Реализация права залогодержателя

РЕАЛИЗАЦИЯ ПРАВА ЗАЛОГОДЕРЖАТЕЛЯ

Д. Б. ПАШОВ

Пашов Дмитрий Борисович - практикующий адвокат в области жилищного ипотечного кредитования.

В настоящее время залоговое право предусматривает два этапа реализации права залогодержателя, одним из которых является обращение взыскания на имущество, а другим - реализация заложенного имущества.

Обращение взыскания на заложенное имущество

Вопрос обращения взыскания на заложенное имущество имеет большое практическое и научное значение, именно поэтому ему посвящено значительное число исследований <*>. -------------------------------- <*> Гражданское право: Учебник. Том 2. Отв. ред. Е. А. Суханов. М., Издательство "БЕК", 1994. С. 33. Подробнее по этому вопросу см.: Свириденко О. Правовое регулирование залога и его реализация в банковском кредитовании // Хозяйство и право. 1998. N 7. С. 77; Фаддеева Т. А. Гражданское право: Учебник. 5-е издание. Т. 1 / Под редакцией А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., Проспект, 2001. С. 584; Олейник О. Залог в банковском кредитовании // Законность. 1995. N 7. С. 13; Быстров Г. Е. Постатейные комментарии к Земельному кодексу Российской Федерации и Федеральному закону "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения". Москва: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", Издательский дом "ИНФРА-М", 2002. С. 589 - 590; Валуйский А. Залог: обеспеченное существование // Бизнес-адвокат. 2001. N 4; Исаев Д. Б. Федеральный закон "О банках и банковской деятельности". Текст. Комментарии / Под редакцией К. Д. Лубенченко. М.: Издательский дом "Банковское дело", 2000. С. 264; Фаддеева Т. А. Гражданское право. Учебник. 5-е издание. Т. 1 / Под редакцией А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 2001. С. 577; Гришаев С. П. Гражданское право. Учебник. 1999. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева, 1999 / Цыбуленко З. Залог отдельных видов недвижимости имущества; Аюшеева С. Д. Обращение взыскания на жилые помещения // ЭЖ-Юрист. 2004. N 19 и др.

По общему правилу ч. 1 ст. 348 ГК РФ взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требования залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Основанием для обращения является неисполнение либо ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства, в частности неуплата или несвоевременная уплата суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. При расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства предпочтение отдается условиям договора об ипотеке. Главный момент в порядке обращения взыскания на заложенное имущество в случае несвоевременного погашения долга - это возможность использования дозволенных правовых форм для удовлетворения интересов кредитора (банка) без ущемления прав заемщика в случае невозврата обеспеченного залогом долга <*>. -------------------------------- <*> Олейник О. Залог в банковском кредитовании // Законность. 1995. N 7. С. 12 - 13.

Правовое регулирование обращения взыскания на заложенное имущество основано на нормах ст. ст. 28, 31 Закона "О залоге", ст. ст. 348 - 349 ГК РФ, ст. ст. 55, 60, 78 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" с последними изменениями от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ. Факт неисполнения обязательства, обеспеченного залогом недвижимого имущества, устанавливает суд. По ГК РФ (п. 1 ст. 349) требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Обращение взыскания на заложенное имущество, гласит статья 28 Закона "О залоге", производится по решению суда, арбитражного суда или третейского суда, если иное не предусмотрено законом. Обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру также возможно как в судебном, так и во внесудебном порядке с соблюдением правил, закрепленных в главе IX Закона об ипотеке. Из этого правила есть исключение, позволяющее залогодателю и залогодержателю после возникновения основания для обращения взыскания на предмет залога не обращаться в суд, а заключить нотариально удостоверенное соглашение, которым стороны в присутствии нотариуса признают факт неисполнения обязательства, обеспеченного залогом недвижимого имущества (ст. 51 Закона "Об ипотеке"). То есть в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Соглашение будет являться основанием для реализации заложенного имущества <*>. -------------------------------- <*> Кастальский В. Реализация предмета залога на торгах // Право и экономика. 2003. N 8. С. 51.

Некоторые авторы предлагают широко применять данную норму, поскольку действующее законодательство, по их мнению, предусматривает весьма обременительную процедуру обращения взыскания и реализации заложенного имущества. Для банков устанавливается определенное ограничение по реализации, исходя из целей и задач банков, что в конечном счете весьма невыгодно для последних, поскольку затягивает весь процесс обеспечения, весь процесс реализации. По мнению В. М. Будилова, императивное требование закона о судебном порядке обращения взыскания является достаточно неудобной конструкцией, которая явно не соответствует требованиям сегодняшнего дня. В этой связи представляются необходимыми существенные законодательные изменения. По мнению автора настоящего научного исследования, представляется целесообразным ввести в действие и предусмотреть отдельной нормой институт обеспечительного права собственности, который известен праву ряда стран и используется в качестве одного из способов обеспечения обязательств. Суть его состоит в том, что право собственности на определенное имущество должника временно передается кредитору в обеспечение исполнения обязательства. При условии исполнения обязательства заложенное имущество подлежит возврату. В случае неисполнения обязательств или банкротства должника кредитор сохраняет право собственности на заложенное имущество и имеет возможность использовать данное имущество для удовлетворения своих требований, возникающих из основного обязательства должника. То есть кредитор вправе реализовывать заложенное имущество без каких-либо ограничений и покрыть в полном объеме задолженность должника, а остаток от реализованного возвратить последнему <*>. -------------------------------- <*> Жилье. Комплексный подход / Под общ. ред. В. М. Агапкина. М., АВЧ, 2001. С. 501; Будилов В. М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993; Свириденко О. М. Материально-правовые и процессуальные проблемы при обеспечении кредитных обязательств договорами залога, поручительства и банковской гарантией: Дис... канд. юрид. наук. 12.00.04. М.: МГЮА, 1997. С. 44; Кроме того, в решениях ряда дел английских судов интересы кредиторов были признаны судом равными и даже превосходящими интересы большинства акционеров, причем чем ближе компания к состоянию неплатежеспособности, тем выше интересы кредиторов, совпадающие в данном случае с интересами компании. При осуществлении своих прав на голосование члены компании обязаны принимать во внимание и интересы, отличные от своих собственных. Эта тенденция проявляется, например, при рассмотрении вопросов, связанных с повышением роли кредиторов. См.: Полковников Г. М. Актуальные проблемы современного корпоративного права Англии // Современное право. 2001. N 10. С. 40.

К сожалению, российское залоговое законодательство, по мнению В. М. Будилова, не содержит аналогичного института. Более предпочтительной, на наш взгляд, является позиция Г. Е. Быстрова: "Гражданский кодекс РФ не воспринял позицию Закона "О залоге" об исключительной подведомственности судам дел об обращении взыскания на заложенное имущество и сформулировал как диспозитивное правило об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество по решению суда" (п. 1 ст. 349). В вопросе о порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество ГК РФ дополнил ст. 28 Закона "О залоге" следующим правилом. Теперь залогодержатель и залогодатель сами могут договориться о реализации заложенного недвижимого имущества без обращения в суд. Такое соглашение о внесудебной реализации предмета залога действительно, как было сказано выше, если оно заключено после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога и нотариально удостоверено (ч. 2 п. 1 ст. 349 ГК РФ) <*>. -------------------------------- <*> Быстров Г. Е. Постатейные комментарии к Земельному кодексу Российской Федерации и Федеральному закону "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения". Москва: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", Издательский Дом "ИНФРА-М", 2002. С. 589 - 590.

Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя по последующему договору об ипотеке действительно, если оно заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке. Удовлетворение требований залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке на основании соглашения с залогодателем допускается без согласия залогодержателя по последующему договору об ипотеке. Однако если в соответствии с таким соглашением залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке реализует заложенное имущество каким-либо другим способом (кроме продажи на аукционе с согласия залогодателя и залогодержателя), последующий договор об ипотеке остается в силе в качестве обременения заложенного имущества. Залогодержатель, который удовлетворяет свои требования на основании соглашения с залогодателем, обязан в течение 30 дней уведомить об условиях и порядке такого удовлетворения требований всех других залогодержателей. Нотариально удостоверенное соглашение залогодержателя с залогодателем может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением <*>. -------------------------------- <*> Ранее, отмечает О. М. Свириденко, обращение взыскания на предмет залога производилось по решению суда, а в случаях, предусмотренных законодательством, в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Ведущими специалистами залогового права такой порядок признавался необоснованным и грубо нарушающим права залогодателя. Необходимо признать, что он был поверхностным, не учитывал в полном объеме интересы залогодателя, однако очень устраивал залогодержателя. Исполнительная надпись нотариуса о бесспорном списании, совершенная формально, существенно нарушала права залогодателя и порой сопровождалась полной неисследованностью представленных документов на предмет обоснованности требований залогодержателя. Это недопустимое условие обращения взыскания на имущество устранено с введением в действие нового Гражданского кодекса Российской Федерации. В нем реализован дифференцированный подход к решению вопроса о порядке обращения взыскания на заложенное имущество. Законодатель предусмотрел выбор сторонами порядка обращения взыскания на заложенное имущество в зависимости от вида имущества, переданного в залог, а также характера залоговых отношений. В этой связи необходимо подчеркнуть, что статья 349 ГК РФ, согласно которой для обращения взыскания на недвижимое имущество нотариального удостоверения собственно договора о залоге недостаточно, требует наличия специального соглашения залогодателя и залогодержателя на это действие без обращения в суд, заключенное после возникновения основания для взыскания и удостоверенное нотариусом. "Таким образом, новые правовые нормы существенно изменили порядок обращения взыскания на заложенное имущество, сделав его более обоснованным и соответствующим реальной действительности". "Порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество более оперативен, в результате чего законом предусматривается удовлетворение основного обязательства за счет заложенного предмета не только по решению суда, но и по соглашению участников залоговых отношений. Для этого необходимо заложить в договор залога условия о реализации предмета залога, которые могут быть оформлены и до возникновения у залогодержателя оснований для обращения взыскания на заложенное имущество. Особенность заключается в том, что в данном случае отсутствует обязательное условие обращения взыскания на предмет залога по решению суда и имеется возможность альтернативного выбора способа обращения взыскания на заложенное имущество". Свириденко О. М. Материально-правовые и процессуальные проблемы при обеспечении кредитных обязательств договорами залога, поручительства и банковской гарантией // Дис... канд. юрид. наук. 12.00.04. М.: МГЮА, 1997. С. 47.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда: 1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; 2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; 3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно (п. 3 ст. 349 ГК РФ). По сравнению с ГК (п. 3 ст. 349) Закон об ипотеке (ст. 55) расширяет сферу судебного удовлетворения требований залогодержателя, включая дополнительно случаи, когда предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс; имущество, находящееся в общей собственности, если кто-либо из его сособственников не дает согласия на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке; предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения (в ред. Федерального закона от 5 февраля 2004 г. N 1-ФЗ) <*>. -------------------------------- <*> Законом "О залоге", пишет Е. А. Суханов, более жестко регламентирован порядок обращения взыскания на заложенное имущество (только по решению суда либо в предусмотренных законодательством случаях - в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса). Гражданский кодекс шире освещает данный вопрос и допускает два варианта: по решению суда и без обращения в суд, предусматривая выбор сторонами порядка обращения взыскания на заложенное имущество (ст. 349 ГК РФ). Гражданское право: Учебник. Том 2 / Отв. ред. Е. А. Суханов, М.: Издательство БЕК, 1994. С. 33; Коротков А., Гусев О. Обращение взыскания на ипотечное имущество и его реализация на торгах или аукционах // Законодательство и экономика. 2000. N 2. С. 28 - 32; Завидов Б. Д. Комментарий к Федеральному закону Российской Федерации "Об ипотеке (залоге недвижимости)" / М.: НИИ укреп. законности и правопорядка при Ген. прокуратуре РФ, 1998. 157 с.; Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" / Под общ. ред. И. Д. Грачева. М.: Норма-Инфра-М, 1999. 348 с.

Во всех остальных случаях, считает О. Олейник, банк-кредитор и заемщик могут в договоре о залоге предусмотреть переход права собственности на заложенное имущество с момента невыполнения заемщиком своих обязательств. Но при этом целесообразно определять цену (оценку) имущества либо на момент заключения кредитного договора, либо на момент перехода права собственности. Последнее в большей степени защищает интересы заемщика <*>. -------------------------------- <*> Олейник О. Залог в банковском кредитовании // Законность. 1995. N 7. С. 13.

С принятием Гражданского кодекса РФ (первой части), продолжает О. Олейник, значительно возросла роль договора, диспозитивность в регулировании правоотношений сторон. Существенно расширены возможности по формулированию отдельных положений договора. А это означает, что во многих случаях имущественные интересы зависят от правильных и продуманных формулировок договора <*>. -------------------------------- <*> Там же. С. 14.

Такого же мнения придерживается и О. М. Свириденко: "Часть первая ГК РФ значительно расширяет объем требований залогодержателя, которые могут быть удовлетворены за счет заложенного имущества. Согласно статье 337 ГК РФ залог, если иное не предусмотрено договором, обеспечивает требования в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. В этой связи новым является то, что статья 23 Закона РФ "О залоге" не включала неустойку в объем требований кредитора, удовлетворяемых за счет заложенного имущества, и данный вид ответственности подлежал взысканию только в том случае, если о нем упоминалось в самом договоре залога. Анализ статей 28 Закона РФ "О залоге" и 349 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что Законом о залоге, по мнению О. М. Свириденко, более жестко регламентирован порядок обращения взыскания на заложенное имущество, в результате чего взыскание возможно было только по решению суда либо в предусмотренных законодательством случаях, на основании исполнительной надписи нотариуса. Указанная норма Закона РФ "О залоге" не давала сторонам возможности предусмотреть иной порядок обращения взыскания на имущество. В этой связи ГК РФ гораздо шире освещает данный вопрос и допускает два варианта обращения взыскания на заложенное имущество: по решению суда и без обращения в суд. При этом законодатель предусмотрел случаи, когда обращение взыскания возможно только по решению суда и когда обращение взыскания по решению суда действует как общее правило, если залогодатель и залогодержатель не изберут иной порядок. Кроме этого, Гражданским кодексом предусмотрены различные способы обращения взыскания на заложенное имущество в зависимости от его характера и вида (движимое, недвижимое)" <*>. -------------------------------- <*> Свириденко О. М. Материально-правовые и процессуальные проблемы при обеспечении кредитных обязательств договорами залога, поручительства и банковской гарантией: Дис... канд. юрид. наук. 12.00.04. М.: МГЮА, 1997. С. 46 - 47; Любимцев М. Ипотека: тест на непротиворечивость. Бизнес-адвокат. 2003. N 23.

Иного взгляда придерживается Замотаев С. Г.: "После принятия ГК РФ, а также вступления в силу Семейного кодекса РФ вопросы и порядок обращения взыскания на предметы залога, к сожалению, не упростились, а существенно усложнились и создают дополнительные трудности для залогодержателя. Это сдерживает и осложняет кредитование банками субъектов предпринимательской деятельности" <*>. -------------------------------- <*> Замотаев С. Г. Правовой аспект возвратности ссуд // Банковское дело. 1997. N 6. С. 32.

Условие о праве залогодержателя обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд, содержащееся непосредственно в договоре о залоге, совершенно обоснованно считает Д. Б. Исаев, должно признаваться недействительным <*>. -------------------------------- <*> Исаев Д. Б. Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" Текст. Комментарии / Под редакцией К. Д. Лубенченко. М.: Издательский дом "Банковское дело", 2000. С. 264; Фаддеева Т. А. Гражданское право. Учебник. 5-е издание. Т. 1 / Под редакцией А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 2001. С. 577; Скайнер Л. Проведение жилищной реформы: совершенствование законодательной базы / Скайнер Л., Изменение и консолидация рыночного законодательства в контексте российской судебной реформы: М., Науч. материалы. 2003/2004. С. 31 - 42.

"Несмотря на большое значение залога имущества для надлежащего исполнения обязательств, его правовое регулирование до настоящего времени является недостаточным и несовершенным" <*>. -------------------------------- <*> Цыбуленко З. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество // Российская юстиция. 1999. N 4.

