Эволюция права на жилище (законодательство и доктрина)

ЭВОЛЮЦИЯ ПРАВА НА ЖИЛИЩЕ (ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ДОКТРИНА)

О. Ю. УСКОВ

Усков Олег Юрьевич - начальник отдела законотворческой деятельности правового управления аппарата Белгородской областной Думы, доцент кафедры теории и истории государства и права Белгородского госуниверситета, кандидат юридических наук.

Впервые право на жилище в отечественном законодательстве было закреплено ст. 44 Конституции СССР 1977 г., которая помимо его декларации предусматривала также, что оно обеспечивается "развитием и охраной государственного и общественного жилищного фонда, содействием кооперативному и индивидуальному жилищному строительству, справедливым распределением под общественным контролем жилой площади, предоставляемой по мере осуществления программы строительства благоустроенных жилищ, а также невысокой платой за квартиру и коммунальные услуги". Характеризуя юридическую природу права на жилище, представители науки советского гражданского и жилищного права были практически единодушны во мнении, что право на получение жилого помещения - это абстрактная возможность каждого советского гражданина, а не принадлежащее ему субъективное право. Если некоторые авторы и пытались доказывать, что "конституционное право на жилище является субъективным правом в рамках государственно-правового (конституционного) правоотношения", а "гражданин, признанный законом нуждающимся в жилье, имеет субъектное право в рамках государственно-правового отношения требовать предоставления ему благоустроенного жилища" <*>, то их аргументы выглядели несостоятельными перед основным возражением их противников, заключающимся в том, что "закон обязывает компетентные государственные органы в случае, если гражданин признан нуждающимся в улучшении жилищных условий, не немедленно предоставить ему жилую площадь... а лишь принять его на учет для улучшения жилищных условий. А как показывает практика, состоять на учете человек может многие годы и даже не одно десятилетие. О каком же субъективном праве на жилище идет речь при таких условиях? В лучшем случае можно говорить лишь о субъективном праве быть принятым на учет для улучшения жилищных условий... Лишь когда человек получит определенное жилое помещение, можно будет говорить о том, что у него есть субъективное право на жилую площадь. До этого право на жилище лишь элемент правоспособности и не более того" <**>. -------------------------------- <*> Чигир В. Ф. Жилищное право. Минск, 1986. С. 7 - 9. <**> Погодина Т. И., Чигир В. Ф. Жилищное право. Минск: Вышейная школа, 1986. (рецензия) // Правоведение. 1988. N 3. С. 95; см. также: Червоный Ю. С., Харитонов Е. О., Бровченко Н. А. Правовое регулирование жилищных отношений в СССР. Одесса, 1984. С. 7; Грибанов В. П. Основы советского жилищного законодательства. М., 1983. С. 25 - 27.

В Конституции РФ (ч. 3 ст. 40) право на жилище сформулировано несколько иным образом. В частности, право на получение жилища бесплатно либо за плату менее рыночной предоставлено не всем, а только малоимущим и иным указанным в законе гражданам, нуждающимся в жилище. Но самое главное отличие Конституции РФ от Конституции СССР 1977 г. (как, впрочем, и от других советских конституций) заключается в том, что на государство возложена обязанность по признанию, соблюдению и защите прав и свобод граждан (ст. 2). Представляется, однако, что указанные изменения практически не отразились на воззрениях представителей современной юридической науки, и в большинстве случаев сейчас воспроизводятся выводы советской науки гражданского и жилищного права о юридической природе права на жилище. В частности, сегодня практически общепризнанным является мнение, что содержание права на жилище складывается из двух составных частей. Во-первых, право на жилище означает, что государство гарантирует каждому человеку возможность пользоваться тем жилищем, которое у него имеется на данный момент по тем или иным правовым основаниям. Во-вторых, конституционное право на жилище заключается в том, что государство принимает на себя обязанность лишь содействовать тому, чтобы каждый гражданин был обеспечен жильем и имел возможность улучшить свои жилищные условия путем приобретения другого жилья за счет собственных средств либо бесплатно или за доступную плату <*>. При этом отмечается, что указанная обязанность государства носит государственно-правовой, конституционный характер, следовательно, и право граждан на жилище - это институт конституционного, а не гражданского или жилищного права <**>. Практически никто не осмеливается утверждать, что малоимущий гражданин может в судебном порядке потребовать предоставления ему жилого помещения бесплатно либо за разумную плату. Однако подобные характеристики не позволяют в полной мере приблизиться к уяснению юридического содержания конституционного права граждан на жилище и вызывают больше вопросов, чем ответов. В частности, если право на жилище является институтом конституционного права, то можно ли его относить к числу субъективных прав, либо оно, как и по Конституции СССР 1977 г., относится к одному из элементов правоспособности? Корреспондирует ли этому праву чья-либо обязанность? -------------------------------- <*> См.: Конституция Российской Федерации: Комментарий / Под ред. Б. Н. Топорнина, Ю. М. Батурина, Р. Г. Орехова. М., 1994. С. 223; Жилищные права: Пользование и собственность: Комментарии и разъяснения / Под ред. И. Б. Мартковича. М., 1997. С. 20 - 31; Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации. 2-е изд. М., 2000. С. 244 - 246. П. И. Седугин выделяет не две, а целых шесть возможностей, которые, впрочем, могут быть сведены к двум вышеуказанным (см. подробнее: Седугин П. И. Жилищное право. М., 1997. С. 19 - 20). <**> См.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. II. Полут. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд. М., 2000. С. 184; Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1997. С. 203.

