий вывод: публично-правовые образования, являясь самостоятельными участниками имущественного оборота, могут учреждать хозяйственные общества и участвовать в них совместно с другими субъектами гражданских правоотношений. Действующие акты судебных органов также подтверждают данный вывод. Так, абз. 7 п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" прямо предусматривает, что Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования могут выступать в качестве учредителей (участников) акционерных обществ с особенностями, предусмотренными п. 4 ст. 7 Закона об АО, то есть только открытых акционерных обществ. При этом данное требование распространяется только на те случаи, когда такие публично-правовые образования выступают в качестве учредителей в случаях, установленных федеральными законами, и не распространяется на создание обществ, образованных в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий. На практике хозяйственные общества с участием публично-правовых образований создаются не только в форме ОАО, но в форме ЗАО и ООО (напр., Постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 декабря 1998 г. по делу N А56-4893/98; Постановление ФАС Уральского округа от 30 октября 2003 г. по делу N Ф09-3103/03-ГК). Таким образом, действующее законодательство и судебные акты не содержат запрета на участие публично-правовых образований в хозяйственных обществах (напр., Определение ВС РФ от 11 февраля 2003 г. по делу N 93-Г03-4; Постановление Президиума ВС РФ от 26 февраля 2003 г. N 196пв-02; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 декабря 1998 г. по делу N А56-4893/98; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 июня 2003 г. по делу N А56-22828/02; Постановление ФАС Уральского округа от 30 октября 2003 г. по делу N Ф09-3103/03-ГК). Следует иметь в виду, что согласно п. 1 и п. 2 ст. 125 ГК РФ публично-правовые образования участвуют в хозяйственных обществах через уполномоченные органы. Иными словами, учредителем (акционером, участником) создаваемого ДО будет выступать соответствующее публичное образование, а не органы как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений. Данный вывод подтверждается арбитражной практикой (напр., Постановление Президиума ВС РФ от 26 февраля 2003 г. N 196пв-02; Постановление ФАС Северо-Западного округа по делу N А56-4893/98 от 9 декабря 1998 г.; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 июня 2003 г. по делу N А56-22828/02).

Сравнительная характеристика организационно-правовых форм некоммерческих организаций - вторых учредителей ДО

N Критерии Учреждение Фонд Автономная Форма, сравнения некоммерческая имеющая организация преиму - щества

1 Цель соз - Осуществление Осуществление Предоставление 1,3 дания не - управленчес - общественно услуг в области коммерчес - ких, социаль - полезных целей: образования, кой орга - но-культурных социальных, культуры, науки, низации или иных функ - благотвори - права, физичес - ций некоммер - тельных, кой культуры и ческого харак - культурных, спорта и иных тера (п. 1 образовательных услуг (п. 1 ст. 10 ст. 120 ГК РФ, и т. д. Закона о п. 1 ст. 9 (п. 1 ст. 118 некоммерческих Закона ГК РФ, п. 1 ст. 7 организациях). о некоммерчес - Закона о ких организа - некоммерческих циях). организациях). Найти соотно - шение между общественно полезными целями фонда и его учас - тием в ДО в качестве второго учре - дителя затру - днительно.

2 Учреди - Решение собст - Устав, утвер - Устав, утвержденный тельные венника о жденный учре - учредителем (п. 1 документы создании учре - дителем (п. 1 ст. 14 Закона о <*> ждения; ст. 14 Закона некоммерческих Устав, утверж - о некоммер - организациях). денный собст - ческих орга - венником (п. 1 низациях). ст. 14 Закона о некоммерчес - ких организа - циях).

