Концессия как форма привлечения инвестиций в российскую экономику

КОНЦЕССИЯ КАК ФОРМА ПРИВЛЕЧЕНИЯ ИНВЕСТИЦИЙ В РОССИЙСКУЮ ЭКОНОМИКУ

Д. Г. ПРИХОДЬКО

Приходько Д. Г., старший инспектор Счетной палаты РФ, кандидат экономических наук.

Концессионный механизм должен стать одним из альтернативных путей приватизации государственного имущества сегодняшней и завтрашней России. Имея такой инвестиционный механизм, подкрепленный законодательной основой, хотя бы десять лет назад, государству не пришлось бы сейчас задумываться, каким образом ограничить сверхприбыли приватизированных нефтегазовых компаний, а, напротив, было бы обеспечено решение многих структурных проблем российской экономики. Приняв концессионное законодательство, мы бы создали основательный базис для построения эффективно действующего инвестиционного правового поля России XXI века.

В феврале 2005 г. в рамках "правительственного часа" Государственной Думы РФ министр природных ресурсов РФ Юрий Трутнев выступил с докладом о принимаемых мерах по воспроизводству, сохранению, рациональному использованию природных ресурсов и развитию минерально-сырьевой базы в Российской Федерации, в котором он отметил <*>: -------------------------------- <*> Министерство природных ресурсов Российской Федерации. Архив новостей за 11 февраля 2005 г. // http://www. mnr. gov. ru.

"На сегодняшний день в России зарегистрировано свыше 13 тыс. лицензий на право пользования недрами. К сожалению, мониторинг выполнения лицензионных соглашений не проводился на протяжении всех последних лет. Так и не были разработаны единые требования к лицензионным соглашениям - в некоторых, особенно в тех, которые выдавались в период с 1991 по 1995 г., государство не указывало никаких существенных условий. Соответственно никаких основанных на законе требований к недропользователю предъявлять нельзя. При этом были полностью оставлены без внимания многие важные вопросы, по сути дела, было утрачено само понятие ответственности недропользователя за рациональное природопользование. Причиной многих проблем во многом стала устаревшая и размытая законодательная база". Далее он указал, что "действующая редакция Закона "О недрах" была принята более 10 лет назад. Закон, безусловно, способствовал развитию недропользования на тот момент. Однако сейчас ясно, что законодательство устарело. В частности, в Законе плохо прописаны нормы, стимулирующие вложение частных инвестиций, в законодательстве нет четких и прозрачных требований к недропользователям по рациональному использованию недр. В то же время у государства нет эффективных и работающих механизмов для устранения нарушений или для изъятия лицензий. По сути дела, сегодняшнее законодательство, с одной стороны, является ненадежным и непрозрачным для бизнеса, и с другой - неэффективным для государства". В конечном итоге это привело к тому, что, несмотря на призывы высшего руководства страны к руководителям крупнейших корпораций Запада о выгодности масштабных инвестиций в экономику России, и в частности в разработку минерально-сырьевой базы страны, приток иностранных инвестиций увеличился лишь незначительно, а их чистый отток за последний год опять достиг положительной величины. Так в чем же заключается реальная причина сложившейся ситуации? Причина заключается в том, что инвестору помимо высокорентабельных объектов инвестирования (с которыми у нас тоже не все в порядке), нужны четкие долгосрочные государственные гарантии и адекватное существующей экономической ситуации в стране правовое поле. Но именно вокруг вопроса о необходимости обеспечения государственных гарантий на долгосрочную перспективу происходит больше всего споров между ответственными чиновниками и представителями как международного, так и отечественного бизнеса. По этой же причине, кстати, много лет в Государственной Думе Российской Федерации без движения лежит проект федерального закона "О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами". Но сначала давайте получим ответ на вопрос: зачем нашему "богатому" государству нужен экономический механизм на основе концессионных соглашений? Итак, парадокс сегодняшней ситуации состоит в том, что, несмотря на 10 лет реформ, в стране сохраняется положение, которое никого не устраивает: бизнес не имеет определенности относительно своего будущего, стабильности взаимоотношений с властью, но и правительство год от года утрачивает рычаги влияния на бизнес. Поэтому очевидно, что стороны постепенно приходят к осознанию необходимости заключения соглашения, которое четко определило бы права и обязанности и государства, и инвестора. Этот тезис доказывают недавние ограничения, введенные для иностранных компаний на торгах по крупнейшим месторождениям - Сухому Логу, Удокану, "Сахалину-3". "Доступ иностранных компаний к крупным месторождениям в этом году будет закрыт. К ним будут допущены те компании, в акционерном капитале которых не менее 51% принадлежит российским участникам", - заявил министр природных ресурсов РФ Юрий Трутнев <*>. -------------------------------- <*> По материалам газеты "Ведомости".