Представляется, что эти вопросы лежат в теоретической плоскости и объясняются несовершенством тех определений субъективного права и правоспособности, которые сейчас мало у кого вызывают какие-либо сомнения и используются в качестве некой аксиомы. Так, общепризнанное на сегодняшний день понятие субъективного права сводится к тому, что это мера дозволенного поведения, обеспеченная юридическими обязанностями других лиц, а также возможностью государственного принуждения <1>; правоспособность (правосубъектность) <2> понимается как способность иметь права и обязанности (ст. 17 ГК РФ), что также следует воспринимать как определенную меру возможного поведения, поскольку "способность - это и есть возможность, которая неотъемлемо принадлежит данному лицу и проявляется в его деятельности" <3>. Иными словами, и субъективное право, и правоспособность понимается в настоящее время как мера возможного поведения. При этом отличие правоспособности и субъективного права принято объяснять соотношением возможности и действительности, абстрактности и конкретности указанной меры поведения. Так, например, Е. В. Богданов, пожалуй, единственный за последнее время автор, посвятивший развернутое исследование сущности права на жилище, указывает, что "правоспособность есть нечто такое, что еще никоим образом не проявилось, а лишь может когда-либо проявиться вовне в конкретных действиях субъекта права", а "субъективное право - это уже осуществляемая или осуществленная возможность, реализуемая или реализованная правоспособность. Это нечто такое, что уже составляет известную меру поведения конкретного лица" <4>. -------------------------------- <1> См., например: Алексеев С. С. Общая теория права: В 2 т. Т. II. М., 1982. С. 114; Гражданское право: Учебник. Ч. I / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1996. С. 75; Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1994. С. 32; Теория права и государства: Учебник для вузов / Под ред. Г. Н. Манова. М., 1995. С. 136 и др. <2> Большинством авторов понятия "правоспособность" и "правосубъектность" разграничиваются и при этом правоспособность и дееспособность понимаются как две неразрывно связанные стороны правосубъектности. В настоящей работе для обозначения правосубъектности используется понятие правоспособности, поскольку именно указанное понятие в наибольшей степени отражает возможность собственного активного поведения. <3> Алексеев С. С. Указ. соч. С. 141. <4> Богданов Е. В. Природа и сущность права граждан на жилище // Журнал российского права. 2003. N 4. С. 25.

Однако такое понимание правоспособности и субъективного права не позволяет провести четкой грани между правоспособностью как абстрактной возможностью иметь субъективные права и между самими субъективными правами как конкретной возможностью, поскольку возможность и действительность, абстрактность и конкретность являются весьма относительными философскими категориями. Е. В. Богданов это учитывает и, пользуясь их относительной определенностью, приходит к выводу о наличии субъективного права на жилище даже тогда, когда правоспособность еще не нашла своей "полной" конкретизации (то есть когда еще не выдан ордер, а в настоящее время - не принято решение о предоставлении "конкретного" жилого помещения), объясняя это тем, что состояние гражданина на квартирном учете позволяет ему требовать предоставления жилого помещения в доме государственного или муниципального жилищного фонда, основные характеристики которого (размер, количество комнат, степень благоустройства и т. п.) достаточно конкретизированы в законе. Иными словами, речь идет о субъективном гражданском праве требовать предоставления вещи, определенной родовыми признаками, хотя современное гражданское законодательство признает за кредитором возможность требовать предоставления только индивидуально-определенной вещи (ст. 397 - 398 ГК РФ). Полностью разделяя выводы Е. В. Богданова о том, что право на жилище действительно является субъективным правом (оставляя пока в стороне его отраслевую природу), необходимо в то же время указать, что подобный подход, основанный в большей степени на философской спекуляции, отнюдь не способствует уяснению действительной сущности права на жилище как субъективного права, его отличий от правоспособности, и в итоге приводит к неправильным выводам о его отраслевой принадлежности. Отметим, что разделяемые практически всеми на данный момент определения субъективного права и правоспособности еще несколько десятилетий назад не казались такими уж бесспорными. Думается, что в ходе дискуссии о соотношении субъективного права и правоспособности, проходившей в отечественной юридической литературе 40 - 70-х гг. <1>, лишь по идеологическим и иным подобным соображениям возобладало определение правоспособности как "абстрактной возможности" или "возможной меры" поведения, а также субъективного права как "конкретной возможности" или "действительной меры" поведения, предложенное С. Н. Братусем. О. С. Иоффе предлагался и иной критерий отличия между субъективным правом и правоспособностью, заключавшийся в том, что "правосубъектность как длящееся отношение лица с государством исчерпывается одной лишь возможностью - мерой дозволенного лицу поведения. Субъективное право включает в себя не только меру дозволенного поведения, но и возможность требовать определенного поведения от обязанных лиц" <2>. Эти две стороны тесно связаны, "но какова бы ни была их взаимосвязь, для государства субъективное право есть мера дозволенного им поведения, а для обязанных лиц оно является требованием о выполнении лежащей на них обязанности" <3>. Такое понимание субъективного права было достаточно распространенным и до О. С. Иоффе и разделялось такими учеными, как Г. Ф. Шершеневич <4>, Я. М. Магазинер <5>, Н. Г. Александров <6> и др. Соглашаясь с их выводами, уточним, что для государства субъективное право - это не мера дозволенного им (государством) поведения, а мера гарантируемого им поведения, поскольку сама правоспособность не исходит от государства, а принадлежит каждому от рождения и гарантируется государством. Однако данное замечание касается лишь типа правопонимания (позитивистского или естественно-правового) и не затрагивает теоретической основы указанных выводов. Подобный подход к характеристике субъективного права был заложен еще римским частным правом, где право всегда воспринималось в неразрывной связи с иском, то есть с принадлежащей кредитору возможностью требовать от должника определенного поведения, задействовав при этом механизм государственной власти, и где jus in rem соответствовал actio in rem, а jus in personam соответствовал actio in personam. -------------------------------- <1> См. подробнее: Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 70 - 73; Алексеев С. С. Указ. соч. С. 184 - 186; Братусь С. Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 5 - 10; Исаков В. Б. Фактические составы в механизме правового регулирования общественных отношений. Саратов, 1980. С. 98; Гурвич М. А. К вопросу о предмете правовой науки советского гражданского процесса // Учен. зап. ВИЮН. Вып. 4. М., 1955. С. 46 - 47 и др. <2> Иоффе О. С. Спорные вопросы учения о правоотношении // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 690. <3> Иоффе О. С. Спорные вопросы учения о правоотношении. С. 671 - 672; См. также: Он же. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. С. 558 - 560; Он же. Развитие цивилистической мысли в СССР (часть I) // Избранные труды по гражданскому праву. С. 292 - 293. <4> См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 57 - 59. <5> См.: Магазинер Я. М. Заметки о праве // Правоведение. 2000. N 5. С. 215 - 224; Он же. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1999. N 1. С. 128 - 138. <6> См.: Александров Н. Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 99 - 109.

