О месте и роли юридических обычаев в современном российском гражданском праве

О МЕСТЕ И РОЛИ ЮРИДИЧЕСКИХ ОБЫЧАЕВ В СОВРЕМЕННОМ РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

А. В. МЫСКИН

Мыскин Антон Владимирович, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Российской академии адвокатуры и нотариата, кандидат юридических наук.

На основании Федерального закона от 30.12.2012 N 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в ГК РФ категория "обычаи делового оборота" была заменена категорией "обычай". В связи с этим в рамках данной статьи автором была предпринята попытка проанализировать такие категории, как "обычай", "юридический обычай", "обычай делового оборота", "обыкновение", а также провести системное соотношение между ними. Кроме того, свой анализ автор сопровождает многочисленными примерами как из повседневной жизни, так и из области юридических отношений.

Ключевые слова: обычай, юридический обычай, обычное право, обычай делового оборота, обыкновение.

On the place and role of juridical customs in contemporary Russian civil law A. V. Myskin

On the basis of the last changes of the legislation in the Civil code of the Russian Federation the category "customs of a business conduct" was replaced the categories "custom". In this regard within this article the author analyzes such categories as "custom", "legal custom", "custom of a business conduct", "usage", and also carries out a system ratio between them. Besides, the author accompanies the analysis numerous examples both from our everyday life, and from area of the legal relations.

Key words: custom, legal custom, custom of a business conduct, usage.

Побудительными мотивами, которые заставили автора настоящих строк приступить к написанию данной работы, явились последние изменения, внесенные в Гражданский кодекс РФ (далее - ГК РФ) в рамках проводимой в нашей стране глобальной и полномасштабной реформы гражданского законодательства. Напомним, что с 1 марта 2013 г. вступили в силу изменения, внесенные в ГК РФ Федеральным законом от 30.12.2012 N 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". Данные изменения затронули, в частности, ст. 5 ГК РФ, посвященную такой категории, как "обычаи делового оборота". И название, и структура, и содержание данной статьи были заменены на более объемную юридическую категорию - категорию "обычаи". Теперь обновленный п. 1 ст. 5 ГК РФ гласит, что "обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". В связи с этим в рамках данной статьи хотелось бы выполнить две задачи. Во-первых, разобраться с тем, как в настоящее время соотносятся между собой такие категории, как "обычай", "обычай делового оборота" и иные юридически схожие конструкции. Во-вторых, дать краткий комментарий к тем изменениям ГК РФ, которые были в него внесены в части рассматриваемых нами вопросов. А начать свой анализ хотелось бы с констатации того факта, что юридические обычаи, вне зависимости от их отраслевой принадлежности, являются разновидностью обычаев бытовых. В связи с этим хотелось бы сказать несколько общих слов о том, что представляет собой обычай как таковой (как некое общесоциальное явление). Например, в одном из авторитетных учебников по общей теории права сможем прочитать, что обычаи - это общие правила, возникающие в результате постоянного воспроизводства конкретных образцов поведения и деятельности и в силу длительности своего существования вошедшие в привычку людей <1>. Иными словами, обычай - это не юридическая норма и не правило поведения, санкционированное государством, за неисполнение или ненадлежащее исполнение которых последуют определенные правовые санкции. Вовсе нет. Обычаи - это некие модели поведения, которые присутствуют в нашей жизни de facto и которые в силу постоянного воспроизводства их членами данного общества воспринимаются в нем как само собой разумеющееся. Можно даже сказать и так, что информация об обычаях, как образцах поведения, входит в некую социальную генетику людей, в большинстве случаев эта информация передается из поколения в поколение, а в случае воспроизводства обычая на практике он воспринимается не как обычай, а как безусловный алгоритм поведения, заложенный некой "общественной программой" в духовный мир человека. -------------------------------- <1> Теория государства и права: Учебник для юридических вузов и факультетов / Под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова. М.: Издательская группа "НОРМА-ИНФРА-М", 1998. С. 253.

