Миграционный орган провел проверку организации, по результатам которой она была привлечена к ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ за тот факт, что после заключения трудового договора с временно пребывающим в безвизовом порядке иностранным гражданином организация не сообщила в миграционный орган о привлечении на работу такого гражданина. Однако фактически трудовые отношения между работником и работодателем не осуществлялись. Организация считает, что она не подлежит ответственности, так как заключение трудового договора с иностранным гражданином не означает привлечения его к трудовой деятельности

Означает ли факт заключения трудового договора с иностранным гражданином привлечение его к трудовой деятельности? Подлежит ли в рассматриваемой ситуации организация ответственности, установленной ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ?

Ответ: Организация не подлежит ответственности, установленной ч. 3 ст. 18.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях, так как исходя из судебной практики сам по себе факт заключения трудового договора с иностранным гражданином не означает привлечение его к трудовой деятельности.

Обоснование: Частью 3 ст. 18.15 КоАП РФ установлена ответственность за неуведомление или нарушение установленного порядка и (или) формы уведомления территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти субъекта РФ, осуществляющего полномочия в области содействия занятости населения, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства либо неуведомление соответствующего органа о расторжении трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) с иностранным работником или о предоставлении ему отпуска без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

В соответствии с п. 9 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года.

На основании п. 2 Порядка представления работодателями или заказчиками работ (услуг) уведомления о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, утвержденного Приказом ФМС России от 28.06.2010 N 147, работодатель или заказчик работ (услуг), заключивший и расторгнувший трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными гражданами, прибывшими в РФ в порядке, не требующем получения визы, а также предоставивший им отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, обязан в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты заключения или расторжения договора, а также предоставления отпуска, уведомить об этом территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

При этом в примечании к ст. 18.15 КоАП РФ указывается, что в целях данной статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно ст. 61 Трудового кодекса РФ трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.

Таким образом, из буквального толкования примечания к ст. 18.15 КоАП РФ следует, что заключение трудового договора с иностранным гражданином не означает привлечения его к трудовой деятельности, соответственно, если организация не уведомила в трехдневный срок миграционный орган о том, что она заключила трудовой договор с иностранным гражданином, это не образует состава правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ.

В обоснование нашей позиции приведем примеры из судебной практики.

Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.11.2011 N 7197/11 разъяснено, что законодательство, устанавливающее обязанность уведомления миграционного органа в 3-дневный срок с даты заключения трудового договора, и законодательство, предусматривающее ответственность за неуведомление миграционного органа, связывают уведомление прежде всего с фактом привлечения и использования иностранного гражданина для осуществления трудовой деятельности. Заключение трудового договора само по себе не означает привлечения и использования иностранного гражданина для осуществления трудовой деятельности, поэтому отсутствие действий со стороны работодателя по допуску иностранного гражданина к трудовой деятельности исключает обязанность уведомления миграционного органа о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности.

Также в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 06.12.2013 N А63-1367/2013 указывается, что заключение трудового договора само по себе не означает привлечения и использования иностранного гражданина для осуществления трудовой деятельности.

(Также см. Комментарий ФАС Уральского округа по вопросам практики применения статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.)

Таким образом, исходя из анализа судебной практики и буквального толкования норм закона к ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ можно привлечь того работодателя, который привлек иностранного гражданина к осуществлению трудовой деятельности без уведомления в 3-дневный срок органа миграционного учета. О привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности не может свидетельствовать только факт заключения с ним трудового договора, об этом будет свидетельствовать тот факт, например, что иностранный работник начал непосредственно выполнять свою трудовую функцию, приступил к выполнению определенного объема работ и т. п. Соответственно, в рассматриваемой ситуации организация не подлежит ответственности, установленной ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ.

Д. В.Завгородний

Консультационно-аналитический центр

по бухгалтерскому учету

и налогообложению

04.02.2014