О. С. Иоффе писал, что "необходимость в субъективном праве для совершения своих собственных действий, не запрещенных и потому общим образом дозволенных законом, возникает лишь тогда, когда совершение этих действий оказывается невозможным без обеспечения содействия или устранения противодействия (реального или возможного) других лиц" <*>. Иными словами, лицо действительно не нуждается в субъективном праве, когда его потребности могут быть удовлетворены им самостоятельно, и при этом не возникает необходимости требовать определенного поведения от третьих лиц. Правовое регулирование заключается здесь лишь в отсутствии запретов совершения подобных действий, а в некоторых случаях и в констатации того, что лицо может совершать их по своему усмотрению. Данную задачу решает конституционное право, перечисляя основные права (свободы) человека и гражданина, в то же время оставляя их перечень открытым (ч. 1 ст. 55 Конституции РФ), то есть не запрещая и иные варианты поведения, не нарушающего права других граждан. Необходимость в признании за индивидом субъективного права возникает именно тогда, когда удовлетворение признанных законодателем потребностей невозможно без предъявления определенных требований к поведению других лиц. Очевидно, что в эпоху господства противоположного принципа (разрешено только то, что прямо дозволено), когда право, по выражению С. С. Алексеева, являлось скорее "матрицей, на которой запрограммированы все возможные варианты человеческих поступков и по которым печатается поведение людей" <**>, возможность совершения собственных активных действий могла быть признана за субъектом только тогда, когда на это прямо указано в законе, когда он наделен "конкретным" субъективным правом. -------------------------------- <*> Иоффе О. С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. С. 559. <**> Алексеев С. С. Теория права. М., 1994. С. 120.

Таким образом, правоспособность - это право лица на его собственные активные действия, и наоборот, возможность совершения индивидом активных действий составляет содержание его правоспособности, и эта абстрактная возможность не должна восприниматься как субъективное право. С другой стороны, если лицо, обладая возможностью совершения собственных активных действий (то есть обладая правоспособностью), уже совершает их (например, направляет оферту), его правоспособность не трансформируется автоматически в субъективное право, хотя это уже не просто абстрактная возможность, а уже действительность, реализованная или реализуемая правоспособность. И только при наличии каких-либо дополнительных обстоятельств (например, при получении акцепта) на основе реализованной правоспособности возникает субъективное право, заключающееся в возможности требовать определенного поведения от обязанного лица. Иными словами, "в силу свободы человек - субъект права. Его свобода есть фундамент права, все юридические отношения вытекают из нее" <*>. Критерий отличия правоспособности и субъективного права, заключающийся в соотношении категорий возможности и действительности, абстрактности и конкретности, таким образом, должен быть признан несостоятельным. Подлинное их отличие заключается в наличии или отсутствии возможности требовать определенного поведения со стороны обязанных лиц. Разумеется, обладатель субъективного права может совершать какие-либо активные действия (особенно если мы ведем речь об абсолютном субъективном праве). Однако суть субъективного права заключается не в том, что эти активные действия может совершать сам правообладатель, а в том, что все другие лица не вправе совершать аналогичных действий, в то время как правоспособность предполагает именно возможность каждого совершать тождественные действия. -------------------------------- <*> Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Цит. по: Антология мировой мысли: В 5 т. Т. III. Европа. Америка: XVII - XX вв. / Нац. обществ.-научн. фонд; рук. научн. проекта Г. Ю. Семичин. М.: Мысль, 1999. С. 279.