И в самом деле, давайте задумаемся. Почему на Новый год мы наряжаем елку (причем именно елку, а не березу или кактус)? Почему у мужчин при встрече принято здороваться за руку? Почему невеста при вступлении в брак наряжается в белое платье? Почему женщина при вступлении в брак обычно изменяет свою фамилию на фамилию мужа (берет его фамилию)? Почему при успешной посадке пассажирского самолета принято аплодировать капитану воздушного судна? Конечно, на все эти вопросы есть свои объяснения, которые кроются в нашей истории, этнографии и культуре. Однако мы в большинстве случаев соблюдаем эти правила поведения, даже не задумываясь о том, почему мы так поступаем и почему мы поступаем именно таким образом. Так сложились наши обычаи. Причем, что очень важно, ни в одном нормативно-правовом акте не найдем ни прямого, ни косвенного указания, что должны или обязаны поступать именно таким образом (в противном случае это будут уже не обычаи, а юридические правила и нормы). Такое поведение - есть исключительно результат наших привычек и менталитета, определяемых неким социальным духом, царящим в обществе. Теперь об обычаях юридических. Напомним, что юридические обычаи являются не чем иным, как разновидностью обычаев бытовых, хотя и не отличаются от них какими-то принципиальными особенностями. Например, классик советской цивилистической мысли И. Б. Новицкий указывал, что обычаи гражданского оборота - это нравы, нормирующие различные вопросы и отношения, возникающие в обороте; социальные нормы, относящиеся прямо к обороту, правила и обыкновения, сложившиеся, наряду с правовыми, для регулирования этих отношений <2>. Другой, к сожалению, в настоящее время практически полностью забытый ученый-правовед А. С. Добров отмечал, что обычное право - это совокупность норм человеческого поведения, возникающих из обычая (фактического применения), которые государство формально не установило и не защищает, но которые имеют свое мотивационное влияние благодаря тому представлению людей, будто бы государство защищает обычай <3>. -------------------------------- <2> Новицкий И. Б. Обычаи гражданского оборота в проекте обязательственного права // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. I. М.: Статут, 2006. С. 60. <3> Добров А. С. Формирование права без законодателя (очерки по теории источников права) // Вестник гражданского права. 2010. N 3. С. 214.

Достаточно полную и развернутую характеристику юридических обычаев давал русский юрист и философ И. А. Ильин, который писал, в частности, следующее. Юридический обычай отличается от закона и от правительственного распоряжения тем, что он не предусматривается и не создается государственными органами; он подобен административному распоряжению в своей подзаконности. Юридический обычай возникает вследствие того, что законы не в состоянии предусмотреть всех отношений и подчинить их своим велениям; людям часто приходится разбираться самим в своих отношениях и спорах, решать помимо суда и закона, кто прав и кто не прав, что справедливо и что "неправильно", и действовать согласно своему "полюбовному" или "третейскому" решению. И вот постепенно в сознании людей возникает уверенность, что "следует", или "полагается", или "правильно" такое-то решение, а не иное. Однако это еще не юридический обычай. Юридический обычай возникает в тот момент, когда орган государства (например, судья), применяя право, убеждается, что, во-первых, спорное отношение не предусмотрено законом, что, во-вторых, по свидетельству сведущих граждан, это отношение обыкновенно разрешается и уже много раз разрешалось по такому-то правилу, и что, в-третьих, это правило не состоит в противоречии с действующими законами; убедившись во всем этом, судья облекает это правило в слова и признает его; с этого момента юридический обычай становится правовой нормой и применяется к решению всех подобных споров <4>. -------------------------------- <4> Ильин И. А. Общее учение о праве и государстве // Теория права и государства / Под ред. В. А. Томсинова. М.: Издательство "Зерцало", 2003. С. 152 - 153.

Теперь нам хотелось бы отойти от теории и проиллюстрировать все сказанное конкретными примерами из практики. Данное занятие может показаться весьма сложной задачей, так как еще К. П. Победоносцев указывал, что юридические обычаи с трудом приводятся в известность и никогда не достигают полноты и определенности, свойственной положительному закону <5>. Однако мы все же попробуем. -------------------------------- <5> Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 2 / Под ред. В. А. Томсинова. М.: Издательство "Зерцало", 2003. С. 336.