Таким образом, скорейшее принятие пакета законодательных актов о концессионных соглашениях имеет прежде всего принципиальное значение для эффективного управления госсобственностью в разных отраслях экономики и сферах деятельности под контролем государства, а это, в свою очередь, предопределяет необходимость корректировки программы приватизации, проведение реальной реформы жилищно-коммунального и бытового хозяйства, обеспечение правовой основы для процедуры банкротств и последующего заключения контрактов с временными управляющими, проводящими санацию предприятий, и т. д. На необходимость этого указывают и контрольные мероприятия проверок Счетной палаты Российской Федерации. Так, в ее заключении к аналитической записке Счетной палаты Российской Федерации "Деятельность федеральных государственных унитарных предприятий по обеспечению поступлений части прибыли, остающейся после уплаты налогов и иных обязательных платежей, в федеральный бюджет в 2002 - 2003 годах", опубликованной в I квартале 2004 г. <*>, делаются следующие выводы: -------------------------------- <*> Счетная палата Российской Федерации. http:\\www. ach. gov. ru\activity\ignatov\1.shtml.

- управление деятельностью ФГУП со стороны Минимущества России по обеспечению поступлений в федеральный бюджет в 2002 - 2003 гг. части прибыли, остающейся после уплаты налогов и иных обязательных платежей, характеризуется низкой эффективностью; - уровень отчислений от чистой прибыли ФГУП, подлежащих взносу в федеральный бюджет и фактически уплаченных, как правило, в большинстве отраслевых министерств и ведомств вдвое ниже рекомендуемого Минимуществом России уровня в 10%; - имеет место низкий уровень администрирования ФГУП федеральными органами исполнительной власти, на которые возложены координация и регулирование в соответствующих отраслях (сферах управления), с точки зрения государственных интересов по обеспечению поступлений в федеральный бюджет указанного вида неналоговых доходов. На это имеются глубокие основания. Если при приватизации происходит поиск эффективного собственника и собственность передается ему навсегда, то при концессионных соглашениях происходит поиск эффективного управляющего, при сохранении собственности в руках государства. Следовательно, если обнаруживается, что управляющий оказывается неэффективным, то у государства есть право на ответный ход вплоть до расторжения договора при сохранении всех вложенных на тот момент инвестиций - рискует концессионер. Более того, именно он авансирует концедента, то есть в отличие от принятого порядка уплаты налогов концессионер уплачивает концеденту не после подведения итогов своей деятельности, а с самого ее начала. Говоря о применении концессий в разных отраслях экономики, прежде всего мы имеем в виду концессионные соглашения в области инфраструктурных проектов, которые, на наш взгляд, сработают. Другое дело в отношении концессий в области недропользования. Здесь, по нашему мнению, имеется достаточно много проблем, затрудняющих их концессионные подходы. В первую очередь к ним относится то, что концессии в недропользовании приведут к неравноправным условиям доступа к недрам для компаний, работающих по лицензии (национальный режим) и концессии (с преференциями). Это ухудшит деловой климат в стране. Именно поэтому СРП распространены лишь в странах, где нет национальных частных компаний. Здесь Россия находится в другом положении - преференционный режим чрезвычайно опасен в смысле формирования среды для коррупции. Во-вторых, преференции в рамках концессий объясняют необходимостью привлечения иностранных инвестиций. Российские сырьевые компании успешно инвестируют и в рамках национального режима. С другой стороны, ощущается инвестиционный голод в ряде отраслей обрабатывающей промышленности. Получается, что привилегии собираются создавать там, где они не особенно-то и нужны. Разумно ли это, при том что существует целый ряд отраслей (телекоммуникации, пищевая промышленность, табак, химия), куда иностранные инвестиции успешно поступают в условиях национального режима. В третьих, преференции в рамках концессий и СРП вовсе не обязательно приведут к росту инвестиций. Опыт российских СРП показывает, что инвестиций в страну практически не поступило, западные ТНК предпочитают использовать собственные ресурсы и собственных поставщиков и игнорируют возможности российской промышленности. Поэтому Президент РФ В. В. Путин на первой международной практической конференции "СРП-2000", прошедшей в городе Южно-Сахалинске в 2000 г., касающейся реализации соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2", не ставя под сомнение линию по приоритету инвестиционной политики государства за счет соглашений о разделе продукции, не напрасно отметил: "Понятно, что всем хотелось побыстрее. К чему это привело, известно: к потерям для государства, для инвесторов, к очевидному хаосу и недоверию друг к другу". На это указывают также результаты контрольно-ревизионных материалов Счетной палаты Российской Федерации, касающихся комплексной проверки реализации Соглашений о разделе продукции в части соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2", в одном из которых отмечается, что <*>: -------------------------------- <*> Из решения Коллегии Счетной палаты Российской Федерации от 31 октября 2003 г. N 36 (361) "О результатах контрольного мероприятия, необходимого для подготовки и представления в Государственную Думу и Совет Федерации Федерального Собрания Российской Федерации заключения Счетной палаты Российской Федерации по докладу Правительства Российской Федерации об итогах работы по реализации соглашений о разделе продукции в налоговых и таможенных органах, администрации Сахалинской области за 2002 год и истекший период 2003 года".