Возвращаясь к характеристике закрепленного в Конституции права на жилище, следует отметить, что дискуссия о его сущности сводится именно к тому, может ли малоимущий (либо иной указанный в законе) гражданин, признанный нуждающимся в жилище, потребовать от государства принудительного осуществления его конституционного права быть обеспеченным жилым помещением бесплатно либо за разумную плату. Необходимость же признания за указанными гражданами возможности требовать принудительного осуществления их права очевидна и объясняется тем, что в отличие от большинства других конституционных прав и свобод (права на жизнь, права иметь имущество в собственности, свободы передвижения и выбора места жительства, свободы мысли и слова и т. п.), предоставляющих возможность совершения своих собственных активных действий и образующих поэтому содержание именно правоспособности, получение жилого помещения бесплатно либо за разумную плату оказывается невозможным без действий государства, направленных на исполнение лежащей на нем обязанности по признанию, соблюдению и защите этого права (ст. 2 Конституции РФ). В принципе, по данной конструкции построены и иные конституционные социальные права, такие как право на социальное обеспечение (ч. 1 ст. 39), на бесплатную медицинскую помощь (ч. 1 ст. 41), на образование (ч. 2 ст. 43). Представляется, что отсутствие общепринятого решения по вопросу о юридической природе права на жилище в науке гражданского и жилищного права во многом обусловлено и той ситуацией, которая наблюдается и в науке конституционного (государственного) права, а также в общей теории права. Представители этих наук также предлагают различные подходы к характеристике юридической природы конституционных прав и свобод. В частности, некоторые авторы отрицают возможность рассмотрения конституционных прав человека и гражданина в качестве субъективных прав <1>, другие, наоборот, решительно высказываются о том, что все без исключения основные права граждан являются именно субъективными правами, реализующимися в так называемых общерегулятивных правоотношениях <2>, и признают это "очевидной истиной" <3>. Весьма примечательны в этой связи классификации основных прав и свобод граждан, предлагаемые представителями науки конституционного права. В большинстве случаев, как и в советский период <4>, за основу классификации берутся те "области" или "сферы" общественной жизни, в которых проявляются соответствующие права и свободы, и в результате выделяются политические, социально-экономические, личные и иные подобные права граждан РФ <5>. Однако подобная классификация не выполняет тех функций, которые призвана выполнять любая классификация. Она разделяет объект на некоторые части, не позволяя, однако, сделать вывод о сущности этих частей, о том, чем вызвано такое деление и что из него следует. В то же время "всякая научная систематизация лишь в том случае является правильной, если она отвечает задачам, выдвигаемым в связи с ее осуществлением, и если при этом в качестве fundamentum divisionis будет избран такой признак, который, характеризуя явление с сущностной стороны, оказывается решающим как в теоретическом, так и практическом отношении" <6>. В этой связи за основу подлинно юридической классификации основных прав человека и гражданина нужно взять иной критерий. Таким критерием должно быть признано только юридическое содержание рассматриваемых прав, но не сферы общественной жизни, в которых они находят свое применение, поскольку последний подход может способствовать только выяснению экономического, политического и любого другого, но не юридического содержания конституционных прав и свобод. -------------------------------- <1> См.: Чечот Д. М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968. С. 16 - 17. <2> См.: Матузов Н. И. К делению права на субъективное и объективное // Правоведение. 1971. N 2. С. 105; Он же. Личность. Права. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. Саратов, 1972; Он же. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2003. С. 119 - 141. <3> Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 2004. С. 221. <4> См.: Советское государственное право / А. А. Аскеров, Н. Д. Дурманов, М. П. Карева и др. М., 1948. С. 148; Советское государственное право / Н. П. Фарберов, Б. П. Кравцов, С. С. Студеникин и др. М., 1950. С. 134. <5> См., например: Баглай М. В. Указ. соч. С. 154 - 251. <6> Иоффе О. С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. С. 640.