Требования, предъявляемые к соглашению залогодателя с залогодержателем об обращении взыскания на заложенное имущество, идентичны требованиям, предъявляемым к нему п. 1 ст. 349 ГК <*>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Постатейный комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (под ред. М. Г. Масевич) включен в информационный банк согласно публикации - "Законодательство и экономика", N 10, 1999. ------------------------------------------------------------------ <*> Исаев Д. Б. Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" Текст. Комментарии // Под редакцией К. Д. Лубенченко. М.: Издательский дом "Банковское дело", 2000. С. 264; Ефимова Л. Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М.: Юридическая фирма "Контракт", "Инфра-М", 2000; Жариков Ю. Г., Литовкин В. Н., Масевич М. Г. Комментарий к Закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // Жилищное право. 1999. N 2. С. 37 - 67.

Л. Наумова предлагает конкретные формулировки в договор по внесудебной процедуре. По действующему законодательству договор залога может быть прекращен отступным, по которому предмет залога передается в собственность банка. Такая процедура может применяться только тогда, пишет Л. Наумова, когда предметом залога является имущество, передача которого банку не может быть истолкована как торговая деятельность. Так, например, не могут быть переданы в собственность банку товары в обороте, если только это не оргтехника или банковское оборудование. Не могут быть переданы, например, парфюмерные средства. В целях сохранения для России природных ресурсов недопустимы соглашения с залогодателем на приобретение земли банками. Но при залоге, например, векселей, выданных банком - кредитором, применимо именно отступное, по которому векселя передаются банку, а затем погашаются им в связи с совпадением в одном лице должника и кредитора. Отступное может применяться и тогда, когда, например, закладываются ценные бумаги, которые банк может приобретать <*>. -------------------------------- <*> Наумова Л. Кредитный договор: правовое обеспечение возврата / Бизнес-адвокат. 2001. N 11 - 12.

Надо отметить, что само законодательство направляет участников и ориентирует их на то, чтобы они прибегали к новым способам обеспечения исполнения обязательств, которые наилучшим образом соответствовали бы их интересам. По ст. 31 Закона "О залоге" залогодатель вправе в любое время до момента реализации предмета залога прекратить обращение взыскания на заложенное имущество посредством исполнения обеспеченного залогом обязательства. Если обязательство, обеспеченное залогом, предусматривает исполнение по частям, залогодатель имеет право прекратить обращение взыскания на предмет залога посредством исполнения просроченной части обязательства. При этом следует иметь в виду, что соглашения, ограничивающие указанные права залогодателя, недействительны. В соответствии со ст. 50 ФЗ РФ "Об ипотеке" (в ред. от 11 февраля 2002 года N 18-ФЗ) залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. Обращение взыскания на заложенное имущество или досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства, которое предусмотрено договором об ипотеке, допускается, когда при обязательстве, исполняемом периодическими платежами, систематически нарушаются сроки внесения платежей, то есть если в течение 12 месяцев произошло более трех просрочек платежа (п. 2 ст. 50 Закона). Кроме того, к таким случаям Закон "Об ипотеке" относит, например, грубое нарушение залогодателем правил пользования заложенным имуществом, правил содержания или ремонта заложенного имущества, обязанности принимать меры по сохранению данного имущества, если такое нарушение создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, а также при нарушении обязанностей по страхованию заложенного имущества или при необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества. Если в удовлетворении такого требования отказано либо оно не удовлетворено в предусмотренный договором срок, а если такой срок не предусмотрен - в течение одного месяца, залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке. Аналогичные нормы содержатся и в ГК РФ. Так, в ст. 351 ГК РФ предусмотрено, что залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях: 1) если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге; 2) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога, а именно при утрате предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, а также если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное, в разумный срок не восстановил предмет залога или не заменил его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное. Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога в случаях: 1) нарушения залогодателем правил о последующем залоге; 2) невыполнения залогодателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества; 3) нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (п. 2 статьи 351 ГК РФ). При этом ст. 346 ГК РФ содержит норму о том, что соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно. К сожалению, Закон об ипотеке не содержит механизма надежного обеспечения выполнения данных условий. Так, например, Законом залогодержателю не дано право требовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, и обращения взыскания на заложенное имущество, если залогодатель вселил в заложенную квартиру членов своей семьи, предварительно не взяв с них нотариально удостоверенное обязательство освободить квартиру в случае обращения на нее взыскания. Поэтому залогодержатель должен настойчиво добиваться для себя указанных прав посредством включения необходимых записей в договор об ипотеке, активного использования своего права на проверку заложенного имущества и т. п. <*>. -------------------------------- <*> Дудкин С. Н. В кн.: Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В. С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 108 - 109.

По требованиям, вызванным неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, взыскание на заложенное имущество не может быть обращено, если в соответствии с условиями этого обязательства и применимыми к нему федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации должник освобождается от ответственности за такое неисполнение или ненадлежащее исполнение (п. 3 ст. 50). В соответствии со статьей 28 Закона "О залоге" перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, устанавливается Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации. Жилой дом или квартира, которые заложены по договору об ипотеке и на которые обращено взыскание, реализуются путем продажи с торгов, проводимых в форме открытого аукциона или конкурса <*>. -------------------------------- <*> Мартышкин С. В. Отдельные вопросы ипотеки жилых домов и квартир // Актуальные вопросы частного права: Межвуз. сб. науч. тр. Самара, 2004. С 103.

Лица, имеющие основанное на законе или договоре право пользования заложенным имуществом (арендаторы, наниматели, члены семьи собственника жилого помещения и другие лица) или вещное право на это имущество (сервитут, право пожизненного пользования и другие права), вправе участвовать в рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество. Однако, сетует С. Д. Аюшеева, на сегодня в действующем законодательстве согласие требуется и на залог, и на обращение взыскания <*>. -------------------------------- <*> Аюшеева С. Д. Обращение взыскания на жилые помещения. ЭЖ-Юрист. 2004. N 19.

Е. Л. Смирнова видит совершенствование законодательной и нормативной базы, обеспечивающей исполнение обязательств при ипотечном кредитовании в первую очередь через создание четкой процедуры обращения взыскания на предмет ипотеки и выселения неплательщика по кредиту из заложенного жилья <*>. -------------------------------- <*> Смирнова Е. Л. Ипотека в системе социально-экономических отношений. Автореферат дис... канд. экон. наук. Санкт-Петербург, 2004. С. 18.

И. Д. Грачев также считает необходимым совершенствование правовых механизмов реализации прав по ипотеке, в частности предусмотреть обращение взыскания на заложенное жилое помещение <*>. -------------------------------- <*> Грачев И. Д. Закон об ипотеке: проблемы и перспективы: (Беседа с зам. пред. ком. по собственности, приватизации и хоз. деятельности Гос. Думы И. Д. Грачевым. Записала Т. В. Лайковская) // Юридический мир. 1998. N 2. С. 57 - 60.

Особо актуальной, пишет С. Н. Дудкин, является проблема возможности выселения залогодателя и членов его семьи из заложенных жилых помещений, на которые обращается взыскание в связи с невыполнением (ненадлежащим выполнением) обеспечиваемого ипотекой обязательства или по иным указанным в законе основаниям. Дело в том, что в условиях, когда невозможно освободить жилое помещение при его реализации с торгов, продать его по рыночной цене без обременения его правами третьих лиц (членов семьи залогодателя), а вырученные от продажи деньги направить на полное погашение задолженности перед кредитором, право залога, принадлежащее залогодержателю, становится в значительной мере фикцией <*>. -------------------------------- <*> Дудкин С. Н. В кн.: Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В. С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 106.