- в Соглашениях "Сахалин-1" и "Сахалин-2" в недостаточной мере учтены интересы государства по вопросам экологии, недропользования, обеспечения поступления средств в бюджеты, а также государственного контроля. Со стороны Правительства Российской Федерации и Министерства природных ресурсов Российской Федерации отсутствует контроль за выполнением условий Соглашений о разделе продукции "Сахалин-1" и "Сахалин-2"; - операторы Соглашений не обеспечивают 70-процентный уровень участия российских производителей товаров и услуг. Оператор Соглашения "Сахалин-2" рассматривает это требование лишь применительно ко всему сроку реализации проекта, что при фактической бессрочности проекта освобождает оператора от выполнения данного обязательства; - возмещаемые затраты за весь период действия соглашений о разделе продукции по проектам "Сахалин-1" и "Сахалин-2" по состоянию на 31 июля 2003 г. составили 4311,6 млн. долларов США. Возмещено российской стороной за счет реализации 6,1 млн. тонн добытой нефти 960,4 млн. долларов США. Таким образом, на момент проведения настоящего контрольного мероприятия долг российской стороны по проектам "Сахалин-1" и "Сахалин-2" превышает бюджетные поступления на сумму 2919,3 млн. долларов США. Таким образом, основной проблемой, установленной в ходе контрольно-ревизионных мероприятий Счетной палаты РФ, мешающей эффективным взаимоотношениям государства с инвесторами в рамках концессионных соглашений, помимо прямых финансовых потерь, понесенных федеральным бюджетом, является недостаточный уровень развития нормативно-правовой базы, регулирующей концессионные отношения. Это же замечание относится и к разработанному проекту закона "О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами". Согласно общей концепции проект настоящего закона устанавливает правовые основы регулирования отношений, возникающих при заключении, исполнении и прекращении концессионных договоров с российскими и иностранными инвесторами, а его действие направлено на обеспечение роста экономического и научно-технического потенциала Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, привлечение новейшей техники и технологий и создание условий инвестирования и хозяйственной деятельности инвесторов. Предметом концессионных договоров, заключаемых на основе разработанного проекта закона, является установление прав и обязанностей в области пользования недрами и другими природными ресурсами на территории Российской Федерации, континентальном шельфе Российской Федерации и в исключительной экономической зоне Российской Федерации, а также объектов государственной или муниципальной собственности. По нашему мнению, главный недостаток законопроекта заключается в не совсем правильной цивилистической его концепции, игнорирующей административно-правовые начала в концессионных договорах. Во многом она не обеспечивает реальный правовой механизм регулирования отношений государства с инвестором. В законопроекте разумно предусмотреть, чтобы инвестор являлся в обязательном порядке субъектом предпринимательской деятельности (требование регистрации в качестве предпринимателя), так как концессионный договор - это предпринимательский договор. Соответственно инвестор должен обладать правом осуществлять предпринимательскую деятельность (быть коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем). Наряду с этим законопроект не отвечает на вопрос, вправе ли государство расторгнуть концессионный договор в публичных интересах, если это не урегулировано на законодательном уровне (в том числе путем осуществления национализации или реквизиции). Поэтому оправданно полагать, что при решении этого вопроса следует исходить из того, что, отказывая государству в праве действовать в одностороннем порядке в интересах общества (в административных правовых отношениях), мы лишаем его возможности защищать должным образом права и свободы человека и гражданина, основы конституционного строя, обеспечивать общественную и личную безопасность. Именно поэтому государство вправе в одностороннем порядке изменить условия договора. В этом заключается смысл административно-правовых начал в концессионном договоре. В то же время частное лицо имеет право на компенсацию (возмещение убытков) при реализации государством своих властных полномочий, причем в случаях и порядке, которые предусмотрены национальным гражданским законодательством. Это право и составляет суть гражданско-правовых отношений в рассматриваемых договорах. Таким образом, концессионный механизм отношений государства и инвестора с условиями, сильно отличающимися от национальных режимов, обеспечивают в принимающих странах анклавы стабильности для отдельных компаний и целых отраслей экономики (сырьевых). Такие условия как нельзя лучше подходят для развивающихся экономик с формирующимся законодательством, не имеющих собственных частных корпораций и заинтересованных в привлечении в указанные отрасли иностранного капитала. Когда речь идет о России, только выстраивающей национальную правовую систему и имеющей достаточно конкурентоспособные (пока...) и активно инвестирующие отечественные компании, то подобные исключительные зоны (как и ликвидированные офшоры) лишь создают предпосылки для неэтической конкуренции и ухудшают предпринимательский климат в стране. Для России же создание правового поля в области концессионного законодательства и создание работоспособного механизма концессионных соглашений является важным шагом вперед в развитии экономики ЖКХ, дорожного хозяйства и прочих инфраструктурных отраслей <*>. -------------------------------- <*> Концессии в области инфраструктуры представляют собой правовые механизмы передачи государством в управление частному бизнесу объектов экономической и социальной инфраструктуры, при этом возмещение издержек концессионера осуществляется как за счет взимания платежей с населения, так и за счет государственных субсидий.