Родоначальником подобного подхода считается Г. Еллинек, который предложил разграничивать публичные права (а именно так и должны именоваться конституционные права и свободы, поскольку их носителям противостоит государство, осуществляющее в данных отношениях свои публичные функции) на три группы. К первой группе он отнес так называемые права свободы, составляющие возможность индивидуального поведения личности, которая остается за вычетом правовых ограничений. При этом он же отмечал, что "при ближайшем рассмотрении нетрудно, однако, убедиться, что мы имеем дело здесь не с отдельными правами, а только с особо признанными направлениями индивидуальной свободы, которая сама по себе едина и означает свободное от вмешательства государства состояние индивида. В силу такого своего положения лицо приобретает притязание на отмену всех нарушающих свободу распоряжений государства" <1>. Иными словами, субъективное право (притязание) возникает только тогда, когда государство нарушает сферу индивидуальной свободы лица, сама же эта индивидуальная свобода есть не что иное, как основной элемент правоспособности как одного из оснований возникновения конкретного правоотношения (охранительного - при ее нарушении либо регулятивного - при ее осуществлении). Второе и центральное место среди публичных прав, по мнению Г. Еллинека, занимают притязания на положительные действия государства в интересах индивида. Эти притязания аналогичны порождаемым обязательствами гражданско-правовым притязаниям и заключаются в возможности в своем интересе привести в движение судебную власть либо органы административной юрисдикции. "Эти притязания составляют прямую противоположность упомянутым выше: их содержанием является не отрицательная свобода от государства, а положительные действия последнего" <2>. Выделение права на защиту в самостоятельную группу субъективных прав является достаточно спорным как в теории права, так и в науке процессуального права <3>. Однако главное заключается в том, что один из авторов конструкции субъективных публичных прав прямо указывает, что их содержание заключается не в принадлежащей гражданину возможности собственного поведения, а в его притязании на совершение государством каких-либо определенных действий. И, наконец, третью группу публичных прав, по Г. Еллинеку, составляет притязание "на допущение к осуществлению государственной деятельности", то есть в современной терминологии право на участие в управлении делами государства. Содержанием этого права является не само поведение управомоченного, который благодаря наличию подобного права может участвовать в управлении делами государства, а именно деятельность государства, которое обязано допустить его к осуществлению государственной власти <4>. -------------------------------- <1> Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 406. <2> Еллинек Г. Указ. соч. С. 406 - 407. <3> Подробный анализ мнений по этому вопросу см.: Гурвич М. А. Право на иск / Отв. ред. А. Ф. Клейнман. М.-Л., 1949. С. 7 - 44. <4> См.: Еллинек Г. Указ. соч. С. 408 - 410.

Таким образом, конституционные права и свободы только тогда приобретают характер субъективных (публичных) прав, когда их обладатель получает возможность требовать от государства совершения каких-либо определенных действий, так же как и в частном праве лицо одновременно с приобретением субъективного права приобретает и притязание на определенное поведение со стороны своего контрагента. Разница заключается лишь в том, что контрагентом обладателя субъективного публичного права всегда является государство, причем в данном отношении последнее призвано осуществлять возложенные на него публичные функции. В то же время, из изложенного мнения Г. Еллинека не следует, что государство может быть обязано совершать действия по предоставлению гражданину каких-либо материальных благ. Наоборот, косвенно он отрицает возможность признания такого рода публичных прав, указывая, что "призрение бедных также есть публичное благо, которое, однако, по общему правилу не дает нуждающимся в помощи никакого притязания". В этом нет ничего удивительного, если учитывать, что во времена Г. Еллинека речь еще не шла о признании так называемых прав второго поколения (или в отечественной терминологии - социальных прав), которые, как известно, получили свое легальное воплощение только с принятием Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 16 декабря 1966 г. <*> Вместе с тем представители отечественной юридической науки уже и во времена Г. Еллинека высказывались о том, что право человека на минимальный уровень материальных благ должно быть признано его субъективным правом по отношению к государству <**>. -------------------------------- <*> См.: БВС РФ. 1994. N 12. <**> См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 319; Елистратов А. И. Административное право. М., 1911. С. 47 - 48.

В советской юридической науке теория субъективных публичных прав была подвергнута критике как свойственная исключительно буржуазному государству, где государство и общество не являются тождественными понятиями, и абсолютно неприемлемая для государства социалистического, которое является "государством рабочих и крестьян, а также трудовой интеллигенции" <1>. В настоящее время данная теория также анализируется весьма редко <2>, а если и анализируется, то в "лучших советских традициях", когда ее автору приписываются совершенно чуждые для него мысли. При этом аргументация их ошибочности строится в основном путем отсылки к его критикам опять-таки советского периода <3>. Как следствие само понятие субъективных публичных прав может показаться противоречивым для представителей современной юридической науки, в которой само понятие публичных отношений является синонимом отношений, основанных на власти и подчинении. В условиях же правового государства, когда каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, когда решения и действия (бездействие) органов государственной власти могут быть обжалованы в суд (ст. 46 Конституции РФ), отношения, одной из сторон которых является государство в лице своего органа, не могут быть охарактеризованы как отношения власти и подчинения. К сожалению, этому, казалось бы, очевидному положению практически не уделяется внимания современной юридической наукой. Между тем оно уже давно было принято зарубежной юридической наукой <4> и достаточно отчетливо осознавалось в отечественной юридической науке на дореволюционном этапе ее развития. В частности, еще в 1916 - 1917 гг. А. И. Елистратов указывал, что в правовом государстве между должностным лицом и гражданином устанавливается не столько вертикальная, сколько горизонтальная связь и "одинаковое подчинение закону и суду ставит должностных лиц и граждан на общую юридическую плоскость. Должностное лицо может быть наделено большими правами, нежели гражданин, но перед законом они становятся принципиально равноправными" <5>. В правовом государстве индивид становится субъектом публичных прав и обязанностей, превращается в гражданина, а его личность уже не может рассматриваться в качестве объекта для правительственных мероприятий наряду с животными или со стихийными бедствиями. Гражданин становится на одну плоскость с должностными лицами, осуществляющими публичную службу <6>. Разумеется, подобные выводы не могли быть восприняты советской юридической наукой, так как советское государство при осуществлении своих функций никогда не считало себя связанным чьими бы то ни было правами и долгое время вообще обходилось без нормативного регулирования порядка осуществления своих функций. В 1927 году Е. Б. Пашуканис на страницах журнала "Революция права" в обзоре по административному праву призвал А. И. Елистратова и других специалистов по административному праву "перестроить на соответствующий лад инструментарий своих юридических определений и категорий" <7> и найти "новую точку зрения, отвечающую нашей революционной эпохе и ее задачам пролетарского государства, которые нельзя втиснуть в старые лозунги..." <8>. В результате был выработан критерий отличия между административным и гражданским правом, заключающийся прежде всего в том, что административное право регулирует отношения, основанные на власти и подчинении одной стороны другой. Именно данный критерий практически без изменений был перенесен на современную почву и даже упомянут в тексте действующего ГК РФ (п. 3 ст. 2). -------------------------------- <1> См., например: Кечекьян С. Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 69 - 71. <2> Нам известна лишь одна работа, специально посвященная данной проблематике: Мальцев Г. В. О субъективных публичных правах // Интерес в публичном и частном праве. М., 2002. С. 11 - 18. <3> См.: Воеводин Л. Д. Юридический статус личности в России: Учебное пособие. М., 1997. С. 174 - 176. <4> См.: Еллинек Г. Указ. соч. С. 373 - 382. <5> Елистратов А. И. Должностное лицо и гражданин // Вопросы административного права. М., 1916. С. 80. <6> См.: Елистратов А. И. Основные начала административного права. 2-е изд. М., 1917. С. 36. <7> Пашуканис Е. Б. Обзор литературы по административному праву // Революция права. 1927. N 3 - 4. С. 175. <8> Там же. С. 176.

