Индивидуальный предприниматель, претендующий на заключение муниципального контракта, ознакомился с конкурсной документацией, размещенной на официальном сайте муниципального образования. После ознакомления предприниматель пришел к выводу, что муниципальный заказчик нарушил законодательство, указав в конкурсной документации требования к трудовым ресурсам участника заказа, по мнению заказчика, необходимым для производства товара, поставка которого является предметом контракта. Вправе ли предприниматель обжаловать указанные действия муниципального заказчика, притом что заявку на участие в конкурсе он не подавал, иных действий, свидетельствующих о намерении принять участие в конкурсе, не предпринимал?

Ответ: У предпринимателя отсутствует право на обжалование действий муниципального заказчика, так как в рассматриваемом случае предприниматель не совершил никаких действий, свидетельствующих о намерении участвовать в конкурсе, и, как следствие, он не признается участником заказа.

Обоснование: В соответствии с ч. 2.1 ст. 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) не допускается включать в конкурсную документацию требования к трудовым ресурсам участника размещения заказа (в том числе и в форме требований к качеству работ).

Таким образом, требование к трудовым ресурсам участника заказа, включенное в конкурсную документацию муниципальным заказчиком, действительно является неправомерным (см. также Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.05.2009 по делу N А56-19064/2008, Письмо Минэкономразвития России от 27.04.2010 N Д22-506).

Согласно ч. 1 ст. 57 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном гл. 8 данного Закона, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. В соответствии с ч. 5 указанной статьи участник размещения заказа вправе подать в письменной форме жалобу на действия (бездействие) муниципального заказчика в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган местного самоуправления.

На основании ч. 9 ст. 60 Закона N 94-ФЗ решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия (см. также Письмо Минэкономразвития России от 17.07.2009 N Д05-3525).

Однако нужно учитывать, что согласно ч. 1 ст. 8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 09.12.2009 по делу N А44-2548/2008, в частности, отмечает, что лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт. В зависимости от способа размещения заказа это может быть подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки. Сами по себе ознакомление претендента с документацией в электронном виде (без извещения в той или иной форме заказчика либо уполномоченного органа о своих намерениях, притязаниях) и его обращение в контролирующий орган или суд (сразу, без открытого выражения воли перед этими лицами) не могут рассматриваться как необходимые и достаточные условия для признания жалобы поданной надлежащим субъектом.

Из Решения Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2009 по делу N А40-7223/09-79-48, оставленного без изменения Постановлением ФАС Московского округа от 14.10.2009 N КА-А40/10077-09, следует, что обращение к заказчику с запросами о разъяснении положений конкурсной документации приравнивается к публичному заявлению о своих намерениях участвовать в размещении заказа и претендовать на заключение контракта.

ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 13.10.2010 по делу N А28-20046/2009 отметил, что право обжалования действий (бездействия) заказчика имеет участник (потенциальный участник) размещения заказа (претендующий на заключение государственного или муниципального контракта (открыто изъявивший желание его заключить)) путем подачи жалобы, являющейся основанием для проведения внеплановой проверки, по результатам которой выносится решение.

Таким образом, в связи с тем что в рассматриваемом случае предприниматель не совершил никаких действий, свидетельствующих о намерении участвовать в конкурсе, он не может признаваться участником заказа, так как факт обжалования действий муниципального заказчика не свидетельствует о намерении участвовать в конкурсе. Как следствие, у предпринимателя отсутствует право на обжалование действий муниципального заказчика по включению в конкурсную документацию требований к трудовым ресурсам участника заказа.

П. С.Долгополов

Юридическая компания "Юново"

30.11.2010