По смыслу ст. 77 Закона "Об ипотеке" лицом, в пользу которого Закон устанавливает ипотеку, являются банк или иная кредитная организация, предоставившие кредит на покупку жилой недвижимости. Статья 77 Закона "Об ипотеке" связывает возникновение ипотеки с выдачей кредита на покупку жилой недвижимости и с самой покупкой такой недвижимости, которая после регистрации договора купли-продажи считается находящейся в залоге. Поэтому в соответствии со ст. 77 Закона "Об ипотеке" к заявлению должны быть приложены кредитный договор и договор купли-продажи жилой недвижимости, свидетельствующие о том, что купленная недвижимость приобретена в части или полностью за счет кредита банка или иной кредитной организации. Запись об ипотеке должна учиняться после государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры, приобретенных за счет кредита банка или иной кредитной организации. Свидетельство о залоге должно быть выписано на залогодержателя, которым в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 77 Закона "Об ипотеке" являются банк или иная кредитная организация, предоставившие кредит на покупку жилого дома или квартиры <*>. -------------------------------- <*> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В. С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 86.

В Законе "Об ипотеке" не предложено никакого решения вопроса о том, как освободить жилое помещение, на которое обращается взыскание, если предметом ипотеки является не вновь приобретаемое жилье, а уже имеющееся, ранее приобретенное помещение. Поэтому банки вряд ли будут практиковать принятие в ипотеку таких помещений: слишком много проблем, слишком велик риск неудачного для заимодавца исхода дела при условии действия однозначно социально ориентированного жилищного законодательства. Но и сделанный в Законе "Об ипотеке" шаг весьма важен <*>. -------------------------------- <*> Дудкин С. Н. В кн.: Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В. С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 109.

Между тем жилье неприкосновенно, декларируется в Жилищном кодексе РФ, являющемся ключевым нормативным правовым актом в пакете принятых 28 законов, формирующих законодательную основу программы законодательного обеспечения рынка доступного жилья. "Никто не может быть выселен из жилого помещения без судебного решения или ограничен в праве пользования им, в том числе в праве получения коммунальных услуг". Проникновение в жилище без согласия проживающих в нем лиц "допускается только в целях спасения жизни граждан и их имущества или общественной безопасности при аварийных ситуациях, стихийных бедствиях, катастрофах и массовых беспорядках". Гражданский кодекс РФ (п. 4 ст. 292, в ред. ФЗ РФ от 30 декабря 2004 года N 213-ФЗ), Федеральный закон РФ от 30 декабря 2004 года N 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (п. 3. ст. 77) также содержат ограничения на обращение взыскания на заложенное жилое помещение, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц. Требования согласия органа опеки и попечительства распространяются на все случаи отчуждения - как на добровольные, так и на принудительные. Предыдущая редакция пункта 4 ст. 292 ГК РФ запрещала отчуждение жилого помещения без согласия органа опеки и попечительства, в котором проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, тем самым защищая наиболее значительную часть несовершеннолетних, проживающих в неблагополучных семьях, но не находящиеся под опекой или попечительством. Согласно статье 77 п. 3 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в ред. от 11 февраля 2002 года "органы опеки и попечительства вправе дать согласие (разрешение) законным представителям несовершеннолетних, недееспособных или ограниченно дееспособных членов семьи собственника жилого помещения, в котором проживают указанные лица, на отчуждение и (или) на передачу в ипотеку этого жилого помещения в случае, если у органов опеки и попечительства отсутствуют основания для признания того, что права или охраняемые законом интересы несовершеннолетних, недееспособных или ограниченно дееспособных лиц нарушаются. Решение органов опеки и попечительства о даче согласия (разрешения) на отчуждение и (или) на передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, должно быть представлено заявителю в письменной форме не позднее 30 календарных дней с даты подачи заявления о даче такого согласия (разрешения). Отказ в даче согласия (разрешения) на отчуждение и (или) на передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, должен быть мотивирован. Заявитель вправе оспорить решение органов опеки и попечительства в суде. Кроме того, Федеральным законом РФ от 30 декабря 2004 года N 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" также в корне изменена статья 78 Закона "Об ипотеке". Теперь обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализация этого имущества являются основанием для прекращения права пользования ими залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире. Для этого достаточно, чтобы "такие жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу Закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом на приобретение или строительство таких или иных жилого дома или квартиры, их капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение, а также на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры". Указанный Федеральный закон РФ (абз. 1 п. 1, ст. 78) допускает обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру, их реализацию и выселение залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире за нарушение обеспечения возврата кредита или целевого займа (если в течение 12 месяцев произошло более трех просрочек платежа п. 2 ст. 50 Закона), предоставленных банком на капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение жилого дома или квартиры. Между тем ст. 348 ГК РФ, прежняя редакция статьи 54 Федерального закона РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" предусматривают, что "в обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества". Есть все основания внесенные изменения рассматривать как отказ от важной конституционной, социальной гарантии нуждающихся граждан, обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру даже за самое незначительное нарушение и прекращение права пользования ими залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире, включая нетрудоспособных и несовершеннолетних членов семьи собственника жилого помещения, лишая тем самым суд возможности для защиты залогодателя от взыскания принимать во внимание все обстоятельства дела. В свое время норму с таким содержанием в Указе Президента РФ "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования" от 28 февраля 1996 года N 293 (в ред. Указа Президента РФ от 9 июля 97 N 710) - "если договор о залоге заключался в обеспечение кредита для строительства жилого помещения, то из этого помещения названные лица в случае обращения взыскания на заложенное помещение могут быть выселены в судебном порядке", - ныне возрожденную, обоснованно критиковал Б. М. Гонгало: вряд ли указом Президента Российской Федерации могут вводиться такие нормы. Указы, регулирующие отношения, входящие в предмет гражданско-правового регулирования, не должны противоречить Гражданскому кодексу и иным законам (п. 3 ст. 3 ГК). Не требуется обстоятельного исследования, чтобы сделать вывод о противоречии приведенной нормы гражданскому законодательству, в частности, делалась ссылка на п. 2 ст. 292 ГК, по которой переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не являлся основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника <*>. -------------------------------- <*> Гонгало Б. М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: Спарк, 1999 г. 152 с. С. 70; Гольцблат А. А. Сделки с землей: купля-продажа, аренда, приватизация, ипотека. М.: Статут, 2004; Иной точки зрения придерживается Артюх К. Проблемы кредитования малых предприятий / Бизнес-адвокат. 2004. N 4. Предлагается внести в ст. 78 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" дополнение следующего содержания: "Обращение взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализация этого имущества являются основанием для прекращения права пользования совместно проживающих в этом жилом доме или квартире залогодателя и членов его семьи при условии, что договором об ипотеке залогодателю было запрещено вселяться самостоятельно либо вселять иных лиц в заложенный жилой дом или квартиру без согласия залогодержателя, и этот запрет был нарушен залогодателем"; Любимцев М. Ипотека: тест на непротиворечивость // Бизнес-адвокат. 2003. N 23.

К сожалению, обращение взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализация этого имущества стали служить основанием для выселения приобретателем жилого дома или квартиры совместно проживающих в этом помещении залогодателя и членов его семьи, даже если оно является для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением. Допустимо ли такое положение, когда залогодатель до вступления в программу ипотечного кредитования был собственником старого жилья либо внес 30% собственных средств, несколько лет выплачивал кредит, в ущерб себе и семье и в результате оказывается на улице либо, в лучшем случае, получает комнату в общежитии фонда социального использования, состоящего исключительно из жилых домов и помещений публичных форм собственности, где продолжают функционировать нормирование, распределение жилой площади и договор социального найма жилья как договор длительного пользования? Главным критерием для этого является то, что жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредита, предоставленного на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры, и проживающие с залогодателем члены его семьи дали до заключения договора об ипотеке, а если они были вселены в заложенный жилой дом или квартиру позже - до их вселения нотариально удостоверенное обязательство освободить заложенный жилой дом или квартиру в случае обращения на него взыскания" <*>. -------------------------------- <*> Фаддеева Т. А. Гражданское право. Учебник. 5-е издание. Т. 1 / Под редакцией А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 2001. С. 585.

Кроме того, по п. 4 ст. 31 ЖК РФ (в ред. от 29 декабря 2004 г. N 188-ФЗ) "в случае прекращения семейных отношений с собственником жилого помещения право пользования данным жилым помещением за бывшим членом семьи <*> собственника этого жилого помещения также не сохраняется, если иное не установлено соглашением между собственником и бывшим членом его семьи". -------------------------------- <*> К членам семьи по Жилищному кодексу отнесены супруг, дети, родители данного собственника, другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы и в исключительных случаях иные граждане, признанные членами семьи собственника, если они вселены собственником в качестве членов своей семьи.