Таким образом, в современных условиях право малоимущего, нуждающегося в жилище гражданина требовать предоставления ему жилища бесплатно либо за разумную плату следует признать субъективным публичным правом, которому корреспондирует юридическая обязанность государства обеспечить предоставление на соответствующих условиях указанного жилища. Однако доказательство субъективного характера права на жилище еще не решает вопроса о его отраслевой принадлежности. Представляется, что, если указанное право обеспечивает удовлетворение минимальных социальных потребностей личности, обязанность государства по их удовлетворению исходит из того, что Россия объявляется социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека (ст. 7 Конституции РФ), то общественные отношения, в которых реализуется это право, образуют содержание предмета отрасли, традиционно именуемой у нас правом социального обеспечения. Несмотря на это современная наука права социального обеспечения скептически относится к попыткам причисления к своему предмету всех общественных отношений, в которых государство призвано удовлетворять минимальные социальные потребности личности. Более распространенным является взгляд на предмет права социального обеспечения, согласно которому его образуют лишь: 1) отношения по социальному обеспечению отдельных категорий граждан в денежной форме (пенсии, пособия, компенсационные выплаты); 2) отношения по предоставлению различных социальных услуг (социальное обслуживание отдельных категорий граждан - престарелых, инвалидов, детей, семей с детьми, беженцев и вынужденных переселенцев, медицинское обслуживание, льготы для отдельных категорий граждан); 3) процедурные и процессуальные отношения, связанные с установлением юридических фактов, а также реализацией и защитой права на тот или иной вид социального обеспечения <*>. При этом считается, что цель социального обеспечения - это выравнивание социального положения отдельных категорий граждан с остальными членами общества <**>; распределение валового внутреннего продукта путем предоставления помощи отдельным категориям населения компетентными органами <***> (что по сути не отличается от первой формулировки). Итак, цель социального обеспечения - распределение. Думаем, что это совершенно неверная постановка вопроса. Цель - это то, на что направлена деятельность определенного субъекта, в данном случае деятельность государства, в какой-либо сфере. Эта цель конкретно сформулирована в ч. 1 ст. 7 Конституции РФ, где говорится, что политика Российской Федерации в социальной сфере направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Действительно, основным средством социального обеспечения является перераспределение валового внутреннего продукта, но это всего лишь средство! Цель социального обеспечения заключается именно в создании условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие каждой личности. -------------------------------- <*> См.: Право социального обеспечения: Учебник / Под ред. К. Н. Гусова. М., 2001. С. 12 - 13. <**> См.: Там же. С. 9. <***> См.: Захаров М. Л., Тучкова Э. Г. Право социального обеспечения России: Учебник. М., 2001. С. 58.

