При размещении заказа на выполнение подрядных работ для государственных нужд посредством проведения открытого аукциона в документации на проведение последнего установлено условие, согласно которому подрядчик обязан осуществлять данную работу своими силами, без привлечения субподрядчиков. Правомерно ли включение данного условия в документацию на проведение открытого аукциона?

Ответ: Согласно ст. 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

На основании п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В силу ч. 1 ст. 32 Закона N 94-ФЗ под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных ч. 6.1 и 6.2 ст. 37 Закона N 94-ФЗ. В соответствии с ч. 2 указанной статьи аукцион может быть открытым или закрытым.

Как установлено ч. 1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ, документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с ч. 2.1 данной статьи не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом 94-ФЗ.

Кроме того, согласно ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В приведенных нормах Закона N 94-ФЗ не указано на то, что заказчик не вправе устанавливать в аукционной документации такое требование, как осуществление работ собственными силами. Помимо того, на основании п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В данном случае заказчик в аукционной документации предусмотрел обязанность подрядчика выполнить работу лично.

Таким образом, заказчик вправе устанавливать требование, согласно которому подрядчик обязан осуществлять данную работу своими силами, без привлечения субподрядчиков, так как Закон N 94-ФЗ и нормы ГК РФ не ограничивают его в этом праве.

Вместе с тем позиция судов в данном вопросе неоднозначна.

Согласно первой позиции включение указанного условия является правомерным. Так, в Постановлениях ФАС Поволжского округа от 31.08.2009 N А12-1847/2009, от 30.07.2009 N А12-1046/2009 и ФАС Уральского округа от 02.12.2009 N Ф09-9002/09-С1 указывается, что исполнение государственного контракта лично участником размещения заказа, признанным победителем торгов, является одним из условий исполнения государственного контракта и служит дополнительной гарантией своевременного выполнения предусмотренных контрактом работ в полном объеме, надлежащего качества, в точном соответствии с потребностями заказчика.

При этом согласно Постановлению ФАС Поволжского округа от 30.07.2009 N А12-1046/2009 решающую роль при определении правомерности привлечения субподрядчиков имеет указанный в конкурсной документации предмет конкурса, предусматривают ли условия подлежащего заключению договора обязанность выполнить работы лично или с привлечением субподрядчиков. В указанном Постановлении речь идет о требованиях к конкурсной документации, но в рассматриваемом случае данное Постановление можно применить по аналогии и к аукционной документации.

В соответствии с другой позицией данное действие является неправомерным.

На основании Постановления ФАС Дальневосточного округа от 14.09.2009 N Ф03-4541/2009 запрет использовать услуги субподрядных организаций содержит признаки нарушения положений ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ. В Постановлении ФАС Поволжского округа от 11.05.2010 N А06-6611/2009 указано, что, поскольку требовать от участника размещения заказа наличия собственных ресурсов, необходимых для исполнения условий контракта, запрещено в соответствии с ч. 2.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ, установление в аукционной документации запрета на привлечение субподрядчиков является нарушением положений Закона N 94-ФЗ и п. 1 ст. 706 ГК РФ.

Вместе с тем в Определении ВАС РФ от 18.10.2010 N ВАС-11017/10 по делу N А06-6611/2009 установлено, что заказчик, указывая на необходимость личного выполнения работ подрядчиком, не устанавливал требования к участникам размещения заказа о наличии у них на стадии проведения торгов производственных мощностей и других ресурсов, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом контракта. Включение же в документацию об аукционе названного условия фактически устанавливает требования к подрядчику о наличии у него собственных ресурсов на стадии исполнения контракта, а не на стадии проведения торгов, что не запрещается ч. 2.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ.

А. П.Чопяк

Центр методологии бухгалтерского учета

и налогообложения

13.11.2010