Например, широко известный п. 2 ст. 651 ГК РФ, действующий в редакции до 1 марта 2013 г., устанавливал, что договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации <6>. Содержание этой нормы на практике породило самый настоящий юридический обычай - такие договоры, с целью избежания их государственной регистрации, нашими участниками гражданского оборота стали заключаться на срок 11 месяцев. Причем обычай сложился именно таким образом, что данные договоры практически никогда не заключались на срок 9 - 10 месяцев или 364 дня, хотя и в этих случаях такие договоры также не нуждались в государственной регистрации. -------------------------------- <6> С 1 марта 2013 г. эта норма утратила свою силу (п. 8 ст. 2 Федерального закона "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Другой пример тоже из области арендных отношений. Так повелось в нашем гражданском обороте, что арендная плата за пользование неким имуществом рассчитывается, начисляется и взимается ежемесячно (не еженедельно, не ежеквартально, а именно ежемесячно). Однако если мы обратимся к нормам нашего гражданского законодательства, то мы не найдем в нем общей нормы, которая устанавливала бы, что в случае отсутствия специального соглашения сторон об этом арендная плата взыскивается ежемесячно. Более того, п. 1 ст. 614 ГК РФ прямо указывает, что порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды, а в случаях, когда договором они не определены, считается, что установлены порядок, условия и сроки, обычно применяемые (выделено мной. - А. М.) при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах. Участники нашего гражданского оборота уже настолько привыкли, что уплата арендных платежей производится ежемесячно, что никто даже и не задумывается, что такое положение вещей есть самый настоящий юридический обычай. Если мы уж заговорили о сроках исполнения неких денежных обязательств, то мы можем привести и другой похожий пример. Зададимся вопросом: а за какие периоды просрочки в договорах обычно устанавливается неустойка (пеня) при неисполнении или ненадлежащем исполнении денежного обязательства (например, невозврате кредита)? Любой юрист без труда ответит, что такие санкции обычно устанавливаются за каждый день просрочки, хотя в договоре, естественно, может быть установлено и иное. Точно так же в нашем законодательстве нет общей нормы, говорящей об этом. Это юридический обычай, к которому все привыкли и который всех устраивает в силу легкости и логичности его применения. Область применения юридических обычаев также можно обнаружить и в сфере правовой терминологии, используемой юридическим сообществом. Допустим, определенному лицу на праве частной собственности принадлежит некий индивидуальный жилой дом. Каким же термином мы будем называть данное лицо? Ответ очевиден. Такое лицо для нас будет являться домовладельцем. Однако с гражданско-правовой точки зрения данный термин не совсем правилен, так как в этой ситуации больше подходил бы термин "домособственник" (ведь арендатор или хранитель - тоже владельцы вещи). Однако такой термин в силу устоявшихся обычаев будет резать слух любому человеку - как юристу, так и неюристу. Аналогичная ситуация сложилась у нас и с термином "землевладелец", так как термин "землесобственник" тоже практически не используется в нашем юридическом обороте. Идем далее. Разновидностью юридических обычаев являются обычаи делового оборота. Легальное определение категории "обычаи делового оборота" содержалось в прежней редакции ГК РФ. В соответствии со ст. 5 ГК РФ (в прежней редакции) обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе <7>. Иными словами, обычаи делового оборота - это обычаи, существующие в сфере предпринимательских (коммерческих, производственно-хозяйственных) отношений; предпринимательские обычаи. Как отмечал еще И. Б. Новицкий, термином "обычный порядок" обозначаются взгляды, выработавшиеся в деловых отношениях, в гражданском обороте и вылившиеся в известные обычаи, навыки. В практике хлеботорговцев, допустим, принято разрешать известным образом тот или иной вопрос, связанный с профессиональной деятельностью этих людей, и среда придерживается такой точки зрения, хотя бы данный способ разрешения вопроса не превратился в юридический обычай, в норму обычного права <8>. Достаточно подробное определение термина "обычаи делового оборота" содержится в ст. 1 - 205 Единообразного торгового кодекса США, который данное явление называет термином "торговое обыкновение". В соответствии с ЕТК торговое обыкновение - это любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессиях или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения так же и в связи с данной сделкой <9>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <7> М. И. Брагинский указывает, что обычаи делового оборота должны быть настолько широко применяемы на практике, что ссылка стороны на то, что обычай делового оборота ей не был известен, юридического значения не имеет // Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2002. С. 71. <8> Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 58. <9> Цит. по: Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Г. А. Васильев, А. С. Комаров: В 2 т. Т. I. М.: Международные отношения, 2004. С. 85.

