Современные проблемы теории ценных бумаг

СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ЦЕННЫХ БУМАГ

О. В. МАКАРОВ

О. В. Макаров, адвокат, кандидат юридических наук.

В современных условиях для решения различных социально-экономических проблем применяются все виды ценных бумаг, предусмотренных действующим гражданским законодательством. В последнее время появляются специальные нормативно-правовые предписания, относящиеся к ипотечным ценным бумагам, без выпуска и применения которых невозможна современная организация предпринимательской деятельности. К ипотечным ценным бумагам относятся закладные, облигации с ипотечным покрытием и ипотечные сертификаты участия. Сложившаяся ситуация обусловливает необходимость исследования как общих, так и специальных теоретических и практических правовых вопросов организации рынка ценных бумаг. В настоящее время понятие ценной бумаги фиксируется ст. 142 Гражданского кодекса РФ, согласно которой ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. Юридические признаки ценных бумаг состоят в ряде гражданско-правовых характеристик ценных бумаг, раскрываемых в литературе по-разному. Строгая формальность ценной бумаги заключается в том, что это документ, составленный с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов. Обязательные реквизиты и требования к форме определяются законом. С несоблюдением установленных форм и реквизитов связывается недействительность ценных бумаг. Правовая значимость ценной бумаги состоит в том, что она удостоверяет определенные корпоративные, организационные и имущественные права, причем виды удостоверяемых ценными бумагами прав определяются законом. Современные ценные бумаги имеют сложный правовой характер, что выражается в совокупности субъективных прав, представляемых и закрепляемых ими. С этой точки зрения содержание ст. 142 ГК РФ слишком узко - разумнее ввести правило о том, что ценная бумага закрепляет не только имущественные права, но и различные субъективные права, связанные с ее гражданско-правовой сущностью и природой. Ценная бумага необходима для осуществления или передачи удостоверяемых ею прав, однако ее отсутствие или непредъявление в момент реализации субъективных прав вовсе не означает отсутствия самих прав. Хотя глава 34 Гражданского процессуального кодекса РФ предусматривает восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя или по ордерным ценным бумагам (вызывное производство), в сущности речь идет не о восстановлении субъективных прав (кстати, категория восстановления субъективных прав неизвестна материальному праву, ГК РФ оперирует понятием "возникновение, изменение и прекращение субъективных гражданских прав и обязанностей"), а о подтверждении субъективных гражданских прав в порядке вызывного производства. При утрате иных ценных бумаг подтверждение субъективных прав осуществляется другими организационно-процедурными способами. Некоторые из гражданско-правовых свойств ценных бумаг раскрываются в литературе не совсем верно. Например, в одном из учебно-методических изданий утверждается, что важнейшей особенностью ценных бумаг является возможность их передачи другим лицам <*>. Но возможность передачи не может быть особенностью (и тем более важнейшей) ценных бумаг, поскольку оборотоспособность присуща всем объектам гражданских прав, кроме изъятых из гражданского оборота. Введение в гражданский оборот ценных бумаг позволяет увеличить оборотоспособность имеющихся объектов гражданских прав, устанавливать по поводу имеющихся вещей какие-то дополнительные гражданские правоотношения и таким образом способствовать совершенствованию и развитию предпринимательской деятельности. -------------------------------- <*> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Ч. 1. М., 1996. С. 205.

Публичная достоверность как материально-правовое свойство ценных бумаг раскрывается в исследовательских источниках по-разному. Со ссылкой на зарубежные источники М. М. Агарков писал о том, что "публичная достоверность бумаги имеет значение только в отношении добросовестного приобретателя. В отношениях между обязанным лицом и первоначальным приобретателем она не производит никакого действия. В этом случае возможны возражения, основанные на правоотношениях между должником и его контрагентом" <*>. По мнению З. Э. Беневоленской, "признак публичной достоверности (справедливый не для всех ценных бумаг) означает, что любой номинальный держатель признается для третьих лиц законным владельцем без дополнительных доказательств его прав кредитора" <**>. -------------------------------- <*> Агарков М. М. Учение о ценных бумагах. М., 1993. С. 27. <**> Беневоленская З. Э. Доверительное управление в сфере предпринимательства. СПб., 2002. С. 147.

Здесь возникает вопрос о номинальном держателе, неизвестном действующему законодательству о ценных бумагах. Если под ним понимается любое лицо, приобретшее ценную бумагу в установленном законом порядке, то неясно, зачем вводить дополнительный термин в сложившийся научный аппарат исследования правового положения ценных бумаг. Если же под номинальным держателем понимать любое лицо, у которого ценная бумага оказалась тем или иным образом, то возникает вопрос о правомочности номинального держателя в отношении ценной бумаги. Действительно, могут потребоваться не просто дополнительные, а требуемые, установленные доказательства прав номинального держателя в отношении ценной бумаги. Например, согласно ст. 48 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке) передача прав по закладной совершается путем совершения сделки в простой письменной форме. При передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце. В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи. Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке. Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на сделке по передаче прав по закладной и на последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем. Таким образом, доказательствами прав нового владельца закладной будут предусмотренные законом формы. Лицо, не имеющее соответствующих доказательств, не признается законным владельцем закладной. Признак публичной достоверности детально раскрывается в исследовательских источниках. А. П. Сергеев утверждает: "Ценным бумагам свойствен признак публичной достоверности. Его суть заключается в том, что законом предельно ограничен круг тех оснований, опираясь на которые должник вправе отказаться от исполнения лежащей на нем обязанности. В частности, оформленная по всем правилам ценная бумага не может быть оспорена должником со ссылкой на отсутствие основания возникновения обязательства либо на его недействительность. Допускаются лишь возражения по формальным основаниям, в частности ссылка на пропуск срока представления ценной бумаги к исполнению либо оспаривание ценной бумаги со ссылкой на ее подделку или подлог. Владелец ценной бумаги, обнаруживший ее подлог или подделку, вправе предъявить к лицу, передавшему ему бумагу, требование о надлежащем исполнении обязательства, удостоверенного ценной бумагой, и о возмещении убытков" <*>. Анализируемое утверждение недаром приведено полностью: необходимо показать отсутствие разграничения различных свойств, присущих ценным бумагам. Если придерживаться этой точки зрения, то публичная достоверность охватывает основные материально-правовые признаки ценных бумаг: их формальность, абстрактность, возможность передачи ценных бумаг и исполнения выраженных в них обязательств в специфическом порядке, относящемся к ценным бумагам как вещам особого рода. Думается, однако, что различные материально-правовые признаки и характеристики ценных бумаг необходимо разграничивать и вычленять. -------------------------------- <*> Гражданское право. Ч. 1. С. 205.

Нечто подобное наблюдается в разъяснении публичной достоверности ценных бумаг, предложенном В. А. Беловым: "Публичная достоверность означает, во-первых, что отказ от исполнения обязательства, воплощенного в ценной бумаге, лицу, легитимируемому бумагой, возможен лишь в случаях: а) ее несоответствия реквизитам; б) доказанности факта подделки или подделки; в) доказанности недобросовестности держателя; во-вторых, что должник освобождает себя от обязательства по ценной бумаге, исполнив таковое легитимированному по ней реквизитами бумаги лицу, хотя бы должник и не проверял иных обстоятельств" <*>. Нетрудно заметить, что в столь пространном понимании публичной достоверности ценных бумаг смешиваются их различные материально-правовые характеристики. В русском языке слово "достоверный" имеет значение "подлинный, несомненный, не вызывающий сомнений". Таким образом, публичную достоверность можно рассматривать как подлинность или несомненность чего-либо среди неопределенного круга лиц. Поскольку публичная достоверность ценных бумаг имеет юридическое содержание, она означает безупречность, правовую чистоту, бездефектность ценной бумаги для всех окружающих лиц. Ценная бумага, небезупречная с точки содержания или формы, не порождает правоотношений, связанных с ней именно как с ценной бумагой, хотя может служить доказательством наличия тех или иных юридических фактов. -------------------------------- <*> Белов В. А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. М., 1996. С. 97, 98.

Абстрактность ценной бумаги означает ее независимость от основания выдачи. В связи с этим свойством выдача ценной бумаги рассматривается действующим законодательством как абстрактная сделка. Кроме того, независимость ценной бумаги от основания ее выдачи приводит к тому, что отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается. Вряд ли обоснованно квалифицировать ценные бумаги как объекты гражданских прав, обладающих повышенной оборотоспособностью в сравнении с другими объектами гражданских прав (такая квалификация стала общей в гражданско-правовой литературе), поскольку передача ценных бумаг подчиняется достаточно формализованным требованиям. Будучи продуктом развитой рыночно-правовой экономики и воплощая различные имущественные и неимущественные права, ценные бумаги требуют сложных организационно-правовых механизмов своего обращения. Формализованные механизмы передачи ценных бумаг, конечно, не делают их ограниченно оборотоспособными объектами гражданских прав, но определенные препятствия создают, что необходимо в целях обеспечения стабильности оборота. Формальные юридические требования, предъявляемые к передаче ценных бумаг, не позволяют признать их объектами с повышенной оборотоспособностью, за исключением ценных бумаг на предъявителя. Непрекращающиеся дискуссии по поводу сущности ценных бумаг приводят к появлению различных квалифицирующих характеристик ценных бумаг. К примеру, В. А. Лапачем предложена такая квалификация ценных бумаг: ценная бумага - не вещь и не имущественное право, но материальный объект гражданского права <*>. Разъяснений по вопросу отграничения вещей и материальных объектов не дается. Классическое понимание вещей как объектов частных прав дает основание для утверждения о соотношении вещей и материальных объектов как рода и вида. С гражданско-правовой точки зрения ценная бумага моделируется как вещь особого вида, особого рода: в силу такого соотношения в гражданско-правовом режиме ценных бумаг выделяются общие правовые нормы, распространяющие свое действие на любые объекты гражданских прав, и специальные правовые нормы, содержательно определяющие правовое положение ценных бумаг и их отдельных разновидностей. Действия субъектов правоотношений, складывающихся по поводу ценных бумаг с содержательной точки зрения, могут характеризоваться как действия в отношении вещи. В литературе, например, указывается, что "в случае продажи закладной она становится уже не документом, удостоверяющим право, а некой вещью, неким совершенно самостоятельным предметом залога, что противоречит сущности института залога имущественных прав" <**>. Не затрагивая вопроса о том, возникает в данном случае противоречие залоговой сущности соответствующих правоотношений или нет, обратим внимание на квалификацию ценной бумаги (закладной) как вещи, что вполне адекватно ее правовому положению. -------------------------------- <*> См.: Теория и практика гражданского права и гражданского процесса // В кн.: Лапач В. А. Система объектов гражданского права. М., 1998. С. 441. <**> Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2 / Под ред. М. И. Брагинского. М., 2002. С. 98.

Но ценные бумаги - это вещи, появляющиеся в результате длительного эволюционного развития экономики. Они представляют собой институт достаточно развитой рыночной экономики, основывающейся на частной собственности и частной предпринимательской деятельности, и это обстоятельство обусловливает сущность института ценных бумаг. Как справедливо указывал М. М. Агарков, "сущность института ценных бумаг заключается в том, что им создается иное распределение риска между участниками соответствующих правоотношений, чем то, которое имеет место на основании общих правил гражданского права" <*>. Действительно, это так, поскольку увеличение количества участников правоотношения, возникающего на основе выпущенной в обращение ценной бумаги, стабилизирует гражданский оборот, распределяет возможные риски предпринимательской деятельности между большим количеством субъектов, позволяет привлечь профессиональных и более компетентных участников соответствующих правоотношений к решению возникающих вопросов и проблем. В частности, абзац третий п. 2 ст. 18 Федерального закона от 11.11.2003 N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" (далее - Закон об ипотечных бумагах) предусматривает, что владельцы ипотечных сертификатов участия несут риск неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие. Решение проблемы классификации ценных бумаг связано с основаниями (критериями) соответствующих подразделений. Еще М. М. Агарков отмечал неясность оснований выделения предъявительских, ордерных и именных ценных бумаг. Он писал: "Деление ценных бумаг на виды в зависимости от способа передачи бумаги не может быть проведено достаточно последовательно" <**>. Эти аргументы могут быть дополнены. В частности, не противоречит действующему правопорядку передача прав по ценной бумаге на предъявителя, так же как по ордерной, с помощью соответствующего индоссамента. Согласно ст. 11 Единообразного закона о переводном и простом векселе (Приложение 1 к Конвенции о Единообразном законе о переводном и простом векселе) и ст. 11 Положения о переводном и простом векселе от 07.08.1937 всякий переводной вексель, даже выданный без прямой оговорки о приказе, может быть передан посредством индоссамента. Таким образом, допустимы различные способы передачи прав по одной и той же ценной бумаге. -------------------------------- <*> Агарков М. М. Указ. соч. С. 49. <**> Там же. С. 20.

Различия во взглядах на сущность и содержание ценных бумаг не приводят к использованию исследователями несовпадающих оснований их классификации. Н. О. Нерсесов предлагал различать ценные бумаги по содержанию, по личности должника и по личности кредитора <*>. М. М. Агарков применял такие классификационные основания по отношению к ценным бумагам, как способы легитимации держателя бумаги в качестве субъекта выраженных в ней прав, публичная достоверность, способ эмиссии, характер и содержание выраженных в бумаге прав, по субъекту соответствующей обязанности, характер выраженного требования (основное или дополнительное) и происхождение ценной бумаги <**>. Не менее разнообразны основания материально-правовой классификации ценных бумаг, применяемые В. А. Беловым: содержание и характер воплощаемых в ценной бумаге прав; содержание или вид правоотношений, выраженных в бумаге; степень обоснованности и самостоятельности; личность должника, выпустившего в обращение ценную бумагу <***>. Нетрудно заметить, что авторы используют либо совпадающие, либо дополняющие и развивающие друг друга основания выделения и изучения ценных бумаг как объектов гражданских прав, что позволяет сделать вывод о достаточной обоснованности применяемых специалистами оснований и об отсутствии заметных противоречий во взглядах ученых. -------------------------------- <*> См.: Нерсесов Н. О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. М., 2000. С. 142. <**> См.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 23 - 36. <***> См.: Белов В. А. Ценные бумаги. Вопросы правовой регламентации. М., 1993. С. 16 - 18.

Выделение абстрактных и каузальных (материальных) ценных бумаг возможно, но основания такового выделения подлежат установлению. В. А. Белов пишет, что это "различие абстрактных и каузальных (материальных) ценных бумаг в различном распределении бремени доказывания наличности основания принятия на себя обязательства по ценной бумаге" <*>. Однако такое разграничение абстрактных и каузальных ценных бумаг вовсе не вытекает из содержания действующего законодательства о ценных бумагах, которое не оперирует понятием "основания принятия на себя обязательства по ценной бумаге" и не знает в связи с этим обязанностей по отношению к таким основаниям. Абстрактные ценные бумаги, как известно, потому и являются абстрактными, что их действительность не зависит от оснований совершения. Отсутствие взаимосвязи абстрактных ценных бумаг с основаниями их выдачи приводит к тому, что никто не обязан доказывать наличие оснований принятия на себя соответствующих обязательств. "В силу указанного требования включение в текст документа каких-либо формулировок, связывающих обещание (или предложение) платить с наступлением какого-либо события, с возникновением, прекращением или наличием каких-либо обстоятельств или с выполнением каких-либо условий, лишает документ силы векселя" <**>. -------------------------------- <*> Белов В. А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. С. 98. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография Л. А. Новоселовой "Вексель в хозяйственном обороте. Комментарий практики рассмотрения споров" включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2003 (издание четвертое, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <**> Новоселова Л. А. Вексель в хозяйственном обороте. Комментарий практики рассмотрения споров. М., 2000. С. 12.

Вопрос об абстрактности или каузальности других ценных бумаг не так прост. Например, согласно ст. 13 Закона об ипотеке закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца: право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства; право залога на имущество, обремененное ипотекой. Следовательно, в той степени, в какой права законного владельца закладной удостоверяются без предоставления доказательств существования денежных обязательств, обеспеченных ипотекой, закладная моделируется как абстрактная ценная бумага; в той степени, в какой закладная подтверждает залоговые права на конкретный объект залога, она обладает взаимосвязью с основаниями ее выдачи и соответствующей каузальностью. Иначе быть не может: если документ, именуемый закладной, выдан без состоявшегося договора о залоге, он не имеет значения закладной. Таким образом, каузальность закладной выражается в том, что при обращении взыскания на объект залога на основании закладной требуется доказать наличие залоговых правоотношений и взаимосвязь конкретной выданной закладной с соответствующими правоотношениями. Налицо бифуркация юридической сущности закладной как ценной бумаги, выражающаяся в наличии у нее черт абстрактности и каузальности и обусловленная взаимосвязью с конкретным гражданско-правовым институтом - ипотечным кредитованием. Бифуркация юридической сущности закладной приводит Л. А. Кассо к выводу о двойственном правомочии залогодержателя: "...у нас в закладной содержится не обыкновенное заемное обязательство, а отвлеченное обещание уплатить известную сумму, для получения которой управомоченный субъект снабжен известной исковой защитой. Благодаря характеру самой сделки долговой момент нашей закладной еще рельефнее выступает, чем при Grundbchuld или при ипотеке макленбургского законодательства, так как с актом обременения совпадает установление обязательства. И именно заемного обязательства. И ввиду того, что лицо, отводящее другому право на вещь, вместе с тем обязывается уплатить известное количество денег, то тем самым возникает двойственное правомочие, в силу которого залогодержатель имеет право не только на удовлетворение из стоимости данного объекта, но, кроме того и прежде всего, право на уплату определенной суммы" <*>. -------------------------------- <*> Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999. С. 260.

Исследователи правовых проблем организации рынка ипотечного кредитования в России полагают, что закладная, представленная в Законе об ипотеке, лишена признака абстрактности, а это явно расходится с основами теории ценных бумаг <*>. Однако почему правовое регулирование ценных бумаг обязательно должно соответствовать основам теории ценных бумаг? Если какие-то конкретные нормы не соответствуют основам теории, то что неверно: нормы или теория? Кроме того, специалистами не исключается возможность существования каузальных (или обладающих каузальностью) ценных бумаг. -------------------------------- <*> См.: Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В. С. Ема. М., 2002. С. 81.

Необоснованным представляется вывод о том, что в результате сложившегося гражданско-правового регулирования закладная, смоделированная в Законе об ипотеке, "приобрела неисправимый порок. Ее ценность при надлежащем исполнении заемщиком своих обязательств по уплате процентов и возврату долга будет постоянно падать, соответственно, будет снижаться и сумма обеспечения" <*>. Получается, что для сохранения суммы обеспечения залогодателю (должнику) не надо надлежащим образом исполнять принятые на себя обязательства. Слышать призыв к неисполнению гражданско-правовых обязательств странно. Взаимосвязь юридических и экономических понятий, конечно, сложна, но само по себе гражданско-правовое регулирование невозможно объявить неудачным и порочным только потому, что оно не обеспечивает сохранности стоимости имущества, являющегося объектом того или иного гражданско-правового обязательства. Более обоснованным представляется противоположный вывод о том, что закрепление понятия и правил оборота закладной и иных ипотечных ценных бумаг - достижение современного российского законодательства, предпосылка к дальнейшему развитию и росту. -------------------------------- <*> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России. С. 81.

Критика закладной приводит исследователей правовых проблем организации рынка ипотечного кредитования к предложению о замене закладной конструкцией закладного листа, снижающего риск инвестора вследствие оторванности заемного обязательства от заложенного объекта <*>. Думается, что речь должна идти не о замене закладной как именной ценной бумаги закладным листом, а о дополнении системы ипотечных ценных бумаг закладным листом или какой-либо другой ценной бумагой, у которой название может быть иным, но существо должно сводиться к модели, предлагаемой авторами работы "Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России". Кстати говоря, оторванность ипотечных ценных бумаг от ипотечного покрытия допускается действующим российским законодательством в том смысле, что взыскание, к примеру, по облигациям с ипотечным покрытием возможно не только на ипотечное покрытие, но и на другое имущество, если стоимости ипотечного покрытия недостаточно для удовлетворения требования кредитора. Вполне возможно правовое закрепление ипотечных ценных бумаг, связанных с ипотечным покрытием не напрямую, а косвенно, обеспечиваемых не только ипотечным покрытием, но и иным имуществом эмитентов, что естественным образом развивает и расширяет рынок ипотечного кредитования. -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 82.

Сложной юридической природой обладают и другие ценные бумаги, применяемые в современных экономических условиях: облигации с ипотечным покрытием и ипотечные сертификаты участия. Абстрактность облигаций с ипотечным покрытием, которые могут выпускаться в любой из форм, предусмотренных законодательством о ценных бумагах, выражается в независимости их действительности от оснований их выпуска и выдачи и в возможности обращения на любое имущество обязанного лица, а не только на ипотечное покрытие. Взаимосвязь облигаций с ипотечным покрытием с самим ипотечным покрытием определяет ее каузальный характер: согласно ст. 11 Закона об ипотечных бумагах облигация с ипотечным покрытием предоставляет ее владельцу все права, возникающие из залога ипотечного покрытия. С переходом прав на облигацию с ипотечным покрытием к новому владельцу (приобретателю) переходят все права, возникшие из залога ипотечного покрытия. Передача прав, возникших из залога ипотечного покрытия, без передачи прав на облигацию с ипотечным покрытием является недействительной. Таким образом, если составом юридических фактов и доказательств не устанавливается взаимосвязь облигации с ипотечным покрытием, последняя не предоставляет владельцу (приобретателю) перечисленные права. Ипотечный сертификат участия представляет собой именную ценную бумагу, удостоверяющую систему вещных и обязательственных прав в ипотечном кредитовании: долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие; право требовать от выдавшего ее лица надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием; право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие; иные права, предусмотренные федеральным законодательством. Права, удостоверенные ипотечным сертификатом участия, принадлежат названному в нем лицу, которое может распоряжаться сертификатом путем совершения цессии. Имеющееся правовое регулирование не оставляет сомнений в каузальной природе ипотечного сертификата участия. В литературе принято выделять товарораспорядительные ценные бумаги, в сущности являющиеся не только ценными бумагами, но и иными объектами гражданских прав. М. М. Агарков отмечал, что посредственное владение предоставляют документы, являющиеся ценными бумагами, в которых выражено право истребования индивидуализированной вещи или определенной доли из некоторой индивидуализированной массы однородных вещей, определяемых родовыми признаками от должника, владеющего ими на основании специального титула <*>. Содержание современного законодательства позволяет утверждать, что товарораспорядительные ценные бумаги заключают не только право истребовать определенные объекты гражданских прав, но и другие вещные и обязательственные права. Кроме того, возможны и другие правовые функции товарораспорядительных ценных бумаг; коносамент, к примеру, не только удостоверяет какую-то совокупность субъективных гражданских прав, но и служит формой договора морской перевозки груза, подтверждает факт заключения договора морской перевозки груза и его условия. Также М. М. Агарков указывал, что "хозяйственно-правовая жизнь не знает документов, представляющих долю в общем владении объектом, который сам по себе с точки зрения оборота обладает достаточными индивидуализирующими признаками" <**>. -------------------------------- <*> См.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 119. <**> Там же. С. 121.

Возьмем на себя смелость утверждать, что социально-экономическое и правовое эволюционирование в современной России привели к появлению товарораспорядительных ценных бумаг, удостоверяющих долю в некотором общем имуществе. Такой ценной бумагой является ипотечный сертификат участия, поскольку он удостоверяет долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие. Согласно ст. 3 Закона об ипотечных бумагах такое покрытие могут составлять только обеспеченные ипотекой требования о возврате основной суммы долга и об уплате процентов по кредитным договорам и договорам займа, в том числе удостоверенные закладными, и (или) ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю их владельцев в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие, денежные средства в валюте Российской Федерации или иностранной валюте, государственные ценные бумаги и недвижимое имущество (включаемые в состав ипотечного покрытия по определенным правилам). Перечисленное имущество, за исключением денежных средств, обладает признаками индивидуально определенных вещей, поэтому формула о том, что ипотечный сертификат фиксирует долю в праве общей собственности, в целом верна. Денежные средства как элемент ипотечного покрытия индивидуализируются установленными способами. В исследовательских источниках выражается сомнение в правомерности признания закладной товарораспорядительной ценной бумагой <*>. Обосновывая свою точку зрения, исследователи пишут: "независимо от того, какое право на вещь (вещное или обязательственное) удостоверяет распорядительный документ, судьба этого права следует судьбе документа. Так, например, при залоге распорядительного документа заложенной следует считать и вещь (право на вещь), права на которую удостоверены документом. В ситуации с закладной дело обстоит иначе, что особенно четко видно при анализе положений Закона об ипотеке о залоге закладной. При залоге закладной ее залогодержатель не приобретает никаких прав на заложенную вещь (ни права контроля за состоянием вещи, ни других правомочий, составляющих содержание права залога), так как объектом залога будет сама закладная, и только она; специальная залоговая надпись на закладной не имеет значения ни залогового (скрытого или открытого), ни препоручительного индоссамента. Залогодержатель закладной приобретает все права по ней лишь в случае невыполнения залогодателем (собственником закладной) обязательства, обеспеченного залогом закладной" <**>. Внутренняя противоречивость данного аргумента состоит в том, что его авторы все-таки признают возможность возникновения залоговых прав у залогодержателя закладной даже в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотечным залогом денежного обязательства. Другое противоречие анализируемого аргумента - это частичное несоответствие действующему законодательству. Согласно ст. 49 Закона об ипотеке при заключении договора о залоге закладной с передачей ее залогодержателю стороны вправе предусмотреть передачу прав по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены ст. 48 данного Закона. В этом случае товарораспорядительный характер закладной не вызывает сомнений. -------------------------------- <*> См.: Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России. С. 111. <**> Там же. С. 112.

Допустим, стороны заключили договор залога закладной без ее передачи. Означает ли это для закладной утрату качеств товарораспорядительной ценной бумаги? Вовсе нет. Заключение и исполнение такого договора вовсе не является юридическим основанием, изменяющим характер закладной как товарораспорядительной ценной бумаги. Правовой статус ее в данном случае сохраняется, хотя бы потому что никто не может передать прав больше, чем имеет сам, а если то или иное лицо не передает права (а в данном случае и ценную бумагу), последние сохраняются у лица, обладающего соответствующей товарораспорядительной ценной бумагой. Другое дело, что меняется режим гражданских правоотношений, связанных и вытекающих из факта заключения и исполнения сделки. Классическое положение о том, что право на вещь следует за товарораспорядительной ценной бумагой, сохраняет свое действие: залогодатель закладной (он же залогодержатель во взаимоотношениях с ипотечным должником) может реализовать принадлежащие ему по договору об ипотеке права. Поскольку закладная находится у него, она же удостоверяет соответствующие права и выполняет роль товарораспорядительной ценной бумаги. Сложившееся гражданско-правовое регулирование залога закладной требует профессионально грамотных и организованных действий залогодержателей. Чтобы не попасть в трудное положение, залогодержателям необходимо заключать договоры залога с передачей закладной и при этом оговаривать, что к ним же переходят все права ипотечного кредитора. В литературе выражается непонимание того, зачем законодатель ввел такой новый вид ценной бумаги, как закладная: ведь права залогодержателя должны быть определены в договоре по обеспеченному ипотекой обязательству либо в договоре об ипотеке <*>. Следуя логике этого вопроса, можно усомниться в возможности и (или) необходимости существования облигации с ипотечным покрытием и ипотечного сертификата участия. -------------------------------- <*> См.: Захарова Н. Н. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". М., 1999. С. 48.

Между тем смысл применения ценных бумаг в ипотечном кредитовании имеется немалый. Как обоснованно указывается В. В. Смирновым и З. П. Лукиной, "закладная позволяет увеличить количество участников ипотечного рынка, облегчает построение правоотношений между ними и расширяет их возможности. Наличие института закладной обеспечивает создание вторичного рынка закладных, на котором происходит трансформация персонифицированных закладных в обезличенные доходные ценные бумаги (прежде всего облигации) и размещение их среди инвесторов" <*>. Такие же организационно-экономические и правовые функции выполняют облигации с ипотечным покрытием и ипотечные сертификаты участия. -------------------------------- <*> Смирнов В. В., Лукина З. П. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". М., 1999. С. 45.

Современное состояние действующего законодательства требует исследования оснований возникновения правоотношений по поводу ценных бумаг на предъявителя. В литературе выделяются и анализируются договорная, эмиссионная и креационная теории возникновения прав по ценным бумагам на предъявителя. Такие проблемы не обсуждаются применительно к ордерным и именным ценным бумагам в силу очевидности того обстоятельства, что права приобретателей по ним возникают на основе соответствующих гражданско-правовых договоров. Закладная при оформлении ипотечного кредитования может выдаваться, а может и не выдаваться, однако для ее выдачи необходима соответствующая договоренность между залогодателем и первоначальным залогодержателем. Такая договоренность, видимо, является элементом договора об ипотеке, и, таким образом, последний играет роль юридического факта, порождающего правоотношение по поводу данного вида ценных бумаг. Эмиссия облигаций с ипотечным покрытием осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг) и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами. Поскольку облигации с ипотечным покрытием моделируются законодательством как эмиссионные ценные бумаги, то их обращение составляет совокупность каких-то гражданско-правовых сделок, подавляющее большинство из которых составляют гражданско-правовые договоры. Ипотечный сертификат участия не является эмиссионной ценной бумагой, поэтому он не выпускается в порядке, предусмотренном законодательством об эмиссионных ценных бумагах. Тем не менее права, удостоверенные ипотечным сертификатом участия, фиксируются в бездокументарной форме. Поэтому обращение ипотечных сертификатов участия (заключение гражданско-правовых сделок, влекущих переход права собственности на данный вид ценных бумаг) может регламентироваться нормами Закона о рынке ценных бумаг по аналогии. Ипотечный сертификат участия не имеет номинальной стоимости. Выпуск производных от ипотечных сертификатов участия ценных бумаг не допускается. Ипотечные сертификаты участия свободно обращаются, в том числе через организаторов торговли, на рынке ценных бумаг. Договорная теория исходит из того, что права по ценной бумаге на предъявителя возникают на основе договора между лицом, выпустившим ценную бумагу на предъявителя в гражданский оборот, и лицом, приобретшим такую ценную бумагу. Но такого договора может и не быть. В этом случае договорная теория ничего не объясняет и не имеет какого-либо исследовательского значения. Представляется, что данное обстоятельство порождает иные объяснения сущности ценных бумаг на предъявителя. Содержание эмиссионной теории во многом совпадает с содержанием креационной теории, поскольку оба названных теоретических направления делают упор на одностороннее волеизъявление и односторонние действия лица, выпускающего ценную бумагу на предъявителя в гражданский оборот. Проанализировав существо этих двух направлений (под именем "теория одностороннего обещания"), Н. О. Нерсесов косвенно изложил взгляды одного из последователей данного теоретического направления: "Документ получает юридическую жизнеспособность благодаря односторонней воле должника. Но пока тот держит его в своих руках, действие документа парализовано; во всякую минуту он может быть уничтожен по усмотрению того, кто его изготовил. Но как только документ перешел во владение другого, ipso facto возникают обязательственные отношения между выдавателем документа и владельцем, потому что владением обусловливается свойство кредитора" <*>. Таким образом, даже с точки зрения сторонников "теории одностороннего обещания" для возникновения прав у приобретателя ценной бумаги на предъявителя нужны какие-то дополнительные юридические факты кроме выпуска ценной бумаги на предъявителя в обращение. М. М. Агарков обращал на это обстоятельство внимание путем анализа правового положения акций: "...помимо соображений о способе возникновения прав акционера (подписке), следует прийти к выводу, что с точки зрения действующего законодательства акт составления акции не может являться основанием для возникновения прав акционера" <**>. Хотя правовед ссылался на действовавшее в то время законодательство, его вывод, по существу, сохраняет значение, поскольку сам по себе факт выпуска акционерным обществом акций не предоставляет действующим или будущим акционерам каких-либо субъективных прав без приобретения выпущенных акций в установленном законом и корпоративными актами порядке. -------------------------------- <*> Нерсесов Н. О. Указ. соч. С. 200 - 201. <**> Агарков М. М. Указ. соч. С. 78.

На основе критики концепций, объяснявших происхождение прав приобретателя по ценной бумаге на предъявителя, М. М. Агарков сформулировал свой подход, сводящийся к тому, что правоотношение возникает в случае приобретения кем-либо на праве собственности правильно составленной бумаги <*>. В текущих социально-экономических и формально-юридических условиях это принципиально верное положение нуждается в развитии и дополнении. Все ценные бумаги на предъявителя подразделяются на эмиссионные и неэмиссионные. Что касается неэмиссионных ценных бумаг на предъявителя, то вывод М. М. Агаркова о том, что ценная бумага должна быть правильно составлена (оформлена), не нуждается в дополнении, а по отношению к эмиссионным ценным бумагам на предъявителя требуется не только их правильное составление (оформление), но и соблюдение условий и порядка эмиссии. Поскольку эмиссия ценных бумаг представляет собой установленную законом последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг, для создания соответствующих правовых результатов требуется соблюдение данной последовательности и совершение соответствующих действий. Действия эти носят разноотраслевую правовую направленность и в совокупности образуют сложный юридический состав, играющий роль правовой предпосылки к установлению правоотношений с участием приобретателей ценных бумаг на предъявителя. Порядок эмиссии ценных бумаг на предъявителя может и нарушаться, что обусловливает специальные организационно-правовые меры реагирования. Статья 26 Закона о рынке ценных бумаг в качестве одной из мер предусматривает особое правовое понятие "недобросовестная эмиссия". Таковой признаются действия, выражающиеся в нарушении процедуры эмиссии, установленной действующим законодательством, которые являются основаниями для отказа регистрирующими органами в госрегистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, признания выпуска несостоявшимся или для приостановления эмиссии. Естественно, что приобретение ценных бумаг на предъявителя при недобросовестной эмиссии не влечет правоотношений с участием приобретателей в отношении таких ценных бумаг. -------------------------------- <*> См. там же. С. 83.

Само по себе приобретение ценной бумаги на предъявителя, надлежащим образом эмитированной в гражданский оборот, подчиняется определенным правилам. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг устанавливает иное понятие добросовестного приобретателя, чем то, которое известно гражданскому законодательству. Согласно данной правовой норме добросовестный приобретатель - лицо, которое приобрело ценные бумаги, - произвело их оплату и в момент приобретения не знало и не могло знать о правах третьих лиц на эти ценные бумаги, если не доказано иное. Нет особой нужды говорить, что это понятие не соответствует Гражданскому кодексу РФ и резко сужает возможный объем гражданско-правовой защиты вещных прав на ценные бумаги на предъявителя.

Название документа