Пути совершенствования норм законодательства о залоге

ПУТИ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ НОРМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ЗАЛОГЕ

Д. Ю. НИКИТЕНКО

Никитенко Д. Ю., юрисконсульт.

Залог порождает два вида правоотношений: между залогодателем и залогодержателем и между залогодержателем и вещью. С одной стороны, залог - это способ обеспечения обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой - jura in re aliena, возникает непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Действующая конструкция залога состоит в том, что залогодержатель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного залогом обязательства получает не предмет залога, а право на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества, которое может быть реализовано. Однако предварительно необходимо в судебном порядке обратить взыскание на заложенное имущество. Залоговое право предусматривает два этапа реализации права залогодержателя: - обращение взыскания на имущество; - реализация заложенного имущества. Проводя анализ конструкции современного залога, можно прийти к выводу, что она защищает интересы должника-залогодателя значительно больше, чем конструкция залога как права присвоения <*>, поскольку предмет залога по общему правилу должен продаваться с публичных торгов, что дает несколько преимуществ залогодателю. Во-первых, залогодержатель не вправе безосновательно присвоить предмет залога. Во-вторых, при публичной продаже предмета залога, как правило, выявляется его рыночная стоимость на момент продажи. Залогодатель вправе рассчитывать на справедливый зачет именно этой стоимости предмета залога против требований залогодержателя, в результате которого залогодателю должны быть возвращены излишки (если таковые останутся после расчетов с кредитором-залогодержателем). Отметим, что стадия обращения взыскания в конструкции залога как права присвоения отсутствует и обращение взыскания происходит в момент, когда вследствие нарушения обеспечиваемого залогом обязательства кредитор утрачивает обязанность вернуть залогодателю предмет залога. -------------------------------- <*> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. СПб., 1910. С. 363.

Вопрос, насколько современная конструкция залога, предусмотренная Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), соответствует интересам субъектов гражданского оборота, является наиболее дискуссионным. Лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, в соответствии с ГК РФ осуществляют ее на свой риск для систематического извлечения прибыли. Действующий ГК РФ предусматривает единую конструкцию залога для всех участников гражданского оборота. Таким образом, законодатель в настоящее время не позволяет лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, идти на более высокие риски в залоговых отношениях. Это в основном не соответствует интересам субъектов предпринимательской деятельности и не является последовательным с точки зрения общего правила о предоставлении организациям и предпринимателям больших возможностей в коммерческой сфере. Институт реализации заложенного имущества должен иметь более широкие возможности реализации заложенного имущества и не ограничиваться лишь продажей имущества с торгов. Если мы согласимся с таким выводом, нам придется в той или иной степени изменить предусмотренную в настоящее время ГК РФ конструкцию залога как права на получение удовлетворения из стоимости предмета залога. Способы повышения эффективности конструкции залога могут быть различными. Наиболее радикальным способом изменения существующей конструкции залога могло бы быть разрешение субъектам гражданского оборота использовать в своих отношениях конструкцию залога как права присвоения. Данная конструкция была порождена римским правом и в настоящее время в значительной степени используется в странах общего права как одна из альтернатив создания залогового обременения. В соответствии с Единообразным торговым кодексом США (далее - ЕТК) <*> допускается внесудебная реализация предмета залога либо посредством его продажи, либо посредством перевода титула собственника на кредитора-залогодержателя. Кредитор ("обеспеченная сторона") при непогашении долга вправе вступить во владение имуществом, не прибегая к суду (ст. 9 - 503). Кредитор может продать, сдать в аренду или иным образом реализовать все служащее обеспечением имущество. ЕТК содержит диспозитивные нормы, позволяя сторонам самостоятельно урегулировать почти все условия обеспечительных соглашений. В ЕТК регулированию обеспечительных сделок посвящен отдельный раздел, который установил единообразную структуру, в рамках которой могут осуществляться как разнообразные современные, так и способные появляться в будущем механизмы обеспечения. Данный раздел, не исключая возможности использования уже сложившихся видов сделок, перечень которых носит иллюстративный характер, предусматривает обобщенную характеристику средств обеспечения обязательств. Особенностью правового регулирования в соответствии с ЕТК является то, что перечень видов обеспечительных сделок носит примерный характер. Введено понятие "обеспечительное соглашение", которое может применяться к залогу, условной продаже и цессии. Отметим, что ЕТК содержит ряд универсальных терминов, которые могут использоваться при создании сторонами собственных правовых структур средств обеспечения. Вместо термина "залогодатель" используется понятие "должник", вместо залогодержателя - "обеспеченная сторона". Объект соглашения именуется "предмет, служащий обеспечением" (collateral), а интерес в этом предмете, передаваемый обеспеченной стороне, - "обеспечительным интересом". Данные понятия и вся схема регулирования должны применяться к обеспечительным сделкам независимо от того, как они будут названы сторонами. Решающим значением здесь обладает не форма соглашения, а "намерение сторон создать обеспечительный интерес". -------------------------------- <*> Единообразный торговый кодекс США. М., 1996.