3 Право Финансируемые Фонд вправе АНО вправе создавать 1, 2, 3 осуществ - собственниками создавать хо - хозяйственные ления учреждения мо - зяйственные общества или некоммер - гут быть уча - общества или участвовать в ческой стниками хо - участвовать них (п. 2 ст. 24 организа - зяйственных в них (п. 2 Закона о неком - цией обществ с ст. 7 Закона мерческих орга - предпри - разрешения о некоммер - низациях). ниматель - собственника ческих ор - ской дея - (абз. 4 п. 4 ганизациях). тельности ст. 66 ГК РФ). в форме В связи с тем участия в что имущество, хозяйст - за счет кото - венных рого будет обществах оплачиваться уставный ка - питал созда - ваемого ДО, не принадле - жит учрежде - нию на праве собственности, вопрос, кто же будет яв - ляться учре - дителем об - щества - учреждение или его собственник - остается от - крытым.

4 Членство Нет Нет Нет <*>

5 Имущество Имущество зак - Учредитель Учредитель теряет Ни одна некоммер - репляется за теряет право право собственности из форм ческой учреждением на собственности на имущество, организа - праве опера - на имущество, переданное АНО. ции тивного управ - переданное фонду. Имущество (в том ления, право Имущество (в том числе и переданное собственности числе и АНО его учредителем) на данное иму - переданное является щество сохра - фонду его собственностью няется за уч - учредителем) АНО (п. 1 ст. 10 редителем является Закона о некоммер - учреждения собственностью ческих организациях). (п. 1 ст. 120 фонда и имеет Данное обстоятельство ГК РФ, п. 1 целевое вызывает появление ст. 9 Закона назначение дополнительных о некоммерчес - (п. 2 ст. 118, правовых рисков ких организа - п. 3 и п. 4 (см. п. 12 таблицы). циях). ст. 213 ГК РФ, ГК РФ не опре - ст. 7 Закона деляет вид о некоммерческих вещного права организациях). учреждения на Данное об - доходы от ра - стоятельство зрешенной со - вызывает появ - бственником ление допол - предпринима - нительных тельской де - правовых рисков ятельности (см. п. 12 учреждения и таблицы). на приобре - тенное за счет этих доходов имущество. Представляет - ся, что дан - ное имущество поступает в самостоятель - ное распоряже - ние учрежде - ния, но не яв - ляется собст - венностью уч - реждения. Дан - ное обстоя - тельство вызы - вает появление дополнительных правовых рис - ков (см. п. 12 таблицы)

6 Ответст - Учреждение Фонд отвечает АНО отвечает по своим венность отвечает по своим обя - обязательствам иму - 1 по обяза - по своим зательствам ществом, которое ей тельствам обязательствам имуществом, принадлежит на праве некоммер - находящимися в которое ему собственности. ческой его распоряже - принадлежит Учредители не отвеча - организа - нии денежными на праве соб - ют по обязательствам ции средствами. ственности. созданного ими АНО, а При их недос - Учредители не АНО не отвечает по таточности отвечают по обязательствам своих субсидиарную обязательствам учредителей (п. 1 ответствен - созданного ими ст. 10 Закона о ность по обя - фонда, а фонд некоммерческих зательствам не отвечает по организациях). учреждения не - обязательствам сет его соб - своих учредителей ственник (п. 2 (п. 1 ст. 118 ст. 120 ГК РФ, ГК РФ, п. 1 п. 2 ст. 9 За - ст. 7 Закона о кона о неком - некоммерческих мерческих ор - организациях). ганизациях).

7 Публич - Нет Фонд обязан Нет 1,3 ный харак - ежегодно тер дея - публиковать тельности отчеты об ис - неком - пользовании мерческой своего имущества организа - (п. 2 ст. 118 ции ГК РФ, п. 2 ст. 7 Закона о некоммерческих организациях).

