Фонды повышенного риска

ФОНДЫ ПОВЫШЕННОГО РИСКА

О. ПЛЕШАНОВА

Ольга Плешанова, магистр частного права.

В середине мая вступило в силу новое Положение о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов (далее - Положение) <*>. Оно, в частности, регулирует ипотечные паевые инвестиционные фонды (ипотечные ПИФы), которые уже начинают создаваться. Вместе с тем серьезные правовые проблемы, связанные с ипотечными ценными бумагами, отражаются и на ипотечных ПИФах. -------------------------------- <*> Утверждено Приказом ФСФР от 30.03.2005 N 05-8/пз-н.

Больше активов, хороших и разных

Ипотечные ПИФы как отдельная категория появились в нормативных актах полтора года назад <*>. -------------------------------- <*> Постановление ФКЦБ РФ от 18.02.2004 N 04-7/пс внесло соответствующий раздел в Положение о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов, утвержденное Постановлением ФКЦБ РФ от 14.08.2002 N 31/пс (сейчас этот акт утратил силу).

Прежнее Положение ФКЦБ РФ установило принципиальные требования к активам этих фондов, в целом воспринятые новым Положением: ипотечные фонды могут создаваться только в форме закрытых ПИФов; основную часть - 65% стоимости их активов - должны составлять требования, обеспеченные ипотекой; рыночная стоимость предмета ипотеки определяется оценщиком; сумма требований по одному кредитному договору не может превышать 10% стоимости активов; в состав активов не могут входить денежные требования по обязательствам, обеспеченным последующей ипотекой; сумма долга по кредитному договору не должна превышать установленный Положением процент стоимости предмета ипотеки (прежнее Положение установило порог в 70%, новое - в 90%). Вместе с тем в новом Положении есть существенные новеллы. В частности, появился запрет смешивать в одном ипотечном ПИФе требования по обязательствам, обеспеченным ипотекой жилой и нежилой недвижимости (абз. 2 п. 10.2 Положения). Расширился и качественный состав активов ипотечных ПИФов. Теперь в него могут входить объекты недвижимого имущества, являющиеся предметом ипотеки. Это допустимо в случае, если включенные в ПИФ денежные требования по обязательствам, обеспеченным ипотекой, не были исполнены и на предмет ипотеки было обращено взыскание. В состав активов могут входить также требования по кредитам, предоставленным для участия в долевом строительстве объектов недвижимости (абз. 5 п. 10.1 Положения). Но только при условии, что договор долевого участия заключен в соответствии с ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ". Этот Закон предусматривает, что требования участников долевого строительства обеспечиваются залогом прав застройщика на земельный участок, на объект незавершенного строительства. Поэтому права залогодержателя также входят в состав активов ПИФа. Кроме того, в случае обращения взыскания на заложенные имущественные права они сами становятся частью активов ПИФа - по аналогии с объектом недвижимости, на который обращено взыскание (абз. 8 п. 10.1 Положения). Однако главные новеллы связаны с включением в ипотечные ПИФы ипотечных ценных бумаг. Прежнее Положение разрешало иметь в составе активов только закладные - ипотечные ценные бумаги, удостоверяющие в том числе залоговое право на недвижимость. Новое Положение позволяет передавать в ПИФ любые ипотечные ценные бумаги - закладные, облигации с ипотечным покрытием (далее - ипотечные облигации), ипотечные сертификаты участия (далее - ИСУ). Их доля в составе активов Положением не ограничивается и может доходить до 100%. Не регулируется также соотношение разных видов бумаг. Иными словами, ипотечный ПИФ может целиком состоять и из закладных, и из ипотечных облигаций, и из ИСУ, а также свободно сочетать различные бумаги.

