Организацией проводилась рекламная акция - при покупке покупателем товаров на определенную сумму ему выдавался подарок, содержащий фирменное наименование и товарный знак продавца. Налоговый орган доначислил организации налог на прибыль, поскольку, по его мнению, организация завысила рекламные расходы, так как при проведении рекламной акции передача подарков предназначалась для ограниченного и определенного круга лиц и являлась по сути безвозмездной. Правомерно ли решение налогового органа?

Ответ: В соответствии со ст. 572 Гражданского кодекса РФ по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением.

На основании п. 16 ст. 270 Налогового кодекса РФ не учитываются в целях налога на прибыль расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей, если иное не предусмотрено гл. 25 НК РФ.

В данном случае "подарок" передавался покупателю не безвозмездно, а за покупку товаров на определенную сумму, поэтому в данном случае отсутствует безвозмездная передача. Кроме того, продавец не мог заранее знать, кто именно из покупателей приобретет у него товары на установленную сумму, поэтому в данном случае акция была рассчитана на неопределенный круг лиц и соответствовала понятию рекламы, установленному п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Следовательно, организация была вправе учесть расходы на проведение этой рекламной акции при определении налоговой базы по налогу на прибыль на основании п. 4 ст. 264 НК РФ.

Отметим, что Минфин России в Письме от 31.08.2009 N 03-03-06/1/555 рассмотрел ситуацию, когда в ходе рекламной акции абоненту при покупке sim-карты оператора предоставляется вторая sim-карта для выхода в Интернет бесплатно. Данные затраты, согласно разъяснениям, учитываются на основании пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ.

То, что выдача покупателям "подарков" в ходе рекламных акций при условии приобретения каких-либо товаров или услуг не является безвозмездной передачей товаров, разъясняли ФАС Восточно-Сибирского округа (Постановление от 14.07.2010 N А78-5321/2008), ФАС Волго-Вятского округа (Постановление от 10.06.2008 N А82-4718/2007-27), ФАС Московского округа (Постановления от 29.01.2008 N КА-А40/14801-07, от 18.12.2007 N КА-А40/13151-07).

О. Г.Хмелевской

Издательство "Главная книга"

28.10.2010