В Англии возможно удовлетворение требований залогодержателя за счет предмета залога посредством получения предмета залога в собственность. Такой способ является одним из многих других возможных способов, каковыми, в частности, являются: вступление во владение землей; назначение управляющего земельным участком с целью получения доходов, которые может приносить недвижимость; удовлетворение требований за счет стоимости предмета залога. В договоре о залоге стороны могут предусмотреть как публичную, так и частную продажу предмета залога. Вышеуказанные нормы о залоге служат созданию действенного и предельно эффективного для залогодержателя способа обеспечения исполнения обязательств и нуждаются в дальнейшем анализе с точки зрения возможности их адаптации к российскому гражданскому праву. Рассмотрим, могла ли бы конструкция залога как права присвоения использоваться в современном гражданском праве России. Автор стоит на позиции того, что нельзя механически переносить институты англо-американского или иного права в российское право, которое обладает своей исторической спецификой и имеет принципы, которые вырабатывались веками со времен римского права. Однако нам следует учесть, что российское право в советский период было во многом оторвано от коммерческой действительности. К сожалению, многие нормы ГК РСФСР 1922 г. и ГК РСФСР 1964 г. не получали должного развития ввиду отсутствия рыночной экономики в СССР. Поэтому при анализе зарубежного правового опыта с точки зрения возможности его применения в российском праве необходимо не механически интерполировать его нормы на российский правопорядок, а анализировать как пользу от использования его норм, так и возможные негативные последствия. Рассмотрим каждый из данных аспектов применительно к предлагаемым изменениям конструкции договора о залоге. Будет ли изменение существующих в ГК РФ правил о судебном обращении взыскания и реализации предмета залога соответствовать интересам государства и общества? Позитивными аспектами судебного обращения взыскания и реализации предмета залога являются следующие: эта процедура осложняет заключение притворного договора о залоге, имеющего целью "прикрыть" договор купли-продажи имущества, поскольку договор будет рассмотрен судом; законодатель стремится защитить должника от возможных злоупотреблений со стороны кредитора, выражающихся в неосновательном обращении взыскания на заложенное имущество, или иных ущемлений интересов должника; процедура судебного обращения взыскания и реализации заложенного имущества служит защите интересов кредиторов в случае осуществления ликвидации данного должника и распределения требований его кредиторов в соответствии с процедурой, установленной действующим законодательством. Основными негативными последствиями судебного обращения взыскания и реализации заложенного имущества являются следующие: отсутствие оперативности и вероятное ущемление интересов кредитора по обеспеченному залогом обязательству в связи с возможным долгим судебным разбирательством и возможной отсрочкой реализации предмета договора о залоге; судебные издержки кредитора, которые должны быть выплачены из своих средств с правом требования их компенсации у должника. Анализ позитивных и негативных моментов обращения взыскания на предмет залога позволяет сделать вывод, что такие правила скорее служат защите интересов залогодателя, нежели имеют какой-либо другой государственный интерес, однако при этом данные правила существенно снижают эффективность залога. Некоторые правоведы полагают, что конструкция залога и императивные правила о судебной реализации залога являются единственными приемлемыми и что в их отсутствие возникнет риск глобального заключения фиктивных договоров о залоге с единственной целью - передать предмет залога в собственность кредитора. Кредитор, давая взаймы незначительную сумму под залог очень ценной вещи, пользуясь стесненным положением должника, может получить возможность требовать предмет залога в собственность в случае неуплаты долга. Подобные злоупотребления невозможны при наличии правил о публичной продаже предмета залога. В данной точке зрения есть рациональное зерно. Однако автор не усматривает существенных рисков для интересов государства или общества в том, что субъектам гражданского оборота будет предоставлено больше свободы действовать на свой страх и риск. В гражданском праве давно выработались специальные нормы, которые могут быть использованы при злоупотреблении правами или прямом нарушении норм закона и договора. В настоящее время ГК РФ предоставляет субъектам гражданского оборота широкие возможности для заключения различных видов сделок. Ограничивая свободу договора, невозможно "перевоспитать" всех недобросовестных контрагентов. Осознавая существующие в настоящее время императивные нормы о залоге, недобросовестные лица, как свидетельствует практика, достаточно широко пользуются другими видами договоров для прикрытия своих незаконных интересов (например, притворной куплей-продажей). Может быть, ограничения в сфере обращения взыскания и реализации предмета залога создают возможность для более легкого выявления правонарушений, поскольку суд должен анализировать соответствующие договоры. Однако непонятно, почему исполнение договоров купли-продажи допускается без участия суда, а договору о залоге законодательством придается столь значимая роль предотвращения фиктивных сделок. Также непонятно, почему государство не защищает интересы покупателей или продавцов в договоре купли-продажи от невыгодных условий, ущемляющих их интересы (например, невыгодной для них цены), но стремится держать под намного более жестким контролем договоры о залоге, заключаемые участниками предпринимательской деятельности. Введение конструкции залога как права присвоения служило бы интересам субъектов гражданского оборота как одна из альтернатив, позволяющая (при наличии согласия сторон) создать очень эффективное для залогодержателя обеспечение. Если такая конструкция вводится как альтернатива уже существующей конструкции залога, которой могли бы воспользоваться предприниматели, то не произошло бы нарушения их законных интересов, как и интересов государства и общества в целом. К договору о залоге применимы все общие правила о действительности сделок, к которым можно будет прибегнуть в случае нарушений норм законодательства или договора. Рассмотрим, совместима ли конструкция залога как способа присвоения с другими институтами российского гражданского права. Право собственности в соответствии с цивилистической доктриной и согласно ст. 209 ГК РФ является совокупностью прав владения, пользования и распоряжения объектом собственности, которые, как правило, предоставляют собственнику абсолютное господство над ним <*>. -------------------------------- <*> Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 485; Суханов Е. А. Право собственности и иные вещные права. М., 1996; Суханов Е. А. Лекции о праве собственности. М., 1991.