К решению жилищной проблемы с помощью жилищной ипотеки, определению путей (механизмов) решения этой государственной задачи необходимо подходить с учетом анализа понятия и правовой природы конституционного права граждан Российской Федерации на жилище в современных условиях, прежних и нынешних конституционных норм, закрепляющих право на жилище. Жилищная ипотека может оказать свое позитивное влияние на ход развития этой проблемы, если ее как особый вид залога рассматривать в системе мер социальной поддержки населения. Государственная адресная финансовая помощь гражданам при приобретении жилья с привлечением ипотечных кредитов должна быть неотъемлемым элементом жилищно-социальной политики. Новые нормы в пакете 28 законов "по обеспечению рынка доступного жилья", регламентирующие переход права собственности на жилое помещение к другому лицу, ввиду невозможности выполнения залогодателем кредитных обязательств - это отказ от важной конституционной, социальной гарантии нуждающихся граждан. Недопустимо выселение на улицу из-за обращения залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и прекращения права пользования ими залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире, включая нетрудоспособных и несовершеннолетних членов семьи собственника жилого помещения. Тем более антиконституционной является норма, допускающая обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализацию этого имущества и прекращение права пользования ими залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире при условии, что такие жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом на капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение жилого дома или квартиры (абз. 1 п. 1 ст. 78 ФЗ РФ от 30 декабря 2004 года N 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)"). Норма, допускающая выселение "залогодателя и любых иных лиц" при любых нарушениях, даже самых незначительных, противоречит не только Конституции РФ, но и действующему Закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)", который четко регламентирует: "В обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества". Тем самым предоставляется возможность суду принимать во внимание все обстоятельства дела для защиты залогодателя от взыскания. В любом печальном, форс-мажорном случае заемщики (залогодатели) не должны быть в убытке. То, от чего они "ушли", с приростом должно им возвращаться. Только при таких условиях можно рассчитывать на развитие жилищной ипотеки, доступного жилья. Жилищную ипотеку, жилищное ипотечное кредитование нельзя рассматривать в отрыве системы жилищного финансирования, адресной государственной поддержки нуждающихся в улучшении жилищных условий граждан, механизмов надежного накопления средств населением, особых условий инвестиционно-строительной деятельности и др. Именно такой подход вызвал необходимость разработки 28 законов. Причем в понятие "надежность сбережений" вкладываются минимальные риски и максимальная защищенность целевых вкладов от инфляции и более мелких интересов сторон, участвующих в государственной жилищной программе. Нельзя лишать жилья участников жилищной ипотеки. У залогодателя (заемщика) должно возникать право на обмен залоговой недвижимости (жилого помещения) на другое жилье, исходя из первоначального взноса и стоимости накоплений (выплаченного кредита). Лица, проживающие в заложенных жилых домах или квартирах на условиях договора найма или договора аренды жилого помещения, не подлежат выселению при реализации заложенного жилого дома или квартиры. Переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника. При этом не имеет правового значения ни основание возникновения права собственности, ни основание прекращения данного права (п. 2 ст. 292 ГК РФ). Заключенный с ними до заключения договора об ипотеке договор найма или договор аренды жилого помещения сохраняет силу. Условия его расторжения определяются Гражданским кодексом Российской Федерации и жилищным законодательством Российской Федерации (п. 3 ст. 78 Закона "Об ипотеке" (в ред. от 30 декабря 2004 года N 216-ФЗ)). В соответствии со ст. 675 ГК РФ переход права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма. Между лицом, которое приобрело бывший предметом ипотеки жилой дом или квартиру в результате его реализации, и бывшим собственником жилого дома или квартиры либо кем-либо из проживающих с ним членов его семьи заключается договор найма занимаемого ими жилого помещения в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и жилищным законодательством Российской Федерации. Если соглашение о заключении договора не достигнуто, любая из сторон вправе в судебном порядке потребовать его заключения и определения его условий. Новеллой нового законодательства является включение в предмет ипотеки строящегося жилого дома. Однако представляется недостаточным дополнение статьи 76 Закона "Об ипотеке" <*> лишь фразой "по завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается". Учитывая внесенное дополнение в перечень видов недвижимого имущества объектами незавершенного строительства (ст. 130 ГК РФ) <**>, редакцию статьи 76 Закона "Об ипотеке" следует изложить таким образом, чтобы ипотека строящегося жилого дома охватывала различные этапы незавершенного строительства, включая окончательную стадию строительства объекта. Но самое главное, необходимо четко прописать, что обращение взыскания на объект незавершенного строительства исключает возможность последующего обращения взыскания на завершенный жилой дом, поскольку это юридически разные объекты. -------------------------------- <*> Федеральный закон РФ от 30 декабря 2004 года N 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // Российская газета. 2004. 31 декабря. N 292. <**> Федеральный закон РФ от 30 декабря 2004 года N 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // Российская газета. 2004. 31 декабря. N 292.

В соответствии с п. 3 ст. 340 ГК РФ ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Следующий пункт ст. 340 ГК РФ изменен Федеральным законом РФ от 30 декабря 2004 года N 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации". Теперь при ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. А при наличии в договоре условия, предусматривающего, что находящееся или возводимое на земельном участке здание или сооружение, принадлежащее залогодателю, заложено тому же залогодержателю, залогодатель при обращении взыскания на земельный участок сохраняет право на это здание или сооружение и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью участка, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора решение принимает суд. Аналогичная норма содержится и в п. 1 ст. 64 Закона "Об ипотеке", с изменениями, внесенными Федеральным законом РФ от 30 декабря 2004 года N 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)": если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся или строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя. Право залогодателя распоряжаться такими зданием или сооружением, условия и последствия перехода прав на такие здание или сооружение к другим лицам определяются правилами главы VI Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". При наличии в договоре условия, предусматривающего, что находящиеся или строящиеся на земельном участке и принадлежащие залогодателю здание или сооружение не заложены тому же залогодержателю, залогодатель при обращении взыскания на земельный участок сохраняет право на такие здание или сооружение и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью земельного участка, которая необходима для использования таких здания или сооружения в соответствии с их назначением. Условия пользования указанной частью земельного участка определяются соглашением между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - судом. Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель (п. 5 ст. 340 ГК РФ, ст. 66 Закона "Об ипотеке"). Если здание или сооружение, принадлежащее залогодателю земельного участка, находящееся или возводимое на этом земельном участке, заложено тому же залогодержателю, право залогодателя распоряжаться этим зданием или сооружением, условия и последствия перехода прав на это здание или сооружение к другим лицам определяются правилами главы VI Закона "Об ипотеке" <*>. -------------------------------- <*> Гольцблат А. А. Сделки с землей: купля-продажа, аренда, приватизация, ипотека. М.: Статут, 2004; Дудкин С. Н. // Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В. С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 107 - 108.

Для нормального функционирования жилищной ипотеки, системы ипотечного кредитования необходимо совершенствование данного правового института через систему материальных, процессуальных норм, для установления реальных гарантий соблюдения договорных условий, с тем чтобы система жилищного ипотечного кредитования способствовала решению целого комплекса финансовых и социальных проблем, политической и экономической стабилизации в обществе. Целесообразно не ужесточение требований к нуждающимся гражданам в улучшении жилищных условий, а усиление публично-правового регулирования жилищной ипотеки через снижение процентных ставок и реализацию государственных программ финансовой поддержки освоения ипотечного механизма.

Реализации заложенного имущества

В соответствии со ст. 350 ГК РФ, п. 1 ст. 56 Закона "Об ипотеке" реализация (продажа) заложенного имущества, на которое в соответствии со статьей 349 настоящего Кодекса обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом. Пункт 2 ст. 59 упомянутого Закона допускает продажу заложенного имущества на открытом аукционе. Пункт 3 ст. 138 Закона "О несостоятельности..." 2002 г.) предусматривает без всяких исключений продажу предмета залога также на открытых торгах. По мнению О. В. Пустошкина <*>, данное положение все же меньше отвечает интересам кредиторов. -------------------------------- <*> Пустошкин О. В. Обеспечение отдельных прав кредиторов и должника в ходе конкурсного производства по Закону "О несостоятельности (банкротстве)" 2002 года. Актуальные вопросы частного права: Межвузовский сборник научных трудов / Отв. ред. Ю. С. Поваров, В. Д. Рузанова. Самара: Изд-во "Самарский университет", 2004. 149 с.; Скайнер Л. Проведение жилищной реформы: совершенствование законодательной базы // Л. Скайнер. Изменение и консолидация рыночного законодательства в контексте российской судебной реформы: Науч. материалы. М., 2003, 2004. С. 31 - 42.

