Ипотека "незавершенки"

ИПОТЕКА "НЕЗАВЕРШЕНКИ"

Л. НАУМОВА

Людмила Наумова, юрист банка.

Одной из самых сложных проблем, возникающих при ипотеке объектов незавершенного строительства, является проблема отграничения договора ипотеки объекта незавершенного строительства от схожих с ним договоров залога. Другая проблема - как правильно оформить такой залог. Учитывая, что ст. 64 Закона об ипотеке не соответствует ст. 35 Земельного кодекса, задача эта представляется весьма непростой.

Сходными с ипотекой "незавершенки" являются: 1) залог земельного участка с находящимся на нем объектом недвижимости (ст. 64 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"); 2) залог земельного участка с возводимым на нем на момент заключения договора ипотеки объектом недвижимости (ст. 64 ФЗ от 16.07.98 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"; далее - Закон об ипотеке; ст. 13 ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ"; далее - Закон о долевом участии); 3) залог прав на получение в собственность объекта недвижимости (из договора строительного подряда, из инвестконтракта); 4) залог стройматериалов.

О судьбе земли и строения

В соответствии со ст. 64 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя. Заметим, что эта статья противоречит ст. 35 ЗК РФ, в соответствии с которой отчуждение земельного участка не допускается без одновременного отчуждения расположенного на этом участке объекта недвижимости, принадлежащего собственнику участка. А поскольку передача имущества в ипотеку может привести к отчуждению этого имущества, то соответственно и ипотека земельного участка без одновременной ипотеки расположенного на этом участке объекта недвижимости будет являться ничтожной сделкой. Соответственно в таком случае объект недвижимости должен закладываться вместе с земельным участком и должен описываться наравне с земельным участком в соответствии со ст. 9 Закона об ипотеке. А следовательно, ипотека земельного участка с расположенным на нем объектом недвижимости должна быть полностью идентична ипотеке объекта недвижимости (в нашем случае - объекта незавершенного строительства) с одновременной ипотекой земельного участка. Но залог земельного участка с расположенным на нем объектом недвижимости в качестве самостоятельного вида договора не существует и без одновременного залога объекта недвижимости является ничтожной сделкой. Подтверждается эта позиция и Постановлением Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. N 11, в п. 11 которого указано: "Согласно пункту 4 статьи 35 ЗК РФ... отчуждение земельного участка без находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу, не допускается. Поэтому сделки, воля сторон по которым направлена на отчуждение здания, строения, сооружения без соответствующего земельного участка или отчуждение земельного участка без находящихся на нем объектов недвижимости, если земельный участок и расположенные на нем объекты принадлежат на праве собственности одному лицу, являются ничтожными. Такой же порядок отчуждения принадлежащих одному лицу земельных участков и находящихся на них объектов недвижимости должен применяться и при прекращении права на землю в случае реквизиции, конфискации здания, строения, сооружения, обращения взыскания на указанное имущество по обязательствам его собственника (ст. 242, 243, 237 ГК РФ)". Хотя в данном случае и нет ссылки на статьи об обращении взыскания на предмет ипотеки, думается, что разницы между обращением взыскания на предмет ипотеки и на имущество в процессе исполнительного производства нет - принцип единства судьбы земельного участка и расположенного на нем объекта недвижимости, провозглашенный ГК РФ, един для всех сделок с земельным участком.

Если объект не достроен

Пожалуй, сложнее всего отличить залог объекта незавершенного строительства от залога земельного участка со строящимся на нем объектом недвижимости. Такой вид залога упоминается в ст. 64 Закона об ипотеке и ст. 13 Закона о долевом строительстве. В соответствии со ст. 64 Закона об ипотеке, если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя. В ст. 13 Закона о долевом строительстве упоминаются залог строящегося объекта (возникает в момент регистрации договора долевого участия) и залог объекта незавершенного строительства (возникает в момент регистрации права собственности застройщика на незавершенку). Соответственно эти договоры являются разными договорами. Что такое "строящийся объект" и в чем его отличие от объекта незавершенного строительства, действующее законодательство не определяет. Между тем из ст. 13 Закона о долевом строительстве следует, что строящийся объект и объект незавершенного строительства - это не одно и то же. Можно только сделать вывод о том, что поскольку объект незавершенного строительства - это объект, в отношении которого не имеется действующего договора строительного подряда и строительство которого не продолжается, то строящийся объект - это объект, в отношении которого продолжает действовать договор строительного подряда и (или) продолжаются строительные работы. Соответственно если в отношении объекта продолжаются строительные работы, то должен заключаться не договор ипотеки объекта незавершенного строительства, а договор залога земельного участка со строящимся на нем объектом недвижимости. Если же стороны желают заключить именно договор ипотеки объекта незавершенного строительства, то договор строительного подряда должен расторгаться, а работы на объекте - прекращаться.