Данные способы являются более реалистичными, поскольку для их воплощения не придется изменять практически непоколебимые на практике правила о праве собственности. В англо-американском правопорядке допускается переход права собственности на предмет залога к залогодержателю с момента создания залогового обременения. Применительно к российскому гражданскому праву такое право собственности залогодержателя не будет являться правом собственности в смысле ст. 209 ГК РФ, поскольку оно не предоставит залогодержателю абсолютного господства над предметом залога (так как залогодержатель должен обеспечить возврат титула собственника залогодателю в случае надлежащего исполнения обеспеченного таким залогом обязательства). Однако российское гражданское право предусматривает ряд ограниченных вещных прав лиц, не являющихся собственниками (ст. 216 ГК РФ). Использование конструкции залога как права присвоения могло бы быть возможным, если бы право залога было предусмотрено ст. 216 ГК РФ как специальное ограниченное вещное право. В этом случае залогодержателю передавалось бы не право собственности на предмет залога, а ограниченное вещное право, содержание которого могло бы включать правомочие распоряжения предметом залога в случае ненадлежащего исполнения обеспеченного залогом обязательства. Таким образом, конструкция залога как права присвоения могла бы быть допущена в российское гражданское право для субъектов гражданского оборота посредством закрепления особого вещного права (но не классического права собственности) на предмет залога. Рассмотрим менее радикальные и одновременно более реалистичные для претворения в жизнь способы нормативного повышения обеспечительной функции залога. Повышению эффективности залога служило бы упрощение процедуры реализации предмета залога. В настоящее время оперативность реализации предмета залога является слабым моментом для всех его видов. В то же время залогодержателю выгоднее как можно скорее реализовать полученное в залог имущество и использовать вырученные от продажи средства для новых сделок. Можно было бы позволить субъектам гражданско-правового оборота обращать взыскание и реализовывать предмет залога во внесудебной процедуре. Существует несколько альтернатив судебной процедуре обращения взыскания и реализации предмета залога, предусмотренным ст. 349 и 350 ГК РФ. Наиболее радикальным способом повышения обеспечительной функции залога за счет повышения оперативности обращения взыскания и реализации залога является, опять же, конструкция залога как права присвоения. Мы уже рассмотрели эту конструкцию выше, поэтому просто отметим, что помимо иных положительных для залогодержателя моментов она может служить очень действенным способом повышения оперативности реализации залога. Для залога прав можно было бы предусмотреть переход права на залогодержателя на основании факта нарушения обеспеченного залогом обязательства. Такой переход права мог бы быть одним из случаев уступки права на основании закона. Возможно было бы разрешить коммерческим субъектам гражданского оборота договариваться о внесудебном удержании покупной цены предмета залога против нарушенного обязательства, обеспеченного залогом, и о правилах осуществления такого удержания. Можно было бы разрешить предусматривать в договоре о залоге внесудебное обращение взыскания и внесудебную реализацию предмета залога посредством его публичной продажи (например, через биржу, магазин, публичные торги, организуемые залогодержателем, и т. п.). В вышеперечисленных способах повышения оперативности обращения взыскания и реализации предмета залога степень риска залогодателя в связи с возможными нарушениями договора о залоге идет по убывающей. Так, первый способ является наиболее рискованным, а последний - наименее. Однако все эти способы соответствуют принципу ГК РФ о свободе договора и возможностях субъектов гражданского оборота на свой риск вести коммерческую деятельность. Эти способы могут быть предусмотрены законом в качестве диспозитивно-разрешаемой возможности наряду с установленной судебной процедурой реализации предмета залога, и они должны быть возможностями, которые закон предоставлял бы субъектам гражданского оборота для тех случаев, когда они усматривают в них выгоду и взаимный интерес. Кроме того, во всех перечисленных случаях у залогодателя должно остаться право оспорить в судебном порядке реализацию предмета залога. При таком оспаривании требования залогодателя будут основаны на нарушении другой стороной закона или договора и он сможет воспользоваться всем арсеналом средств защиты своих прав. Следует отметить, что предлагаемые изменения правил о залоге не противоречат интересам государства и общества. Они вполне совместимы с другими нормами гражданского права и не требуют изменения фундаментальных институтов цивилистики, в частности норм о праве собственности. Немаловажно то обстоятельство, что правила о реализации предмета залога допускают большое усмотрение сторон не только в Англии <*> и США <**>, но и в Германии и Франции. Поэтому реализация вносимых предложений обеспечила бы гармонизацию российского законодательства о залоге с законодательствами экономически наиболее развитых стран и правом Европейского Союза. -------------------------------- <*> Вишневский А. А. Банковское право Англии. М.: Статут, 2000. С. 235 - 250. <**> Единообразный торговый кодекс США. М., 1996.