Соответственно, если Конституция устанавливает, что право на бесплатную медицинскую помощь и образование имеют не отдельные категории населения, а именно каждый, то это не значит, что эти отношения не входят в предмет права социального обеспечения. Просто на определенном этапе своего развития общество подошло к осознанию того, что каким-то минимумом самых необходимых социальных благ, таких как бесплатное образование и медицинская помощь, должен обладать каждый, а не отдельные категории граждан. Мысль о том, что все отношения, в которых государство предоставляет населению определенные социальные блага, в том числе и жилище, включаются в предмет права социального обеспечения, высказывалась и ранее <*>, однако поддержки она не получила. В настоящее время авторы одного из учебников, комментируя указанную позицию, полагают, что из-за сокращения расходов государства на реализацию социальных прав граждан они становятся все менее гарантированными, "концепция о широком круге отношений, охватываемых предметом данной отрасли, на современном этапе неожиданно стала весьма актуальной" <**>. Но, несмотря на признание актуальности указанной концепции, с расширением предмета права социального обеспечения указанные авторы не торопятся, придерживаясь в основном традиционных позиций. Представляется, что эти общественные отношения должны быть включены в предмет права социального обеспечения именно потому, что целью социального обеспечения является создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие каждой личности, а не распределение валового внутреннего продукта. В советский же период целью всей экономической политики государства (именно целью, а не средством) было распределение валового внутреннего продукта и недопущение имущественного неравенства советских граждан. Поэтому неудивительно, что в предмет права социального обеспечения не включались общественные отношения по распределению социальных благ в равном объеме между всеми членами общества. -------------------------------- <*> См., например: Иванкина Т. В. Проблемы правового регулирования распределения общественных фондов потребления / Ленинградский государственный университет им. А. А. Жданова. Л., 1979. <**> Захаров М. Л., Тучкова Э. Г. Указ. соч. С. 17.

Субъективные публичные права могут подразделяться на права, принадлежащие каждому и возникающие поэтому непосредственно в силу Конституции (право на образование, на медицинскую помощь), а также на права, возникающие в силу наличия определенных юридических фактов-состояний, благодаря которым индивид может быть отнесен к той или иной категории населения. Право на жилище в том виде, в котором оно сформулировано в ч. 3 ст. 40 Конституции РФ, относится именно к последней разновидности субъективных публичных прав (в связи с чем имеется еще больше оснований для причисления его к предмету права социального обеспечения, даже оставаясь на господствующих в современной науке позициях). Иными словами, данное право возникает, во-первых, в силу того, что человек нуждается в жилище; во-вторых, не может самостоятельно удовлетворить свою потребность, то есть является малоимущим либо относится к другой категории граждан, которым государство считает возможным также предоставлять жилище бесплатно либо за разумную плату. Признание права на жилище малоимущих и иных указанных в законе граждан, нуждающихся в жилище, их субъективным публичным правом, а отношений, в которых оно реализуется, - предметом права социального обеспечения, влечет, в свою очередь, и необходимость создания надлежащих, в том числе и правовых, гарантий осуществления указанного публичного права. Речь прежде всего идет о предоставлении возможности судебной защиты указанного права, подобно тому как защищаются иные публичные права, например право на социальное обеспечение. К числу экономических гарантий права на жилище следует отнести необходимость создания целевого бюджетного либо специального внебюджетного фонда, средства которого будут непосредственно направлены на обеспечение его реализации, точно так же, как средства других внебюджетных фондов гарантируют осуществление остальных публичных прав. Правоприменительная практика, основанная на законодательстве, действующем до принятия нового ЖК РФ, практически вплотную подошла к признанию юридических гарантий права на жилище. Учитывая, что некоторые законы, закрепляющие право на внеочередное предоставление жилого помещения, устанавливают срок для предоставления жилого помещения (например, Закон РФ "О милиции" <1>, Закон РФ "О статусе судей Российской Федерации" <2> - до внесения в него изменений "знаменитым" Законом N 122-ФЗ), суды пришли к выводу о том, что нуждающийся в жилище гражданин по истечении определенного срока приобретает право требовать в судебном порядке предоставления жилого помещения <3>. В литературе описывались случаи, когда суды удовлетворяли иски о предоставлении жилого помещения во внеочередном порядке и тем гражданам, в отношении которых закон не устанавливает никакого срока предоставления им жилых помещений <4>. Поэтому если право на внеочередное предоставление жилища пользуется судебной защитой, то почему следует отказывать в судебной защите праву на предоставление жилища в общем порядке? Действующее законодательство, конкретизируя конституционные положения, должно предусматривать дополнительные элементы фактического состава, при наличии которых малоимущему должно быть предоставлено жилище. С другой стороны, решение, вынесенное в пользу малоимущего гражданина, невозможно будет исполнить при отсутствии у ответчика свободного жилого помещения. Соответственно, одних лишь юридических гарантий его права на жилище явно недостаточно. -------------------------------- <1> См.: Ведомости РСФСР. 1991. N 16. Ст. 503. <2> См.: Российская юстиция. 1995. N 11. <3> См., например: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 22 сентября 1992 г. // БВС РФ. 1993. N 5. С. 4; Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 6 февраля 2002 г. // БВС РФ. 2002. N 6; Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 3 марта 1993 г. // БВС РФ. 1992. N 12. С. 4; пункт 2 Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2002 г. (Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации N 42-В02пр-06). <4> См.: Беспалов Ю. Порядок реализации жилищных прав и льгот // Российская юстиция. 2001. N 9.