Права без регистрации

Передать в состав имущества ПИФа права по кредитным договорам и договорам об ипотеке достаточно сложно. Статья 47 ФЗ от 16.07.98 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " (далее - Закон об ипотеке) предусматривает, что права по договору об ипотеке можно передать с соблюдением норм ГК РФ о цессии. А поскольку договор об ипотеке подлежит госрегистрации (ст. 10 Закона об ипотеке), передача прав по нему требует госрегистрации смены залогодержателя (п. 4 ст. 20 Закона об ипотеке). Согласно ФЗ от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" ПИФ не является юридическим лицом (абз. 2 п. 1 ст. 10). Отсюда возникает вопрос: кто становится новым залогодержателем? ФЗ "Об инвестиционных фондах" считает пайщиков ПИФов долевыми собственниками имущества, входящего в его состав (абз. 1 п. 1 ст. 10, п. 2 ст. 11). Из этого следует, что все права, в том числе залоговые, должны принадлежать всем пайщикам на праве общей долевой собственности. Иными словами, должен получиться некий "коллективный залогодержатель". Однако Закон об ипотеке не дает прямого ответа, как такой "коллективный залогодержатель" должен быть зарегистрирован в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП). Изменения в Закон об ипотеке, внесенные Федеральным законом от 30.12.04 N 216-ФЗ, предусмотрели только ситуацию, когда требования, обеспеченные ипотекой, включаются в ипотечное покрытие, права на которое удостоверяются ипотечным сертификатом участия (далее - ИСУ). В п. 4.1 ст. 20 и п. 1.1 ст. 22 Закона об ипотеке говорится, что в этом случае госрегистрация залога недвижимости осуществляется по требованию управляющего ипотечным покрытием. При этом в ЕГРП указывается, что данные о залогодержателях устанавливаются на основании реестра и счетов депо владельцев ИСУ. О том, какие негативные последствия может повлечь такая квазирегистрация прав, "ЭЖ-Юрист" писал неоднократно (см. N 24 за 2004 г. и N 6 за 2005 г.). Тем не менее для владельцев ИСУ регистрация формально предусмотрена, а для пайщиков ПИФов - нет, хотя обе конструкции имеют значительное сходство. В обоих случаях юридическое лицо не создается, имущество передается в доверительное управление, учреждаемое инвесторами в момент приобретения пая или ИСУ, а главное, все риски, связанные с непогашением ипотечных кредитов, перекладываются на инвесторов. Фактическое сходство конструкций, однако, не позволяет применить к ПИФам нормы Закона об ипотеке, касающиеся госрегистрации, по аналогии. Это публичные нормы процессуального характера, применение которых по аналогии невозможно. Положения абз. 2 п. 2 ст. 15 ФЗ "Об инвестиционных фондах" также применить нельзя, поскольку они прямо регулируют госрегистрацию права общей долевой собственности пайщиков ПИФов на недвижимое имущество, а не госрегистрацию прав по договору об ипотеке. Введенный Федеральным законом от 29.12.2004 N 196-ФЗ п. 4 ст. 24 ФЗ от 21.07.97 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о госрегистрации) применить тоже проблематично. Статья 24 называется "Государственная регистрация права общей собственности на недвижимое имущество", и п. 4 этой статьи определяет порядок регистрации права общей долевой собственности владельцев инвестиционных паев на недвижимое имущество, составляющее ПИФ <*>. А порядок регистрации пайщиков ПИФа в качестве залогодержателей никаким законом не регламентирован. -------------------------------- <*> О проблемах госрегистрации права собственности пайщиков на недвижимость, составляющую ПИФ, "ЭЖ-Юрист" подробно писал в N 31 за 2004 год. Пункт 2 ст. 1017 ГК РФ требует, чтобы передача имущества в доверительное управление регистрировалась в ЕГРП в том же порядке, что и переход права собственности на это имущество. Однако регистрация в ЕГРП доверительного управления объектами недвижимого имущества, составляющего ПИФ, специальными нормами не предусмотрена.

Закладная без владельца

Передать права по закладной проще, поскольку сделка совершается в простой письменной форме (абз. 1 п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке). Регистрация владельцев закладной в ЕГРП осуществляется в добровольном порядке (ст. 16 Закона об ипотеке), обязательная госрегистрация не предусмотрена. Вместе с тем п. 1 ст. 48 Закона предусматривает, что при передаче прав по закладной на ней делается отметка о новом владельце с полным указанием его имени либо наименования. Это продиктовано тем, что закладная является именной ценной бумагой (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке). Если права по закладной передаются физическому или юридическому лицу, то данное требование выполнить легко. Но что делать, если права по закладной передаются в состав ПИФа? Чье имя или наименование должно указываться на закладной? Указать название управляющей компании нельзя. "Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству" (абз. 2 п. 2 ст. 48 Закона об ипотеке). Это значит, что законным владельцем закладной могут быть только пайщики ПИФа (именно они в силу ФЗ "Об инвестиционных фондах" являются собственниками имущества фонда), но никак не управляющая компания. Прежнее Положение предусматривало, что при включении закладных в состав активов ПИФа залогодержатели должны были регистрироваться в ЕГРП. В качестве залогодержателя требовалось указывать название ПИФа по правилам п. 2 ст. 15 ФЗ "Об инвестиционных фондах" (с указанием, что собственниками являются пайщики данного ПИФа). Но эти правила, как отмечалось ранее, касаются только регистрации права собственности на недвижимость, и применять их по аналогии к владельцам закладной невозможно. Эта норма прежнего Положения явно не соответствовала Закону о госрегистрации и ФЗ "Об инвестиционных фондах", и в новое Положение ее не включили. Устранение противоречия, однако, не решило саму проблему. Сейчас вопрос о том, кого указывать владельцем закладной при передаче бумаги в ПИФ, не регулируется вообще. Это затрудняет и осуществление прав по закладной (ст. 17 Закона об ипотеке), и дальнейшую передачу прав по закладной (п. 3 ст. 48), и возможную регистрацию владельцев закладной в ЕГРП (ст. 16), и восстановление прав по утраченной закладной (ст. 18). Ситуация усугубляется тем, что с точки зрения теории ценных бумаг документ, в котором какой-либо реквизит отсутствует либо содержит дефект, ценной бумагой не является. Нельзя исключать, что закладная, переданная в ПИФ с "неформальным" указанием ее владельца (например, с надписью названия ПИФа) и формально не соответствующая требованиям Закона об ипотеке, вообще перестанет считаться закладной. Если сделать закладную не именной, а ордерной ценной бумагой, проблема решалась бы намного проще. Пункт 3 ст. 146 ГК РФ регулирует передачу прав по ордерной ценной бумаге, предусматривая в том числе бланковый индоссамент (без указания лица, которому должно быть произведено исполнение). Конструкция была бы для ипотечных ПИФов весьма удобной. Для пайщиков риск злоупотреблений был бы невысок, поскольку имущество ПИФа подлежит учету в специализированном депозитарии. Но вряд ли с таким решением согласятся банки, выдающие ипотечные кредиты. ГК РФ возлагает на индоссанта (в данном случае на банк) ответственность за осуществление требования. Риск невозврата кредитов останется на банке, тогда как смысл создания ПИФов в том, чтобы все риски перешли на пайщиков (абз. 4 п. 2 ст. 11 ФЗ "Об инвестиционных фондах").