Продажа заложенного имущества на закрытом аукционе допускается лишь в случаях, предусмотренных федеральным законом. В качестве организатора аукциона по продаже заложенного имущества выступает избранная для этого залогодержателем с согласия залогодателя специализированная организация, которая действует на основании договора с залогодержателем и выступает от его или от своего имени. Таким образом, отличие публичных торгов от аукциона заключается в том, что организатором публичных торгов выступает пристав-исполнитель, а организатором аукциона - специализированная организация <*>. -------------------------------- <*> Кастальский В. Реализация предмета залога на торгах // Право и экономика. 2003. N 8. С. 51; Скловский К. И. Некоторые проблемы оспаривания в суде реализации имущества на торгах // Вестник ВАС РФ. 2001. N 9.

По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки (п. 2 ст. 350 ГК). Начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях. Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену (п. 3 ст. 350 ГК). При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи. При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается (п. 4 ст. 350 ГК). Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге (п. 5 ст. 350 ГК). Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю. Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно (п. 7 ст. 350 ГК). Главой X Закона детально определяется порядок реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание. Такая позиция законодателя подвергается критике. В письме Президента РФ от 28.07.97 содержится следующее положение. "В статьях 57 - 59 Закона определен порядок проведения публичных торгов по продаже заложенного имущества, хотя данный вид торгов достаточно подробно изложен в статьях 447 - 449 Гражданского кодекса. В связи с этим дублирование положений Гражданского кодекса в Законе представляется нецелесообразным" <*>. -------------------------------- <*> Письмо Президента РФ от 28.07.1997 "О Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Российская газета. 1997. 13 авг. N 155.

"Между тем, по мнению А. А. Шичанина и О. Д. Гривкова, с момента вступления в силу ныне действующего ГК стало ясно: установленные им правила реализации любого предмета залога исключительно с публичных торгов неоправданно сужают использование залога в качестве обеспечения обязательств участниками гражданских правоотношений. Иногда судебные инстанции оказываются в неловком положении, будучи вынуждены принимать парадоксальные с правовой точки зрения решения. Например, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 июля 1996 г. N 7965/95 сделан вывод, что денежные средства не могут быть предметом залога ввиду невозможности их реализации с публичных торгов, как того требует ст. 350 ГК" <*>. -------------------------------- <*> Вестник ВАС РФ. 1996. N 10. С. 68.

Подобная позиция прослеживается и в Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге, являющемся приложением к информационному письму Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 26. Так, в п. 3 этого Обзора рассматривается следующая ситуация. Сбербанк России обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора о залоге, заключенного в обеспечение кредитного договора, поскольку предметом залога являлось имущество, определенное в договоре как денежные средства, хранящиеся на корреспондентском счете. Первая и апелляционная инстанции арбитражного суда в удовлетворении исковых требований отказали, ссылаясь на то, что договор о залоге заключен в соответствии с действующим законодательством. На состоявшиеся судебные акты был принесен протест, в котором предлагалось их отменить, договор о залоге признать недействительным. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ удовлетворил протест, ссылаясь на то, что в соответствии со ст. 334 ГК в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. При этом согласно статьям 349 и 350 ГК удовлетворение требований осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга. Далее сделан, на наш взгляд, совершенно необоснованный вывод: "...одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога. Исходя из природы "безналичных денег", они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей" <*>. -------------------------------- <*> Шичанин А. А. и Гривков О. Д. Тенденции развития залоговых отношений в России. Законодательство и экономика. N 5. 2001. С. 16 - 17; Гонгало Б. М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: Спарк, 1999. С. 28 - 29.

"Однако, - отмечает А. Валуйский, - независимо от того, в каком порядке происходит обращение взыскания на заложенное имущество, его реализация может производиться только с публичных торгов (правда, закон может устанавливать исключения из этого правила)" <*>. -------------------------------- <*> Валуйский А. Залог: обеспеченное существование. Бизнес-адвокат. 2001. N 4. 20 января.

"Начальная цена продаваемого имущества определяется судом, если обращение взыскания на заложенное имущество производится по решению суда. В остальных случаях начальная цена определяется соглашением залогодателя с залогодержателем. Заложенное имущество продается лицу, предложившему наивысшую цену" <*>. -------------------------------- <*> Там же.

"Дальнейшие действия залогодержателя зависят от того, какие суммы были выручены в результате продажи заложенного имущества. Если вырученных средств недостаточно для покрытия долга, залогодержатель вправе получить недостающую сумму, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге. Если же вырученная сумма превышает размер обеспеченного залогом обязательства, то разница возвращается залогодателю" <*>. -------------------------------- <*> Там же.

"Вместе с тем следует иметь в виду, что должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено" <*>. -------------------------------- <*> Там же.

"Закон "Об ипотеке" предоставляет сторонам залогового правоотношения возможность избежать обязательной реализации заложенного имущества путем продажи его с публичных торгов. Согласно п. 3 ст. 55 Закона в соглашении об удовлетворении требований залогодержателя, удостоверенном нотариально и заключенном после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки, стороны могут предусмотреть приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. К такого рода соглашениям применяются правила о договоре купли-продажи, а в случае приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц также и о договоре комиссии" <*>. -------------------------------- <*> Фаддеева Т. А. Гражданское право: Учебник. 5-е издание. Т. 1 / Под редакцией А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 2001. С. 584 - 585.

По мнению Е. А. Павлодского, механизм реализации предмета залога в случае неисполнения обеспечительного обязательства несовершенен из-за длительности, высокой стоимости и других проблем <*>. -------------------------------- <*> Сарбаш С. Обеспечение исполнения кредитных обязательств: Комментарий Гражданского кодекса Российской Федерации // Закон. 1997. N 2. С. 94.

В Англии и США принудительное исполнение обязательства в натуре является нетрадиционным, исключительным средством правовой защиты. Оно применяется по усмотрению суда, если денежное возмещение убытков не полностью компенсирует потерпевшую сторону. Даже если обязанность исполнения в натуре была прямо предусмотрена договором, для суда это не имеет значения. Оно не применяется, если имела место вина потерпевшей стороны <*>. -------------------------------- <*> Грибанов А. Ответственность за неисполнение договорных обязательств в праве Англии и США // Хозяйство и право. 1996. N 7. С. 143.

"Гражданское право все же позволяет избежать процедуру публичных торгов, выйдя за рамки залоговых отношений и воспользовавшись институтами новации и отступного. Иными словами залогодатель и залогодержатель вправе заключать между собой соглашение, согласно которому кредитное обязательство прекращается путем передачи залогодателем предмета залога в собственность залогодержателя". В этом случае стороны такого соглашения не являются сторонами залоговых правоотношений, ибо оно прекращается, а выступают субъектами особого договора об отступном (ст. 409 ГК РФ) <*>. -------------------------------- <*> Сарбаш С. Обеспечение исполнения кредитных обязательств: Коммент. Гражд. кодекса Рос. Федерации // Закон. 1997. N 2. С. 95.