Залог прав

Довольно распространенным в банковской практике является договор залога неких "прав на получение в собственность объекта недвижимости" (как правило, квартир). Обычно происходит это так. Сначала издается ненормативный акт органа местного самоуправления (в Москве, например, это постановление Правительства Москвы или распоряжение префекта) об осуществлении строительства по тому или иному адресу. Затем между органом местного самоуправления и застройщиком заключается договор (в Москве - инвестиционный контракт, в Санкт-Петербурге - договор аренды земельного участка с инвестиционными условиями и т. д.). По этому договору застройщик (обычно именуемый инвестором) обязуется построить дом и выполнить некоторые условия, а взамен приобретает право на получение в собственность оставшихся квартир. Иногда право на получение в собственность квартир уступается третьим лицам и передается в залог ими. Иногда это право закладывается непосредственно самим инвестором-застройщиком. После 1 апреля 2005 г. вместо договоров уступки прав должны заключаться договоры долевого участия в строительстве. Но Закон о долевом строительстве распространяется только на объекты, разрешения на строительство которых выданы после 1 апреля 2005 г., а по объектам, разрешения на строительство которых выданы до этой даты, уступка прав будет осуществляться так же, как и раньше. Кроме того, даже в случае осуществления участия в строительстве по договорам долевого участия в строительстве схема залога прав остается той же самой. По договору залога прав в залог передаются чаще всего некие "права на получение квартир в собственность", возникающие из инвестконтракта (или аналогичного ему договора). Следует заметить, что именно в отношении залога таких прав существует очень большое количество проблем, основной из которых является полное отсутствие у залогодателя-застройщика прав требования к третьим лицам. В большинстве случаев "право на получение в собственность квартир" - это право требования застройщика к самому себе. Как правило, у администрации нет обязанности построить квартиры и передать их в собственность инвестора или привлеченных инвестором третьих лиц. А соответственно у инвестора нет и прав требования к администрации. Следовательно, у инвестора нет прав, которые могут быть им уступлены, заложены и т. д. Отличия залога прав от залога объекта незавершенного строительства состоят в том, что: в залог передаются права на еще не существующий объект, часто в стадии котлована или вообще в стадии проекта; объект же незавершенного строительства для передачи его в ипотеку должен существовать фактически; залогодатель является обладателем прав требования к третьим лицам о передаче в собственность объекта, который будет построен, но не собственником объекта недвижимости, в то время как залогодатель объекта незавершенного строительства должен являться собственником этого объекта; как правило, в залог передаются права требования не на все здание, а на отдельные его части (как правило, на квартиры); в ипотеку же объект незавершенного строительства должен передаваться полностью; объект, в отношении которого заключен договор, права из которого закладываются, по определению является предметом действующего договора, на основании которого должны продолжаться строительные работы до их полного выполнения; в отношении же объекта незавершенного строительства не должны выполняться строительные работы; если строительные работы по договору, права из которого закладываются, не были завершены в срок, то лицо, которому принадлежат права требования, вправе требовать расторжения договора и возмещения ему убытков, но не передачи ему объекта. Соответственно в этом случае при расторжении договора между залогодателем и лицом, к которому у него имеются права требования, договор залога прекратится прекращением заложенного права. В отношении же объекта незавершенного строительства независимо от того, были ли продолжены работы на нем после заключения договора ипотеки (и если были, то были ли они завершены или нет), договор ипотеки не прекращается, а залогодатель вправе обратить взыскание на предмет ипотеки; при наличии у залогодателя только прав требования о предоставлении ему в собственность объекта недвижимости этот объект не находится в фактическом владении залогодателя, в то время как собственник объекта незавершенного строительства обладает правом владения этим объектом.

Залог стройматериалов

Вопрос об отличиях договора ипотеки объекта незавершенного строительства от договора залога стройматериалов вытекает из вопроса о различиях между объектом незавершенного строительства и совокупностью строительных материалов. Ранее <*> мы уже говорили о таких различиях - о том, что строительные материалы как самостоятельные объекты существуют до тех пор, пока они неразрывно не соединены друг с другом. О залоге строительных материалов можно говорить только до тех пор, пока эти материалы существуют в качестве самостоятельных объектов. Как только строительные материалы объединены в неразрывное целое, договор залога строительных материалов прекращается. -------------------------------- <*> См.: Наумова Л. Незавершенное строительство или стройматериалы? // "ЭЖ-Юрист". 2005. N 19.

При этом следует заметить, что законодательством не предусмотрено, что в случае если строительные материалы находились в залоге, то ипотека распространяется и на возникший в результате строительства из этих материалов объект недвижимости. Следовательно, ипотека в силу закона в таком случае не возникает. При возникновении вопроса о том, прекратили ли свое существование стройматериалы, следует проводить строительную экспертизу.

Название документа