Германское гражданское уложение <*> (далее - ГГУ), как и ГК РФ, содержит запрет на переход права собственности на предмет залога к кредитору вследствие нарушения своего обязательства должником. Однако при наличии запрета на переход права собственности ГГУ вполне либерально регулирует реализацию предмета залога. Уложение не ограничивает стороны договора о залоге публичными торгами, назначаемыми судом. ГГУ содержит положение о продаже предмета залога "по собственному усмотрению" по текущим ценам через торгового маклера или лицо, уполномоченное на проведение публичных торгов, если предмет залога имеет биржевую или рыночную цену. Помимо этого, после возникновения права на продажу предмета залога стороны могут применить свой порядок продажи, устанавливая ее правила в отдельном соглашении. -------------------------------- <*> Германское право. Ч. 1. Гражданское уложение. М., 1996. С. 264.

Следует отметить существующий в германском правопорядке институт обеспечительного присвоения. Данный институт представляет собой залог как право присвоения (фидуциарный залог), который выработан судебной практикой <*> и совершается в обход ГГУ. В силу этой сделки кредитор становится собственником предоставленного ему в обеспечение предприятия, остающегося в эксплуатации должника на период до выполнения обязательства должником. Как только должник выполнит свои обязательства, кредитор обязан вернуть предприятие в его собственность. -------------------------------- <*> Гришаев С. П. Практика применения залогового законодательства в России и за рубежом. М.: ЮКИС, 1992. С. 33 - 34.