Выше уже отмечалось, что в законодательном регулировании публичных торгов имеется пробел. Поэтому нормы, детально регламентирующие порядок проведения торгов, крайне необходимы, тем более в таком специализированном нормативном акте, как Закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)". В случаях, предусмотренных земельным законодательством, статьей 68 Закона "Об ипотеке", реализация заложенных земельных участков может осуществляться путем продажи по конкурсу, на публичных торгах и аукционе. На приобретенный земельный участок распространяются требования о разрешенном использовании. Лицо, которое приобрело земельный участок при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу, вправе менять назначение участка лишь в случаях, предусмотренных земельным законодательством Российской Федерации, или в установленном этим законодательством порядке. Продажа и приобретение на публичных торгах, аукционе или по конкурсу заложенных земельных участков осуществляются с соблюдением установленных федеральным законом ограничений в отношении круга лиц, которые могут приобретать такие участки. Порядок проведения публичных торгов соответствует требованиям ст. 447 - 449 ГК РФ. Более того, нормы Закона "Об ипотеке" содержат прямые ссылки на эти статьи. Если торги проводятся по решению суда, то их организуют и проводят органы, на которые в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации возлагается исполнение судебных решений, если иное не установлено федеральным законом. Выигравшим торги признается лицо, предложившее на торгах наиболее высокую цену за продаваемое имущество. Это лицо и организатор торгов подписывают протокол о результатах торгов в день их проведения, который имеет силу договора. Необходимо отметить, пишет Д. Б. Исаев, что результаты публичных торгов по продаже заложенного имущества утверждаются судом, вынесшим решение об обращении взыскания на это имущество в течение пяти дней после оплаты имущества лицом, выигравшем торги, либо приобретения имущества вследствие того, что торги не состоялись, либо прекращения по этой причине договора ипотеки. По утверждении результатов торгов суд немедленно выдает лицу, которое приобрело заложенное имущество, а если оно никем не приобретено, то залогодателю надлежаще заверенную копию судебного постановления в удостоверение права соответствующего лица на это имущество. Такое постановление является основанием для внесения необходимых записей в Государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. "В связи с тем, что реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов, в банковской деятельности, - продолжает Д. Б. Исаев, - возникают вопросы о соотношении активности банков по реализации объектов залога и их статусом как кредитной организации, в частности с запрещением кредитным организациям заниматься торговой деятельностью (требование ст. 5 Закона о банковской деятельности). Думается, что в этом вопросе необходимо исходить из того, что торговая деятельность юридических лиц осуществляется при наличии правоотношений, возникающих из соответствующих договоров, например договоров купли-продажи. В то же время процедура продажи имущества с публичных торгов может быть задействована при наличии имеющихся у кредитной организации залоговых отношений, которые в свое время обеспечивают основное (кредитное) обязательство. Запрет кредитным организациям самостоятельно реализовывать объекты залога ограничивает права кредитных организаций как залогодержателей, а в регионах со слабым развитием институционной структуры рынка недвижимости делает реализацию залога недвижимых объектов практически невозможной. Таким образом, реализация банками заложенного имущества в порядке, предусмотренном ст. 350 ГК РФ, имеет целью восстановление нарушенного права по кредитному обязательству и не противоречит сути и смыслу кредитной организации как юридического лица со специальной правосубъектностью, поскольку речь идет не о профессиональной деятельности банка как торгового предприятия. Кроме того, согласно ст. 5 настоящего Закона кредитные организации вправе осуществлять сделки в соответствии с законодательством РФ как любое юридическое лицо" <*>. -------------------------------- <*> Исаев Д. Б. Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" Текст. Комментарии / Под редакцией К. Д. Лубенченко. М.: Издательский дом "Банковское дело", 2000. С. 265.

В теории залогового права присутствуют точки зрения, которые принципиально противоположны существующей правоприменительной практике залогового права <*>. Их суть заключается в том, что некоторые правоведы находят употребимым понятие банковского залога, в силу которого, по их мнению, банк вправе самостоятельно реализовать предмет залога (без судебного решения) при неисполнении обязательства должником. Следует отметить, что эта позиция своего подтверждения в действующем законодательстве не нашла". -------------------------------- <*> Гражданское право в 2-х томах. Т. 2. М., 1993.

Закон, в частности ст. 349 ГК РФ, содержит императивное требование о судебном порядке удовлетворения требования залогодержателя (кредитора). По мнению В. М. Будилова, О. М. Свириденко представляется целесообразным ввести в действие и предусмотреть отдельной нормой институт обеспечительного права собственности, который известен праву ряда стран и используется в качестве одного из способов обеспечения обязательств. Суть его состоит в том, что право собственности на определенное имущество должника временно передается кредитору в обеспечение исполнения обязательства. При условии исполнения обязательства заложенное имущество подлежит возврату. В случае неисполнения обязательств или банкротства должника кредитор сохраняет право собственности на заложенное имущество и имеет возможность использовать данное имущество для удовлетворения своих требований, возникающих из основного обязательства должника. То есть кредитор вправе реализовывать заложенное имущество без каких-либо ограничений и покрыть в полном объеме задолженность должника, а остаток от реализованного возвратить последнему <*>. -------------------------------- <*> Будилов В. М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993; Свириденко О. М. Материально-правовые и процессуальные проблемы при обеспечении кредитных обязательств договорами залога, поручительства и банковской гарантией: Дис... канд. юрид. наук. 12.00.04. М.: МГЮА, 1997. С. 44.

Кроме того, О. М. Свириденко высказывает предложение по законодательному изменению самого понятия залога. "В действующем законе конструкция залога состоит в том, что залогодержатель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного залогом обязательства получает не предмет залога, а право на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества, которое, естественно, может быть реализовано. Однако предварительно необходимо обратить взыскание на заложенное имущество. Таким образом, проходит достаточно много времени, в результате чего у кредитора из-за изъятия из оборота заемных средств по основному обязательству возникают дополнительные убытки, и в целом залог теряет свое истинное предназначение. Во избежание такой ситуации в правоприменительной практике некоторые банки-кредиторы и заемщики добровольно соглашаются на передачу заложенного имущества в собственность залогодержателя, однако в этом случае следует констатировать, что между сторонами имеет место отступное, предусмотренное статьей 409 ГК РФ, а не реализация прав залогодержателя. Таким образом, в настоящее время мнение о том, что в рамках действующего законодательства можно реализовать заложенное недвижимое имущество, передав его кредитору-залогодержателю, несостоятельно, хотя, возможно, и перспективно в будущем" <*>. -------------------------------- <*> Свириденко О. М. Материально-правовые и процессуальные проблемы при обеспечении кредитных обязательств договорами залога, поручительства и банковской гарантией: Дис... канд. юрид. наук. 12.00.04. М.: МГЮА, 1997. С. 45.

"Кроме того, - продолжает О. М. Свириденко, - следует помнить, что указанные условия, включенные сторонами в договор залога, в условиях нынешнего правового режима могут оказать негативные последствия для залогодержателя, поскольку в этом случае у недобросовестного залогодателя имеется реальная возможность признать договор залога с условием о реализации заложенного недвижимого имущества притворным, то есть прикрывающим намерения сторон в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства прибегнуть к отступному, а не к реализации прав залогодержателя, как они определены действующим законодательством. Следовательно, в этом случае кредитор должен знать, что при таких условиях у него будет право воспользоваться положениями об отступном, а не положениями о залоге. И в этом случае он не будет иметь соответствующих преимуществ в отношении заложенного недвижимого имущества". "С правовой точки зрения залогодержателем в силу статьи 334 ГК РФ является кредитор по обеспеченному залогом основному обязательству, который нацелен на оперативную реализацию заложенного имущества в случае невозврата кредитных средств. С этих позиций правовое регулирование залога и реализация его в банковском законодательстве значительно отстает от действующей практики, чем существенно снижается интерес кредитора к данному способу обеспечения возвратности кредитных средств. В первую очередь это касается установленного ГК РФ и ГПК РФ порядка реализации заложенного имущества. В этой связи, - пишет О. М. Свириденко, - представляется целесообразным законодательное закрепление альтернативной формы реализации заложенного имущества, что означало бы реализацию не только с торгов, но и иным способом" <*>. -------------------------------- <*> Там же.

"В отличие от порядка обращения взыскания на заложенное имущество, который имеет существенные изменения в новом законодательстве, правила, регламентирующие порядок реализации заложенного имущества, практически остались без изменений и осуществляется он исключительно с публичных торгов. Представляется целесообразным создание специализированных коммерческих организаций, имеющих соответствующие лицензии, главной функцией которых была бы реализация заложенного имущества. Следует отметить, что введенный в действие институт судебных приставов в значительной мере может улучшить и ускорить процесс реализации заложенного имущества. Однако поскольку данный институт не имеет достаточного практического применения, постольку сделать вывод о его процессуальных особенностях не представляется возможным" <*>. -------------------------------- <*> Там же. С. 46.