Тем более что о скорейшей необходимости внедрения концессионных механизмов работы в условиях переходной российской экономики в последнее время опять повсеместно говорится, как в последней речи Президента России в Послании к Федеральному Собранию Российской Федерации в 2004 г.: "Надо перейти от административных разрешений к полноценным договорам - с четким определением прав и ответственности как государства, так и предпринимателей, обеспечить предсказуемость и стабильность таких отношений", так и в тезисах ведущих российских ученых. Например, Александр Арбатов, председатель Комиссии по изучению производительных сил и природных ресурсов, РАН отметил: "Для привлечения инвестиций (отечественных и иностранных) наряду с реформированием налоговой системы целесообразно создать возможности и условия для реализации нефтегазовых проектов на различной законодательной базе - прежде всего на базе СРП и концессий". Необходимость внедрения концессионных соглашений также была закреплена в Основах государственной политики в области использования минерального сырья и недропользования (утв. распоряжением Правительства РФ от 21 апреля 2003 г. N 494-р): "...предоставление в пользование участков недр на основе административных и гражданско-правовых механизмов, включая договоры концессий и другие формы договорных отношений...". Но как говорится, а воз и ныне там... Кстати, сейчас наступает уже четвертая в истории России/СССР волна активизации вопроса в области концессионных соглашений (первая пришлась на годы первой промышленной революции конца XIX - начала XX в., вторая - на годы нэпа, третья - на период разработки законопроекта "О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами").

Зарождение концессии (первая концессия), понятийный аппарат в разных странах мира