Недвижимость за ширмой реестров

Закрытые ипотечные ПИФы, состоящие из требований по договорам об ипотеке и (или) из закладных, представляют собой квазикорпоративную структуру, называемую "долевые права на долговые права". В этом отношении ПИФы очень похожи на квазикорпоративные образования владельцев ИСУ. Участники всех этих структур, а также фондов недвижимости имеют квазивещные права на недвижимость либо права на нее, подлежащие четкой фиксации (в том числе госрегистрации). Но беда в том, что общие правила госрегистрации квазивещных прав участников этих структур в законодательстве отсутствуют. Впрочем, даже правила о госрегистрации залогодержателей, предусмотренные на случай формирования ипотечного покрытия и выдачи ИСУ, большой пользы владельцам ИСУ, скорее всего, не принесут. Дело в том, что залогодержателем каждого объекта недвижимости, залоговые права на который включены в ипотечное покрытие, будут одновременно все участники квазикорпорации (владельцы ИСУ). Как они всем "колхозам" будут обращать взыскание на заложенную недвижимость, вообразить трудно. С ИСУ связана и другая опасность. Положение ФСФР допускает пересечение двух квазикорпоративных структур - ИСУ и ипотечных ПИФов. Ипотечный ПИФ может хоть на 100% состоять из ИСУ, не имеющих номинальной стоимости. В этой ситуации обратить взыскание на заложенную недвижимость, скорее всего, будет невозможно. В ЕГРП залогодержателями объектов недвижимости будут зарегистрированы владельцы ИСУ. Но Закон об ипотеке предусматривает, что в самом ЕГРП имена и названия владельцев ИСУ указываться не будут. Данные о владельцах ИСУ можно будет получить только через компанию, управляющую ипотечным покрытием. Если пакет ИСУ попадет в ПИФ, то в цепочке появится еще один доверительный управляющий - компания, управляющая ПИФом и владеющая данными о его пайщиках. Картина будет примерно такой: в ЕГРП будет указано "индивидуальное обозначение, идентифицирующее ипотечные сертификаты участия, в интересах владельцев которых осуществляется доверительное управление таким ипотечным покрытием" (п. 1.1 ст. 22 Закона об ипотеке). Дальше цепочка потянется к компании, управляющей ипотечным покрытием, и к реестру владельцев ИСУ, вести который должен профессиональный регистратор. В этом реестре, видимо, будет указание на ипотечный ПИФ, в состав которого включены ИСУ, и отсылка к реестру его пайщиков. Можно всерьез усомниться в том, что пайщиков ПИФа, стоящих в конце этой длинной цепочки, признают залогодержателями недвижимости, правомочными обратить на нее взыскание.

Облигации не для фонда

Меньше всего возникнет проблем, когда активы ипотечного ПИФа будут состоять из ипотечных облигаций. Такой фонд будет очень похож на обычный облигационный, поскольку ипотечные облигации напрямую с недвижимостью не связаны. Залоговые права на недвижимость принадлежат эмитенту облигаций, сформировавшему ипотечное покрытие, сами же облигации обеспечиваются залогом ипотечного покрытия, то есть залогом прав, а также надежностью эмитента. Ипотечные облигации - бумаги, считающиеся достаточно надежными, - ПИФы, вероятно, в каких-то количествах приобретать будут. Однако создавать специальный ипотечный ПИФ, активы которого будут в основном состоять из ипотечных облигаций, смысла не имеет. Механизм рефинансирования ипотечных кредитов окажется в этом случае слишком многоступенчатым: банк, выдавший кредит; эмитент ипотечных облигаций; компания, управляющая ПИФом; пайщики ПИФа. А поскольку каждый участник цепочки будет претендовать на свою долю процентов по ипотечному кредиту, доходы каждого будут весьма незначительными. Кроме того, в этой конструкции риск невозврата кредитов лежит в первую очередь на эмитенте облигаций. Банки, выдавшие ипотечные кредиты, избавляются от рисков уже на первом этапе и в дальнейшем перекладывании риска не нуждаются. Это делает практически ненужным ПИФ, главное назначение которого, как уже отмечалось, переложить риски по кредитам на инвесторов.

Название документа