В связи со всем сказанным нам хотелось бы привести конкретный пример из практики отечественного гражданского оборота. Например, ст. 481 ГК РФ устанавливает, что, если иное не предусмотрено договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства, продавец в рамках договора купли-продажи обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, за исключением товара, который по своему характеру не требует затаривания и (или) упаковки. Далее, если мы обратимся к такому разделу предпринимательской купли-продажи, как договор поставки, то в ст. 517 ГК РФ мы сможем прочитать, что если иное не установлено договором поставки, покупатель (получатель) обязан возвратить поставщику многооборотную тару и средства пакетирования, в которых поступил товар, в порядке и в сроки, установленные законом, иными правовыми актами, принятыми в соответствии с ними обязательными правилами или договором. На практике содержание этих норм породило следующий достаточно широко применяемый в коммерческих кругах обычай делового оборота. Продавцу-поставщику необходимо надлежащее обеспечение того обязательства покупателя, что он после получения товара реально возвратит поставщику его многооборотную тару. Для этого была разработана следующая операция. Покупатель вместе с оплатой приобретаемого им товара переводит на расчетный счет поставщика денежную сумму, эквивалентную стоимости такой многооборотной тары. Если многооборотная тара будет возвращена поставщику, он принимает на себя обязательство перечислить обратно покупателю зачисленную им сумму за эту тару. Если эта обязанность покупателем выполнена не будет, поставщик получает право оставить эту сумму за собой в качестве возмещения своего реального ущерба. Теперь ответим на вопрос, каким образом нам необходимо квалифицировать данную денежную операцию, если мы посмотрим на нее с гражданско-правовой точки зрения? Ведь данный денежный перевод не будет являться ни авансом, ни задатком, ни предоплатой, ни покупной ценой в том значении этих терминов, как их понимает наш гражданский закон. Но что тогда это такое? В англо-американском праве такая денежная операция попадала бы в категорию такого правового института, как "заранее оцененные убытки". Однако в российском праве нет и никогда не было данной правовой конструкции. Поэтому для российского гражданского оборота данная практика является не чем иным, как самым настоящим обычаем делового оборота, причем, что очень важно, не укладывающимся в классические рамки гражданско-правового регулирования. Теперь нам хотелось бы остановиться на анализе еще одной весьма своеобразной юридической конструкции. Речь идет о явлении, именуемом в науке гражданского права термином "обыкновение". Что же это такое? Сразу хотим отметить, что обыкновения не являются разновидностями юридических обычаев. Если обычаи в гражданском праве выстраиваются по принципу матрешки (юридические обычаи являются разновидностью обычаев бытовых, а обычаи делового оборота - это разновидность юридических обычаев), то обыкновение - это явление несколько иного порядка. Самым кратким образом обыкновение можно охарактеризовать как конкретную практику взаимоотношений, установившуюся между конкретными сторонами, в рамках конкретного правоотношения между ними. Дореволюционный ученый-цивилист Л. С. Таль по этому поводу говорил, что обыкновение - это партикулярный обычай <10>. Если говорить более развернутым образом, то об обыкновении можно сказать, что это единообразие предшествующего поведения сторон некой сделки, которое с точки зрения права может рассматриваться как устанавливающее общую основу взаимопонимания при толковании употребляемых в договоре выражений и практических действий сторон. -------------------------------- <10> Таль Л. С. Трудовой договор: цивилистическое исследование. М.: Статут, 2006. С. 418.

Между сторонами к моменту возникновения спора должны быть какое-то время фактические отношения, в которых одно и то же действие или поведение постоянно повторяется с молчаливого согласия сторон <11>. -------------------------------- <11> Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Г. А. Васильев, А. С. Комаров: В 2 т. Т. I. М.: Международные отношения, 2004. С. 85.