О. М. Свириденко разделяет мнение В. В. Витрянского о том, что аукционный принцип продажи заложенного имущества, в особенности недвижимого, при отсутствии развитого рынка, который дал бы необходимые ориентиры в определении цены имущества, приведет к массовым случаям, когда предмет залога будет продаваться с публичных торгов по цене, которая будет существенно отличаться от той, которую кредитор и должник имели в виду, обеспечивая исполнение обязательства залогом <*>. -------------------------------- <*> Витрянский В. В. Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1995.

Наряду с перечисленными нормативными актами реализацию заложенного имущества невозможно осуществить без законодательства об исполнительном производстве. По мнению В. С. Ема, авторами Закона "Об исполнительном производстве" полностью проигнорирован принцип специальности залога. Следствием этого является потеря самого смысла залога, суть которого состоит в том, что заложенное имущество выделяется из всей массы имущества должника специально для первоочередного удовлетворения требований залогодержателя независимо от наличия или отсутствия у должника иного имущества и иных кредиторов. Анализируемое противоречие между Законом "Об ипотеке" и Законом "Об исполнительном производстве" при решении вопроса о возможности преимущественного удовлетворения требований залогодержателя из стоимости заложенного имущества должно быть решено в пользу Закона "Об ипотеке" <*>. -------------------------------- <*> Свириденко О. М. Материально-правовые и процессуальные проблемы при обеспечении кредитных обязательств договорами залога, поручительства и банковской гарантией: Дис... канд. юрид. наук. 12.00.04. М.: МГЮА, 1997. С. 47 - 48.

Принципы специальности и старшинства залогового права, отмечает В. С. Ем, нарушаются и иными нормами Закона "Об исполнительном производстве", например, в ст. 78, определяя очередность удовлетворения требований по исполнительным документам, Закон отнес требования по платежам в бюджеты всех уровней и государственные внебюджетные фонды к четвертой очереди, а требования залогодержателя - к пятой очереди, включив их в число остальных требований в порядке поступления исполнительных документов. Налицо противоречие. В противовес предписаниям п. 2 ст. 41 Закона "Об ипотеке" ст. 78 Закона "Об исполнительном производстве" без каких-либо ограничений устанавливает приоритет требований государства перед требованиями залогодержателя недвижимого имущества, допуская тем самым возможность удовлетворения требований государства за счет конфискованного недвижимого имущества, находящегося в залоге у третьих лиц. Противоречие в вопросе об очередности удовлетворения требований из стоимости заложенного имущества между нормами Закона "Об ипотеке" и нормами Закона "Об исполнительном производстве" является отражением конфликта между публичным и частным интересом. В сложившейся ситуации более справедливым и юридически оправданным будет решение возникающих споров на базе норм, сформулированных в Законе "Об ипотеке". Должно действовать правило, что требования залогодержателя удовлетворяются в первоочередном порядке преимущественно перед другими кредиторами (п. 2 ст. 41). Очевидно, что нормы залогового законодательства и законодательства об исполнительном производстве, связанные с реализацией имущества должника, нуждаются в дальнейшей унификации с учетом специфики продаваемого имущества должника. По мнению В. С. Ема, представляется целесообразным, чтобы оценку имущества, являющегося предметом залога, проводили аттестованные судами специалисты, а реализацию осуществляли организации, имеющие государственную лицензию на право заниматься такой деятельностью <*>. -------------------------------- <*> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В. С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 91 - 92.

По Германскому законодательству реализация заложенного имущества регламентируется положениями договора о залоге: она допустима, если только должник не выполнит своих обязательств. Обычно в договоре указывается, что залоговый кредитор вправе реализовать заложенное имущество от своего имени либо от имени должника по справедливому усмотрению в том числе и в свободной продаже. Но он может потребовать от заемщика либо распродажи заложенного имущества по его указанию, либо содействия в реализации. Возможные излишки от реализации подлежат возвращению залогодателю. В Законе не указано, когда должно быть заключено соглашение между сторонами, которым они определяют начальную продажную цену. Представляется, что такое соглашение может быть достигнуто в судебном процессе, в котором рассматривается исковое заявление об обращении взыскания на заложенное имущество <*>. -------------------------------- <*> Кастальский В. Реализация предмета залога на торгах // Право и экономика. 2003. N 8. С. 51.

Совершенно обоснованно В. Кастальский обращает внимание на отличие этих правил от содержащихся в ч. 2 п. 4 ст. 350 ГК РФ по данному же вопросу. В последней говорится о том, что залогодержатель имеет право оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены и притом на повторных торгах. Руководствоваться в данном случае, как уже отмечалось ранее, надо правилами ст. 58 Закона "Об ипотеке", являющегося специальным законом по отношению к ГК РФ (в случае расхождения общих и специальных норм одинакового уровня по тому же вопросу должны применяться согласно п. 2 ст. 334 ГК РФ специальные нормы). В Законе "Об ипотеке" более конкретно и четко, чем в ГК РФ, урегулирован вопрос о распределении суммы, вырученной от реализации заложенного имущества. После покрытия за счет нее расходов, вызванных обращением взыскания на имущество, остальная часть распределяется между залогодержателем, предъявившим свои требования, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем. Это делает орган, производящий исполнение судебных решений. Когда взыскание на заложенное имущество обращается во внесудебном порядке, данную функцию выполняет нотариус, который удостоверил соответствующее соглашение. При этом необходимо соблюдать правила ст. 319 ГК об очередности погашения требований по денежному обязательству. Так, согласно п. 1 ст. 334 ГК кредитор-залогодержатель имеет преимущественное право на удовлетворение из стоимости заложенной недвижимости перед другими кредиторами залогодателя. В тех случаях, когда предмет залога недвижимости, на который обращается взыскание, относится к государственной или муниципальной собственности, то суммы, которые должны перечисляться залогодателю, в порядке и очередности, определенных ст. 61 Закона, зачисляются в соответствующий бюджет <*>. -------------------------------- <*> Цыбуленко З. Реализация заложенного недвижимого имущества, на которое обращено взыскание // Российская юстиция. 1999. N 6.

В определенных случаях залогодержатель может удовлетворить свои требования за счет заложенного имущество без обращения на него взыскания. К таким способам Д. С. Шеховцов относит следующие: - приобретение залогодержателем заложенного имущества в свою собственность. Однако при применении этого способа сторонам следует руководствоваться п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г., где указано, что "действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства"; - продажа заложенного имущества залогодателем и обращение полученных денежных средств залогодержателем в зачет его требований к залогодателю. Нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге предусматривают, что отчуждение и иное распоряжение заложенным имуществом возможны с согласия залогодержателя, то есть Гражданский кодекс не запрещает продажу заложенного имущества иным способом, чем путем его продажи с торгов. При этом необходимо учитывать ст. 353 Гражданского кодекса Российской Федерации: "В случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу". При этом "правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное". Поэтому продажа заложенного имущества, осуществленная в ином порядке, чем предусмотрено ст. 350 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть путем продажи с публичных торгов, не является основанием для прекращения залога на это имущество. Продажи заложенного имущества вне процедуры обращения на него взыскания вырученных денежных сумм будет недостаточно для полного удовлетворения всех обеспеченных залогом требований залогодержателя, и не произойдет прекращения залога в соответствии со ст. 352 Гражданского кодекса Российской Федерации. Следовательно, лицо будет приобретать имущество, обремененное залогом, и единственным способом прекращения залога в данном случае будет заключение лицом, приобретающим имущество, договора с залогодержателем, притом такой договор желательно заключить одновременно с подписанием договора купли-продажи заложенного имущества. Статьей 334 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что залогодержатель имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Данное правило распространяется лишь на заложенное имущество, реализуемое в порядке, определенном ст. 350 Гражданского кодекса Российской Федерации, но не распространяется на суммы, вырученные от реализации заложенного имущество в ином порядке, чем предусмотрено ст. 350 Гражданского кодекса Российской Федерации <*>. -------------------------------- <*> Шеховцов Д. С. Залог акций // Банковское право. 2001. N 2. С. 6 - 7.

Название документа