8 Изменение Общий порядок: Устав может быть Общий порядок: 1,3 устава не - устав может изменен органами устав может быть коммерчес - быть изменен фонда только в изменен решением кой орга - по решению том случае, если коллегиального низации собственника уставом предус - высшего органа учреждения мотрена возмож - управления АНО (п. 4 ст. 14 ность его изме - (п. 4 ст. 14 Зако - Закона о не - нения в таком на о некоммерчес - коммерческих порядке. В слу - ких организациях) организациях) чае если возмож - ность изменения устава в нем не предусмотрена либо устав не изменяется упол - номоченными лицами, то право внесения измене - ний принадлежит суду по заявле - нию органов фонда или органа, уполномоченного осуществлять надзор за его деятельностью (п. 1 ст. 119 ГК РФ и п. 4 ст. 14 Закона о неком - мерческих орга - низациях).

9 Ликвида - Общий порядок: Вопрос о ликви - Общий порядок: 1,3 ция неком - учреждение мо - дации разрешается АНО может быть мерческой жет быть лик - в судебном ликвидировано по организа - видировано по порядке: решение решению коллегиального ции решению собс - о ликвидации высшего органа твенника фонда может при - управления АНО учреждения нять только суд (ст. 18 Закона о (ст. 18 Закона по заявлению некоммерческих о неком - заинтересованных организациях). мерческих лиц (п. 2 ст. 119 организациях). ГК РФ и п. 2 ст. 18 Закона о некоммерческих организациях).

10 Управле - Система управ - Порядок управле - В АНО создается 1,3 ние не - ления устанав - ния фондом опре - коллегиальный высший коммерчес - ливается в ус - деляется уставом орган управления кой ор - таве учрежде - фонда. АНО (обязательное ганизацией ния. Управле - Участники фонда требование законода - и надзор ние учреждени - лишены возможно - тельства). за ее дея - ем осуществля - сти прямо участ - Текущее руководство тельностью ет непосредст - вовать в управ - деятельностью фонда венно учреди - лении его делами, осуществляет тель (собст - однако они могут коллегиальный испол - венник). Теку - входить в состав нительный орган щее руководст - органа управле - и/или единоличный во деятельнос - ния фонда. исполнительный ор - тью учреждения Текущее руковод - ган (руководитель). осуществляет ство деятельнос - Надзор за деятель - коллегиальный тью фонда осуще - ностью АНО осущест - исполнительный ствляет коллеги - вляют ее учредители орган и/или альный исполни - в порядке, предусмо - единоличный тельный орган тренном ее учреди - исполнительный и/или единолич - тельными документами орган (руково - ный исполнитель - (ст. ст. 28 - 30 дитель). ный орган (руко - Закона о Исполнительные водитель). некоммерческих органы назна - Надзор за деяте - организациях). чаются и осво - льностью фонда бождаются от осуществляет должности специальный собственником. коллегиальный Надзор за дея - орган фонда - тельностью попечительский учреждения совет (обязате - также осущест - льное требование вляется собст - законодательства) венником (п. 3 ст. 7, (ст. ст. 28 - 30 ст. ст. 28 - 30 Закона о Закона о некоммерческих некоммерческих организациях). организациях).

11 Возмож - Отсутствует Имеется (п. 2 Имеется (п. 2 ст. 1 1 ность (п. 2 ст. 1 ст. 1 Закона о Закона о банкротстве). признания Закона от 26 банкротстве). орга - октября 2002 низации г. N 127-ФЗ "О несосто - несостоятель - ятельной ности (банк - (банкро - ротстве)". том)

12 Дополни - Риск признания Проблема соотно - Риск отчуждения 3 тельные хозяйственного шения обществен - акций (доли правовые общества - но полезной цели участия) созданного проблемы и первого фонда и его уча - ДО, принадлежащих риски учредителя стия в ДО; АНО, в пользу других единственным риск отчуждения лиц (добровольное учредителем акций (доли уча - или вынужденное (акционером, стия) созданного отчуждение) участником) ДО, принадлежащих создаваемого фонду, в пользу ДО, как след - других лиц ствие - риск (добровольное возникновения или вынужденное споров о отчуждение). законности создания такого общес - тва.

Название документа