Уже с древнейших времен в Европе, Азии, да и в России была известна система откупа - передачи государством за определенную плату и на определенных условиях права взимать налоги, другие государственные доходы. Это своего рода прообраз концессий в современном понимании этого слова, формы договора государства с предпринимателями. Откуп применялся главным образом в условиях неразвитости кредита, финансовых затруднений государства, слабости коммуникаций. Впервые он получил распространение в Древнем Иране (VI век до н. э.), в Древней Греции и Древнем Риме (IV век до н. э.). О системе откупов рассказывает и Библия. Мытарь - так называется в Евангелии сборщик и откупщик римских податей и пошлин. На начальном этапе строительства советского государства В. И. Ленин так охарактеризовал этот термин: "Что такое концессии в Советской России? Договор государства с капиталистом, который берется поставить или усовершенствовать производство (например, добычу и сплав леса, добычу угля, нефти, руды и т. п.), платя за это государству долю добываемого продукта, а другую долю получая в виде прибыли... Концессия есть своего рода арендный договор. Капиталист становится арендатором части государственной собственности, по договору, на определенный срок, но не становится собственником. Собственность остается за государством..." Надо обязательно отметить, что концессия в том виде, в котором она существовала при В. И. Ленине, - это и не "традиционная", и не "модернизированная" концессия в их современном международном понимании. Более того, это было вообще не концессионное, а в чистом виде подрядное соглашение, поскольку оно не передавало прав собственности на разрабатываемые природные ресурсы иностранному капиталу. Например, российская нефтяная концессия тех лет имеет отличительные признаки соглашения о разделе продукции, хотя считается, что этот вид соглашения появился в мировой практике лишь в 60-е гг. Важно другое, политика концессий, по Ленину, это вопрос не о форме эксплуатации природных ресурсов нашего государства, а вопрос о способах взаимовыгодного привлечения иностранного капитала для развития всех производительных сил страны на территориально-отраслевой основе. В этом Советская Россия была почти на полвека впереди всего остального мира в выработке прогрессивного хозяйственного механизма взаимоотношений государства и иностранного собственника. В настоящий момент в современных работах как российских, так и зарубежных авторов наблюдается большое разнообразие в определении термина "концессия", описании природы данного механизма и сфер его применения. Кроме чисто теоретических разногласий ситуацию существенно осложняет тот факт, что в различных странах в одни и те же термины вкладывается подчас совершенно разный смысл... Так, например, в США и Канаде договоры в области недропользования, которые по сути своей являются концессионными, носят названия договоров аренды (mineral lease, mining lease). В то же время некоторые авторы <*> относят к концессиям лицензии (licenses) на нефтедобычу, выдаваемые в Великобритании. Даже однотипные концессии в разных странах определенным образом модифицируются в соответствии с особенностями национального права. В одном из исследований, проведенных в свое время под эгидой ООН, отмечалось, что от страны к стране облик концессий варьируется настолько, что их практически невозможно обобщить или систематизировать <**>. Как следствие - концессиями в разных странах именуют (в том числе и в законодательном порядке) широкий спектр самых различных договорных форм, только одна часть которых отвечает признакам традиционной публично-правовой (административной) модели концессии или тяготеет к ней. Другая часть концессий мало напоминает такую модель и по своей природе ближе к обычным гражданско-правовым договорам аренды, подряда и др. В частности, аренда "с элементами концессии", или, как еще говорят, комбинированный арендно-концессионный договор, становится в последние десятилетия преобладающей договорной формой государственно-частного партнерства. -------------------------------- <*> См., например: Сосна С. Концессионные соглашения: теория и практика. М., 2002. С. 36, 100. <**> См.: Legal and Administrative Framework for Electricity Enterprises. United Nations. N. Y., 1973. N 169 - 170. P. 29.

Мировой опыт использования концессионных механизмов в странах СНГ, развитых и развивающихся странах мира <*>