Думается, указанные юридические и экономические гарантии права на жилище должны были бы быть предусмотрены новым ЖК РФ. Однако приходится констатировать, что практически все указанные теоретические построения, основанные прежде всего на буквальном толковании Конституции РФ, не находят своего отражения в новейшем отечественном законодательстве. Законодатель лишь частично воспринял те изменения, которые произошли на конституционном уровне при закреплении права на жилище. В частности, в Конституции закрепляется право на получение жилища не для всех граждан, а только для малоимущих и иных указанных в законе граждан, нуждающихся в жилище, в то время как в ранее действовавшей Конституции и в основанном на ней жилищном законодательстве предусматривалась "абстрактная возможность" каждого нуждающегося в улучшении жилищных условий бесплатно получить жилое помещение. Как следствие, в ст. 49 ЖК РФ прямо указывается, что жилые помещения по договору социального найма предоставляются только малоимущим либо иным гражданам, указанным в федеральном законе или законе субъекта РФ. Однако того, что согласно Конституции право на жилище малоимущих и иных указанных в законе граждан - это действительно их субъективное публичное право, а не "абстрактная возможность" (или правоспособность), законодатель предпочел "не заметить". В этой связи попытки обнаружить в новом ЖК РФ правовые гарантии (не говоря уже об экономических) осуществления данного права остаются безрезультатными. В ЖК РФ отсутствует даже упоминание о том, что право малоимущих и иных указанных в законе граждан на жилище действительно является их правом, которому корреспондируют определенные обязанности государства. Как и ранее, законодатель предпочитает нейтральные, лишенные юридического содержания формулировки для конструирования норм, регулирующих соответствующие отношения, указывая, что право на жилище обеспечивается тем, что органы государственной власти и органы местного самоуправления в установленном порядке предоставляют гражданам жилые помещения по договорам социального найма или договорам найма жилых помещений государственного или муниципального жилищного фонда (п. 3 ст. 2 ЖК РФ), не возлагая на эти органы юридической обязанности. Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 13, п. 2 ст. 14 и ч. 2 ст. 49 ЖК РФ критерии для отнесения гражданина к категории малоимущих (уровень дохода, приходящегося на каждого члена семьи, и стоимость имущества, принадлежащего им на праве собственности) будут определяться органами местного самоуправления в порядке, предусмотренном законом соответствующего субъекта РФ, в то время как право малоимущего гражданина на предоставление ему жилого помещения является его конституционным правом, регулирование которого в силу п. "в" ст. 71 Конституции РФ может осуществляться только федеральным законом. Иными словами, конституционная категория "малоимущий гражданин" является объективной категорией, а ее содержание не может ставиться в зависимость от усмотрения законодателя того или иного субъекта РФ, а тем более от усмотрения органа местного самоуправления. С тождественным отношением уровня доходов и стоимости принадлежащего на праве собственности имущества к средней стоимости одного квадратного метра жилья невозможно одновременно быть малоимущим в Москве и обеспеченным в Чукотском автономном округе <*> или наоборот. -------------------------------- <*> Автор настоящих строк не имеет ничего против Москвы или Чукотского автономного округа. Указание на данные субъекты РФ используется лишь в качестве примера.

И наконец, в новом жилищном законодательстве, как и ранее, предусматривается, что непосредственное обеспечение права на жилище малоимущих граждан осуществляют органы местного самоуправления муниципальных образований самого низшего уровня - городских и сельских поселений (п. 5 ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 14 ЖК РФ, п. 6 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" <*>). Получается, что государство самоустранилось от исполнения своей конституционной обязанности по признанию, соблюдению и защите прав человека, в том числе и права на жилище, переложив необходимость ее исполнения на плечи органов местного самоуправления, призванных решать лишь вопросы местного значения (ст. 130, 132 Конституции РФ) и не входящих в систему органов государственной власти (ст. 12 Конституции РФ). -------------------------------- <*> См.: СЗ РФ. 2003. N 40. Ст. 3822.

Таким образом, несмотря на явные изменения в регулировании права на жилище на конституционном уровне, современное жилищное законодательство в основном исходит из того, что осуществление права малоимущего гражданина на жилище зависит лишь от усмотрения государства (а в конечном счете - от усмотрения органов местного самоуправления) и обеспечивается "выполнением программы строительства благоустроенных жилищ", а потому не является его субъективным правом, а лишь некой "абстрактной возможностью" или элементом правоспособности. В итоге мы вернулись к тому же положению вещей, о котором писал И. А. Покровский еще в 1917 году, указывая, что, "как известно, призрение бедных, сирот и т. д. считается одной из государственных забот. Но все это нынешнее призрение построено на идее милости и потому не может быть недостаточным и унизительным для тех, на кого оно распространяется. Между тем дело идет не о милости, а долге общества перед своими сочленами: каждый отдельный индивид должен получить право на свое существование" <*>. -------------------------------- <*> Покровский И. А. Указ. соч. С. 319.

Предоставление жилых помещений малоимущим, как писал И. А. Покровский, должно стать обязанностью государства, а не его свободным усмотрением. Именно такой принцип заложен в нормах международного права, которые в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью правовой системы РФ и обладают приоритетом по отношению к ее законам. Нормы международного права устанавливают, в частности, что каждый человек имеет право на такой жизненный уровень, включая пищу, одежду, жилище, медицинский уход и необходимое социальное обслуживание, который необходим для поддержания здоровья и благосостояния его самого и его семьи (ст. 25 Всеобщей декларации прав человека <*>); государство должно признавать право каждого на достаточный жизненный уровень для него и его семьи, включающий достаточное питание, одежду и жилище, и на непрерывное улучшение условий жизни (ст. 11 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах). -------------------------------- <*> См.: Международное публичное право: Сборник документов. Т. 1. М., 1996. С. 460 - 464.

Название документа