Достаточно наглядные и в то же время оригинальные примеры из области применения обыкновений можно найти в таком документе, как Принципы международных коммерческих договоров, разработанные Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА). Мы остановимся, естественно, только на некоторых из них. Пример 1. Продавец A и покупатель B состоят долгое время в деловых отношениях, в ходе которых они всегда ведут переговоры и заключают свои договоры по телефону. Обнаружив недостаток в товарах, поставленных в одном из случаев поставки, B незамедлительно посылает A уведомление об этом по электронной почте. A, который нерегулярно просматривает свою электронную почту и не полагает, что у B есть причины посылать ему электронное сообщение, обнаруживает письмо B через три недели после его отправки и отказывается принять претензию как направленную слишком поздно. B не может возражать, что он направил незамедлительно свое уведомление, поскольку уведомление не было направлено способом, соответствующим обстоятельствам <12>. -------------------------------- <12> Иллюстрация к ст. 1.10 ("Уведомление") // Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А. С. Комарова. М.: Статут, 2006. С. 31 - 32.

Пример 2. Продавец A и покупатель B состоят долгое время в деловых отношениях, в ходе которых они регулярно обмениваются сообщениями по электронной почте. Обнаружив недостаток в товарах, поставленных в одном из случаев поставки, B незамедлительно посылает A уведомление об этом по электронной почте на электронный адрес, который отличается от того, который он обычно использует. A, у которого нет причин ожидать электронного сообщения от B по этому адресу, обнаружив уведомление A через три недели после того, как оно было послано, отвергает его, ссылаясь на то, что оно было сделано слишком поздно. B не может возражать, что он направил незамедлительно уведомление о недостатках товаров, поскольку уведомление не было направлено способом, соответствующим обстоятельствам <13>. -------------------------------- <13> Там же.

Пример 3. B ошибочно полагает, что его договор с A может быть исполнен определенным образом. A знает об этом и остается пассивным во время исполнения обязательства B. Они регулярно встречаются. Исполнение договора обсуждается между ними, но никаких замечаний A по поводу ошибки B не делает. A будет лишен возможности настаивать на том, что исполнение не соответствует тому, что предусмотрено договором <14>. -------------------------------- <14> Иллюстрация к ст. 1.8 ("Несовместимое поведение") // Там же. С. 25.

Из данных примеров со всей очевидностью следует, что исследование обыкновения, сложившегося между участниками конкретного правоотношения, является одним из технических приемов (способов) толкования договора, заключенного между данными сторонами, в случае возникновения споров, связанных с пониманием его условий и практическим применением. Можно даже сказать и так, что если юридический обычай восполняет собой пробел в законе, то обыкновение восполняет этот пробел в договоре (в более широком понимании - в некоем гражданском правоотношении). Завершая настоящую статью, хотелось бы процитировать выдающегося дореволюционного ученого-цивилиста Г. Ф. Шершеневича, чье 150-летие в этом году отмечает все российское цивилистическое сообщество, который об обыкновениях (в его терминологии - заведенном порядке) писал следующее: "От обычного права необходимо отличать заведенный порядок. Тогда как обычное право есть норма объективного права, заведенный порядок есть только восполнение обычной картины отношений, из которой выводится субъективное право. Устанавливая свои отношения в каждом конкретном случае, люди не определяют их полностью, исходя из предположения само собою разумеющегося. Так, например, при найме квартиры не условливаются, должен ли квартирант вносить плату домохозяину или домохозяин должен приходить или присылать за нею, - все дело в заведенном порядке. Заведенный порядок может существовать для одного конкретного отношения или для ряда отношений. Например, данный страхователь при наступлении срока взноса премии никогда сам не вносил ее, а ждал страхового агента. Картина может представляться шире. В данном страховом обществе за премиями всегда посылают агента. Еще шире - русские страховые общества обыкновенно не ждут страхователей, а еще до срока посылают им через агентов заготовленные расписки. Из приведенных примеров можно видеть, что заведенный порядок не указывает, как всегда должно быть, а как обыкновенно бывает, хотя не исключается возможность устроить отношения и иначе. Отсюда обнаруживается, что заведенный порядок представляет не норму права, а только факт, часто повторяющийся, который дает основание к заключению о том, как стороны предполагают определить свое отношение" <15>. -------------------------------- <15> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. I. М.: Статут, 2005. С. 64 - 65.

Название документа