Прежде всего надо отметить, что мировой опыт использования концессионного механизма в различных странах мира имеет неоднозначный характер: недропользовательские концессии имели отрицательную оценку еще в эпоху колониализма, а ряд неудачных примеров использования концессий в области инфраструктурных проектов вызвал недовольство самых разных политических и социальных движений. Например, крупнейшие французские коммунальные компании постоянно преследуют коррупционные скандалы, а банкротство аргентинских концессий, казалось бы, служит наглядным доказательством недостатков концессионного механизма. Однако, несмотря на это, построение концессионной модели взаимодействия государства и бизнеса продолжает оставаться перспективным направлением развития законодательства большинства стран мира, так как позволяет достичь максимально эффективного взаимодействия двух сторон этого диалога - бизнеса и государства. Все концессионные соглашения, заключенные в разных странах мира, начиная с эпохи зарождения этого механизма и заканчивая современными формами концессионных механизмов условно можно поделить на две группы: концессии в области недропользования и концессии в области инфраструктуры, которые и будут рассмотрены ниже. Итак, в основе механизма функционирования концессий в области недропользования лежит простой принцип: концедент передает концессионеру право эксплуатации определенного участка недр, в обмен на концессионную плату. Первые концессии в области недропользования возникли во Франции в XVII в. и уже к началу XIX столетия были широко известны законодательству стран континентально-правовой системы. Однако наибольшее распространение они получили в эпоху колониализма как форма эксплуатации зависимых стран и колоний со стороны компаний метрополии. В тот период концессии характеризовались предоставлением концессионеру широких прав за символическую плату, фактическим отказом концедента от суверенитета в отношении огромных территорий и частым применением военной силы при разрешении споров. Концессионные соглашения, заключаемые в настоящее время, существенно отличаются в сторону резкого сокращения прав концессионера. Такие изменения в балансе прав концедента и концессионера произошли только после Второй мировой войны, в период освобождения от колониальной зависимости (в 1948 г. в Венесуэле была введена практика раздела прибыли от функционирования концессии между концессионером и концедентом). Чтобы подчеркнуть отличие современных концессий в области недропользования от их предшественников эпохи колониализма, их принято называть "модернизированными", а концессии эпохи колониализма - "традиционными". В традиционных концессиях концессионер уплачивал только роялти, размер которых, как правило, не зависел от прибыльности операций концессионера и составлял либо фиксированную ежегодную выплату, либо выплату, размер которой был привязан к объему добываемого сырья. В модернизированных концессиях, как правило, помимо роялти, размер которых обычно составляет определенный процент от выручки от продажи извлекаемого сырья, концессионер также уплачивает все обычные налоги. Кроме того, в модернизированных концессиях в обязательные платежи концессионера также могут входить арендная плата (ренталз) и единовременные премиальные выплаты (бонусы), приуроченные к определенным событиям: подписанию соглашения, началу коммерческой добычи, выходу на определенный уровень добычи и т. д. На начальном этапе применения модернизированных концессий ренталз и бонусы условиями соглашений обычно не предусматривались, а роялти и налоги на чистую прибыль начислялись по фиксированным ставкам. В настоящее время ставки платежей с добычи и дохода зачастую устанавливаются по скользящей шкале в зависимости от условий разработки, прогрессируя с ростом добычи или цен на нефть. Концессии в области инфраструктуры <*> представляют собой правовые механизмы передачи государством <**> в управление частному бизнесу объектов экономической и социальной инфраструктуры, при этом возмещение издержек концессионера осуществляется как за счет взимания платежей с населения, так и за счет государственных субсидий. -------------------------------- <*> В данном случае слово инфраструктура используется в максимально широком смысле и включает в себя не только материальные объекты, но и различного рода экономические и социальные институты. <**> Здесь и далее под "государством" понимаются не только центральные органы власти, но также муниципалитеты и региональные власти. На практике большая часть концессионных соглашений в области инфраструктуры заключается именно на местном и региональном уровнях.

Развитие концессий в области инфраструктуры имеет длинную историю. Еще в Римской империи мунисипы (аналог современных муниципалитетов) практиковали передачу в управление частным лицам таких объектов античной инфраструктуры, как почтовые станции, порты, рынки и бани. Концессии в области инфраструктуры впервые появились опять же во Франции на рубеже XVI и XVII в. В XIX в. этот вид концессионных отношений развивался очень бурно. С помощью этих концессий были построены железнодорожные сети, крупнейшие судоходные каналы и многие другие инфраструктурные комплексы в различных странах мира. Однако к середине прошлого столетия в силу ряда причин роль инфраструктурных концессий в мировом хозяйстве значительно сократилась. Вновь стать популярной формой взаимодействия бизнеса и государства инфраструктурные концессии смогли только лишь в 1990-х гг. на волне всеобщего сокращения роли государства в экономике и распространения теорий о большей эффективности исполнения ряда государственных функций частными компаниями. С помощью концессионных механизмов в частные руки стали передаваться преимущественно те объекты, которые государство было не готово приватизировать, но которыми оно не способно управлять эффективно. Кроме того, концессии стали широко использоваться для создания объектов, на строительство которых не хватало средств государственного бюджета. Определенное развитие получила также практика передачи концессионеру некоторых государственных функций. С экономической точки зрения различие концессий в области недропользования и инфраструктуры состоит в том, что если первые в основном используются в качестве механизма изъятия государством природной ренты <*>, то основной функцией вторых является привлечение частного капитала и управленческого опыта к созданию и управлению экономической инфраструктурой государства. -------------------------------- <*> Следует, однако, оговориться, что для некоторых развивающихся стран концессии первого типа все еще остаются важным инструментом привлечения капиталов и инновационного потенциала крупных международных инвесторов.

Схемы финансирования концессий в области инфраструктуры чрезвычайно разнообразны, но, как правило, сочетаются два метода финансирования в той или иной пропорции: все издержки концессионера покрываются за счет взимания платы за услуги с населения; все издержки концессионера полностью покрываются за счет государственных субсидий. При этом следует учитывать, что в большинстве случаев тарифы на услуги, предоставляемые концессионером, жестко регулируются концедентом. