Правомерен ли отказ аукционной комиссии территориального фонда обязательного медицинского страхования в допуске организации к участию в аукционе на поставку лекарственных средств в связи с отсутствием у нее лицензии на фармацевтическую деятельность (при том что наличие указанной лицензии предусмотрено аукционной документацией), тогда как у нее имеется лицензия на производство лекарственных средств?

Ответ: Ввиду наличия у организации лицензии на производство лекарственных средств, которая на основании законодательства РФ в том числе предоставляет право на продажу соответствующих лекарственных средств, отказ аукционной комиссии территориального фонда обязательного медицинского страхования в допуске организации к участию в аукционе на поставку лекарственных средств в связи с отсутствием у нее лицензии на фармацевтическую деятельность неправомерен.

Обоснование: В силу п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) при размещении заказа путем проведения торгов одним из обязательных требований к участникам размещения заказа является соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Согласно пп. "б" п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ заявка на участие в аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе.

На основании пп. 47 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию. Согласно пп. 48 п. 1 указанной статьи лицензированию подлежит также и деятельность по производству лекарственных средств.

В соответствии с п. 33 ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) фармацевтическая деятельность - деятельность, включающая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Согласно ч. 8 ст. 45 Закона N 61-ФЗ производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке:

1) другим производителям лекарственных средств для производства лекарственных средств;

2) организациям оптовой торговли лекарственными средствами;

3) аптечным организациям, ветеринарным аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность;

4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы;

5) медицинским организациям и ветеринарным организациям;

6) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Обращаем внимание на то, что до вступления в силу указанной нормы Закона N 61-ФЗ (то есть до 01.09.2010) действовала норма ст. 28 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (утратил силу с 01.09.2010), устанавливавшая право организаций - производителей лекарственных средств продавать лекарственные средства или передавать их в распоряжение других организаций - производителей лекарственных средств для целей производства, организаций оптовой торговли лекарственными средствами, аптечных учреждений, научно-исследовательских учреждений для научно-исследовательской работы.

Суды толковали указанную норму следующим образом:

- лицензия на производство лекарственных средств дает право и на продажу соответствующих лекарственных средств независимо от того, продает лицензиат произведенные им самим лекарственные средства или полученные от иных имеющих лицензию организаций-производителей или организаций оптовой торговли (см. Определение ВАС РФ от 23.04.2010 N ВАС-4447/10 по делу N А40-53617/09-20-328, Постановление ФАС Московского округа от 08.04.2010 N КА-А40/3026-10 по делу N А40-78994/09-2-473);

- организация - производитель лекарственных средств вправе осуществлять действия по продаже лекарственных средств на основании лицензии на осуществление деятельности по производству лекарственных средств. Согласно ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах. Аукционной комиссией допущено нарушение, выразившееся в отказе организации в допуске к участию в аукционе в связи с отсутствием у нее лицензии на фармацевтическую деятельность, которое является существенным и повлияло на результаты аукциона (см. Постановление ФАС Уральского округа от 21.09.2009 N Ф09-7010/09-С3 по делу N А76-6463/2009-22-354).

По нашему мнению, указанную позицию судов можно распространить и на действующую в настоящее время норму ч. 8 ст. 45 Закона N 61-ФЗ.

Таким образом, ввиду наличия у организации лицензии на производство лекарственных средств отказ аукционной комиссии территориального фонда обязательного медицинского страхования в допуске организации к участию в аукционе на поставку лекарственных средств в связи с отсутствием у нее лицензии на фармацевтическую деятельность неправомерен.

П. С.Долгополов

Юридическая компания "Юново"

08.11.2010