Вправе ли предприниматель, осуществляющий розничную торговлю канцелярскими товарами и применяющий по этой деятельности ЕНВД, отказать организации в совершении сделки розничной купли-продажи за безналичный расчет в связи с тем, что такой договор может быть квалифицирован налоговыми органами как договор поставки и предпринимателю придется облагать налогом такую операцию отдельно от деятельности, переведенной на ЕНВД?

Ответ: В силу п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

На основании п. 2 ст. 494 ГК РФ выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т. п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т. п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

Согласно п. 2 ст. 437 ГК РФ содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

В соответствии с п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.).

При этом коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Следовательно, предприниматель, осуществляющий розничную торговлю, не вправе отказать какому-либо лицу в заключении договора розничной купли-продажи.

На основании ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Следовательно, существенным отличием договора розничной купли-продажи и договора поставки является цель использования приобретаемого товара. Для розничной купли-продажи целью приобретения товара является его использование для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Цель заключения договора поставки товара - его использование в предпринимательской деятельности.

Согласно пп. 6 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей гл. 26.3 НК РФ розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В силу ст. 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в пп. 6 - 10 п. 1 ст. 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).

Как установлено п. 7 ст. 346.26 НК РФ, налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Согласно п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). ВАС РФ также отмечает, что, в случае если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 гл. 30 ГК РФ).

Следовательно, согласно правовой позиции ВАС РФ налоговые органы не вправе квалифицировать договор розничной купли-продажи с организацией с применением любой формы оплаты как договор поставки.

Между тем на практике довольно часто возникают споры с налоговыми органами, которые полагают, что реализация организациям оргтехники, канцтоваров и других товаров по договору розничной купли-продажи за безналичный расчет не подпадает под обложение единым налогом на вмененный доход, поскольку фактически такой договор является договором поставки.

В этом случае суды поддерживают налогоплательщика (см., например, Постановления ФАС Поволжского округа от 07.08.2008 N А55-17831/07, ФАС Северо-Западного округа от 10.12.2009 N А42-2682/2009).

Однако согласно официальным разъяснениям предпринимательская деятельность по реализации товаров, назначение которых предполагает их использование в дальнейшем исключительно для ведения предпринимательской деятельности (по прямому назначению или для последующей реализации), не может рассматриваться как осуществляемая в рамках розничной торговли. Об этом Минфин России говорит в Письмах от 25.11.2009 N 03-11-06/3/274, от 16.10.2009 N 03-11-06/3/247.

При этом финансовое ведомство руководствуется только положениями гл. 26.3 НК РФ, на основании которых делает указанный вывод.

Таким образом, предприниматель не вправе отказать организации в совершении сделки розничной купли-продажи за безналичный расчет в связи с тем, что такой договор может быть квалифицирован налоговыми органами как договор поставки. При этом, учитывая позицию арбитражных судов, предприниматель может применять в отношении такой операции ЕНВД, однако в этом случае возможны претензии со стороны налоговых органов.

Ю. М.Лермонтов

Минфин России

13.12.2010