О ПРАВОМЕРНОСТИ ПРИМЕНЕНИЯ ЕНВД ПРИ ТОРГОВЛЕ В НЕЖИЛОМ ПОМЕЩЕНИИ ЖИЛОГО ДОМА

"Все о налогах", 2012, N 3 Применение единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД) является обязанностью, а не правом налогоплательщиков. В то же время уплата налога по данному специальному режиму имеет множество преимуществ, включая простоту расчета налоговой базы и освобождение от налогов, взимаемых при общей системе налогообложения. В статье автор рассматривает вопрос правомерности применения названного специального режима в отношении торговли через нежилое помещение в жилом доме. В силу пп. 6 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ (НК РФ) система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли. При этом розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется. Пунктом 3 ст. 346.29 НК РФ установлено, что для исчисления суммы ЕНВД по указанному виду предпринимательской деятельности используются следующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность (руб.) в месяц: Согласно ст. 346.29 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания, а также через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей. В ст. 346.27 НК РФ приведены следующие определения: - розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в пп. 6 - 10 п. 1 ст. 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях гл. 26.3 НК РФ к розничной торговле; - стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны; - стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты; - площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов; - торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов. Пунктом 3 ст. 346.29 НК РФ определено, что при исчислении ЕНВД по розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, применяется физический показатель "площадь торгового зала (в квадратных метрах)". Согласно официальной позиции Минфина России (Письмо от 26.12.2011 N 03-11-11/320) при исчислении ЕНВД налогоплательщиками, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, площадь торгового места в которых не превышает 5 кв. м, применяется физический показатель "торговое место". Если эта площадь превышает 5 кв. м, то применяется физический показатель "площадь торгового места (в квадратных метрах)". В Письмах Минфина России от 26.09.2011 N 03-11-11/243 и от 06.09.2011 N 03-11-06/3/99 разъясняется, что площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы). Показательным является следующее судебное решение. Пример. Суть дела. Налогоплательщик - индивидуальный предприниматель в III квартале 2007 г. - II квартале 2010 г. являлся плательщиком ЕНВД в отношении деятельности по осуществлению розничной торговли книжными товарами с использованием нежилого помещения. При исчислении ЕНВД за указанные периоды налогоплательщик применял базовую доходность в размере 9000 руб. в месяц по виду предпринимательской деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговые залы". За III квартал 2007 г. налогоплательщик ЕНВД не исчислял и налоговую декларацию в налоговый орган не представил, за I квартал 2008 г. налогоплательщик налог к уплате не исчислил, поскольку в декларации, представленной в налоговый орган, налоговая база определена им в размере 0 руб. В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о наличии у используемого налогоплательщиком помещения признаков объекта стационарной торговой сети, имеющего торговый зал (магазина), и доначислил ЕНВД с применением физического показателя "площадь торгового зала". Решением налогового органа налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД за III квартал 2007 г. и за I квартал 2008 г. и п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД. Позиция суда. По мнению суда первой инстанции, применение физического показателя ("торговое место" или "площадь торгового зала") для исчисления ЕНВД при осуществлении розничной торговли в арендуемом подвальном помещении зависит от того, будет данное помещение являться магазином или нет. В ходе судебного разбирательства судом установлено и подтверждено материалами дела (договорами аренды, экспликацией к техническому паспорту), что арендуемое налогоплательщиком нежилое помещение расположено в подвале жилого дома, не обеспечено складскими и подсобными помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, значит, оно является торговым объектом, относящимся к стационарной торговой сети, не имеющей торгового зала. Доказательств, подтверждающих, что арендованное предпринимателем помещение подпадает под понятие магазина или павильона, т.е. является специально оборудованным зданием или строением (их частями), имеющим помимо торгового зала другие помещения, в том числе подсобные и административно-бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, налоговым органом в материалы дела не представлено. Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что при исчислении налога заявителю должен был применяться физический показатель "торговое место", под которое предприниматель, по его пояснениям, использовал отраженное в техническом паспорте "служебное помещение", в котором осуществлялись одновременно выкладка товара, хранение книжной продукции, работа кассира и канцелярская работа. Вместе с тем суд вышестоящей инстанции находит, что при разрешении дела нижестоящим судом неправильно установлено действие закона во времени и, соответственно, материальный закон применен неверно. Согласно п. 3 ст. 346.29 НК РФ (в ред. Федерального закона от 17.05.2007 N 85-ФЗ, вступившей в силу с 01.01.2008) расчет ЕНВД при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, а также через объекты стационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв. м, производится исходя из физического показателя "площадь торгового зала" или "площадь торгового места (в квадратных метрах)" и базовой доходности 1800 руб. в месяц. Расчет ЕНВД при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 кв. м, продолжил исчисляться с учетом базовой доходности в размере 9000 руб. в месяц исходя из физического показателя "торговое место". Следовательно, в III и IV кварталах 2007 г. в соответствии с действующим в этот период законодательством ЕНВД был правильно исчислен налогоплательщиком с учетом базовой доходности в размере 9000 руб. в месяц исходя из физического показателя "торговое место" и из вида предпринимательской деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов. В связи с этим решение суда первой инстанции в части признания незаконным решения налогового органа о доначислении налогов, штрафов, пеней за этот период является правильным. Исчисление налогоплательщиком ЕНВД в таком же размере за период после 01.01.2008 противоречит изменившемуся закону, поскольку используемое им торговое место превышает 5 кв. м. В соответствии с законом налог подлежал исчислению исходя из базовой доходности 1800 руб. в месяц с применением физического показателя "площадь торгового места (в квадратных метрах"). Налоговый орган хотя и применил названный физический показатель, но исчислил налог за указанный период правильно, в том же размере, в каком он и должен был быть исчислен с применением физического показателя "площадь торгового места (в квадратных метрах)". Поэтому решение суда в части признания незаконным решения налогового органа о доначислении ЕНВД, штрафов, пеней за период с I квартала 2008 г. по II квартал 2010 г. подлежит отмене с вынесением нового решения об отказе в удовлетворении заявления в этой части. (По материалам Постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2011 N А12-22763/2010.) Таким образом, на данный момент нет необходимости определять, относится используемое помещение к понятию "магазин" или нет. Решающим является именно площадь используемого помещения, которая не должна превышать 5 кв. м для применения базовой доходности 9000 руб/мес. Ю.М.Лермонтов Советник государственной гражданской службы РФ 3 класса Подписано в печать 22.02.2012 ------------------------------------------------------------------