Обязана ли организация-работодатель предоставить работнику, занятому на подземных горных работах, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск авансом одновременно с ежегодным основным оплачиваемым отпуском?

Ответ: Организация-работодатель не обязана предоставлять работнику, занятому на подземных горных работах, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск авансом одновременно с ежегодным основным оплачиваемым отпуском. Однако в локальном нормативном акте может быть установлено предоставление ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска авансом одновременно с ежегодным основным оплачиваемым отпуском.

Обоснование: Согласно ч. 1 ст. 116 Трудового кодекса РФ ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, работникам, имеющим особый характер работы, работникам с ненормированным рабочим днем, работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами.

В соответствии с ч. 1 ст. 117 ТК РФ ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда: на подземных горных работах и открытых горных работах в разрезах и карьерах, в зонах радиоактивного заражения, на других работах, связанных с неблагоприятным воздействием на здоровье человека вредных физических, химических, биологических и иных факторов.

Таким образом, из изложенного следует, что работнику, занятому на подземных горных работах, предоставляется дополнительный ежегодный оплачиваемый отпуск.

Частью 2 ст. 117 ТК РФ установлено, что минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, и условия его предоставления устанавливаются в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Постановлением Правительства РФ от 20.11.2008 N 870 установлена минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, равная 7 календарным дням.

Согласно ч. 1 ст. 423 ТК РФ впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с ТК РФ законы и иные правовые акты Российской Федерации, а также законодательные и иные нормативные правовые акты бывшего Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и порядке, которые предусмотрены Конституцией Российской Федерации, Постановлением Верховного Совета РСФСР от 12.12.1991 N 2014-1 "О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств", применяются постольку, поскольку они не противоречат ТК РФ.

Таким образом, вплоть до принятия Правительством РФ нормативного акта, устанавливающего условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, применяется Инструкция о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденная Постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 21.11.1975 N 273/П-20 (далее - Инструкция).

Пунктом 8 Инструкции установлено, что дополнительный отпуск предоставляется одновременно с ежегодным отпуском. Полный дополнительный отпуск, согласно Списку, предоставляется рабочим, инженерно-техническим работникам и служащим, если они в рабочем году фактически проработали в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда не менее 11 месяцев.

При этом следует учитывать, что согласно ч. 3 ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

Пунктом 9 Инструкции определено, что если рабочий, инженерно-технический работник или служащий в рабочем году проработал в производствах, цехах, профессиях и должностях, предусмотренных в Списке, менее 11 месяцев, то ему дополнительный отпуск предоставляется пропорционально проработанному времени.

Этим же пунктом Инструкции установлено, что в тех случаях, когда у работника право на ежегодный (основной) и дополнительный отпуск возникает в различное время, то эти отпуска предоставляются ему одновременно и полностью.

Однако Решением Верховного Суда РФ от 15.04.2004 N ГКПИ2004-481 норма п. 9 Инструкции, предоставляющая работнику право на получение ежегодного дополнительного отпуска, полностью признана недействующей с 01.02.2002 (с даты введения в действие ТК РФ).

В соответствии с п. 10 Инструкции при исчислении стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск или выплату компенсации за него пропорционально проработанному времени, количество полных месяцев работы в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда определяется делением суммарного количества дней работы в течение года на среднемесячное количество рабочих дней. При этом остаток дней, составляющий менее половины среднемесячного количества рабочих дней, из подсчета исключается, а остаток дней, составляющий половину и более среднемесячного количества рабочих дней, округляется до полного месяца.

Таким образом, работнику, занятому на подземных горных работах, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется полностью только в случае, если работник фактически отработал во вредных условиях не менее 11 месяцев.

В случае же если работник фактически отработал во вредных и опасных условиях менее 11 месяцев, то дополнительный ежегодный оплачиваемый отпуск ему предоставляется пропорционально времени, отработанному во вредных и опасных условиях труда.

К аналогичному выводу пришел Роструд в Письме от 18.03.2008 N 657-6-0, указав, что работнику, проработавшему у данного работодателя в соответствующих условиях 4 месяца, дополнительный отпуск предоставляется пропорционально отработанному в таких условиях времени.

Частью 1 ст. 8 ТК РФ установлено, что работодатели, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, принимают локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями.

Нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, не подлежат применению (ч. 4 ст. 8 ТК РФ).

Таким образом, работодатель вправе установить предоставление ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска авансом, обязанности предоставлять ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск авансом у работодателя нет.

Е. А.Башарин

Юридическая компания "Юново"

18.11.2010