Таким образом, существенной чертой правового регулирования реализации предмета залога в соответствии с ГГУ является продажа предмета залога. Однако в отличие от ГК РФ порядок продажи предмета залога может устанавливаться сторонами и не требует обязательного участия суда на стадиях обращения взыскания или реализации предмета залога. Права сторон защищаются исключительно по их инициативе, а не в судебно-принудительном порядке. Французский гражданский кодекс (далее - ФГК) достаточно детально регламентирует право залога. Ему посвящены ст. 2071 - 2091 ФГК. В соответствии со ст. 2078 ФГК залогодержатель может испросить судебное распоряжение о том, чтобы предмет залога остался за ним в качестве оплаты части долга, соответствующего стоимости предмета залога, на основании оценки, произведенной экспертизой, или испросить судебное распоряжение о продаже вещи с аукциона. Данное правило существенно повышает обеспечительную функцию залога, поскольку залогодержатель не обязан реализовывать предмет залога с торгов, а при его желании сделать это торги могут быть организованы по решению суда, но без его участия. Данная тенденция подчеркивает необходимость наличия более "гибких" норм о залоге для коммерческих организаций. Рассмотренные выше изменения правового регулирования залога для целей повышения эффективности обеспечительной функции залога могли бы быть предусмотрены в российском законодательстве различными способами: внесением изменений в ст. 349 и 350 ГК РФ, отменяющих для предпринимателей императивную судебную процедуру обращения взыскания и реализации предмета залога и позволяющих им воспользоваться принципом свободы договора в данной сфере; изложением Закона "О залоге" в новой редакции с тем, чтобы предусмотреть все или часть из вышеуказанных предложений; изменением ст. 216, 349 и 350 ГК РФ с тем, чтобы разрешить субъектам гражданского оборота использовать конструкцию залога как права присвоения. Помимо усовершенствования конструкции залога, следует усовершенствовать несколько общих аспектов его правового регулирования. Следует уточнить правило, предусмотренное п. 3 ст. 338 ГК РФ. В соответствии с названной нормой предмет залога, переданный третьему лицу, считается оставленным у залогодателя. Неясно, как применяется данное правило, если предмет залога был передан сначала залогодержателю, а лишь затем последний передал этот предмет третьему лицу. В настоящее время передача предмета залога третьему лицу может создать риск осложнения использования вещно-правовых правомочий залогодержателем. Данный вопрос требует более четкого урегулирования в законодательстве. Помимо названных изменений, относящихся к залогу в целом, следовало бы внести изменения в нормы, регулирующие определенные виды залога. Следовало бы установить, что переход титула собственника на заложенные товары в обороте возможен лишь после перемещения товаров с территории склада, согласованного с представителем залогодержателя. Такое правило создало бы необходимые в настоящее время средства защиты залогодержателя от внезапного для него исчезновения предмета залога. Текст ч. 2 ст. 357 ГК РФ мог бы быть изменен на следующий: "Товары в обороте перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя и их физического перемещения с оговоренного в договоре о залоге места после согласования отчуждения товара с залогодержателем. Договором может быть предусмотрено отсутствие необходимости согласовывать отчуждение заложенных в обороте товаров с залогодержателем...". Такое изменение правил об отчуждении предмета залога товаров в обороте существенно повысило бы его эффективность и обеспечительную функцию. С одним из главных недостатков конструкции залога товаров в обороте, а именно: с отсутствием вещно-правовых правомочий защиты прав залогодержателя на предмет залога после его отчуждения залогодателем или выбытия со склада - вряд ли стоит бороться. Покупатели товара по общему правилу хотят приобрести его не обремененным никакими правами и свободным от требований третьих лиц. Наличие права следования залога при реализации заложенных товаров в обороте, скорее всего, привело бы к необходимости существенно снижать цены на продаваемые товары или иным образом создавать дополнительную привлекательность продаваемого товара. Таким образом, отсутствие права следования залога является важной специфической чертой залога товаров в обороте, которая не должна изменяться несмотря на то, что она понижает обеспечительную функцию этого вида залога.

Название документа