Организация имеет в собственности магазин кулинарии площадью 35 квадратных метров. В данном магазине производится реализация кулинарной продукции собственного производства. Имеется только торговый зал, зала обслуживания посетителей нет. Может ли организация применять ЕНВД, если на территории соответствующего муниципального образования введен ЕНВД в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания, а также деятельности по оказанию услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей?

Ответ: Организация, которая имеет в собственности магазин кулинарии площадью 35 квадратных метров (где имеется только торговый зал, зала обслуживания посетителей нет) и производит реализацию кулинарной продукции собственного производства в данном магазине, вправе применять ЕНВД по деятельности по оказанию услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Обоснование: В соответствии с пп. 8 и 9 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания, а также через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

К услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Согласно ст. 346.27 НК РФ для целей применения единого налога на вмененный доход объектом организации общественного питания, не имеющим зала обслуживания посетителей, признается объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания.

При этом в соответствии с Классификацией предприятий общественного питания Национального стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 50762-2007 "Услуги общественного питания. Классификация предприятий общественного питания", утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 27.12.2007 N 475-ст, магазины кулинарии отнесены к предприятиям общественного питания, организующим реализацию продукции общественного питания (с возможным потреблением на месте). Данным Приказом утверждены Требования как к столовым, закусочным, предприятиям быстрого обслуживания, буфетам, кафетериям, кофейням, так и к магазинам кулинарии.

Установлено, что магазин кулинарии - предприятие общественного питания, имеющее собственное кулинарное производство и реализующее потребителям кулинарные изделия, полуфабрикаты, мучные булочные и кондитерские изделия и покупные продовольственные товары. Допускается организация кафетерия в торговом зале магазина кулинарии.

Учитывая приведенные положения, Минфин России в Письме от 17.05.2013 N 03-11-11/161 разъяснил, что при реализации кулинарной продукции собственного производства в магазине кулинарии с залом обслуживания посетителей площадью не более 150 кв. м, выделенным в инвентаризационных документах в качестве оборудованной площади для потребления кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, указанный магазин кулинарии можно отнести к объекту организации общественного питания, имеющему зал обслуживания посетителей.

Соответственно, деятельность по реализации кулинарной продукции собственного производства через магазин кулинарии в целях гл. 26.3 НК РФ может быть признана предпринимательской деятельностью по оказанию услуг общественного питания, осуществляемой через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, и переведена на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

При отсутствии зала обслуживания посетителей (наличии только торгового зала) магазин кулинарии относится к объектам организации общественного питания, не имеющим зала обслуживания посетителей.

Анализируя приведенные разъяснения Минфина России, следует заключить, что в рассматриваемой ситуации организация, которая имеет в собственности магазин кулинарии площадью 35 квадратных метров (где имеется только торговый зал, зала обслуживания посетителей нет) и производит реализацию кулинарной продукции собственного производства в данном магазине, вправе применять ЕНВД по деятельности по оказанию услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Данный вывод подтверждается также анализом Писем Минфина России от 13.12.2012 N 03-11-11/377, от 26.03.2012 N 03-11-11/101 и от 24.12.2008 N 03-11-05/309.

Следует учитывать, что в судебной практике иногда встречаются решения, где реализация кулинарной продукции через магазин кулинарии, не имеющий зала обслуживания посетителей и условий для потребления продукции покупателями на месте, не признается видом деятельности, в отношении которого возможно применение ЕНВД.

Так, в Постановлении ФАС Уральского округа от 12.07.2012 N Ф09-5950/12 суд подтвердил доводы налогового органа о том, что реализация кулинарной продукции организациям и индивидуальным предпринимателям не является оказанием услуг общественного питания, при котором услуга оказывается непосредственно потребителю. Магазин кулинарии, который использует налогоплательщик на праве аренды, не имеет зала обслуживания посетителей и там не созданы условия для потребления продукции покупателями на месте. Таким образом, суд счел, что налогоплательщик осуществлял деятельность по изготовлению кулинарных и кондитерских изделий и реализацию произведенной продукции не через объекты организации общественного питания, в связи с чем подлежат исчислению и уплате налоги по общей системе налогообложения.

Необходимо отметить, что в силу п. 8 ст. 75 и пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ обстоятельством, исключающим привлечение к налоговой ответственности, а также начисление пеней, является выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции.

По нашему мнению, организация может в рассматриваемой ситуации применять приведенные разъяснения Минфина России и, как следствие, применять ЕНВД. В случае если у налогового органа возникнут претензии к организации, его решение может быть обжаловано в установленном НК РФ порядке (ст. ст. 137 и 138 НК РФ).

Ю. М.Лермонтов

Советник государственной

гражданской службы РФ

3 класса

04.02.2014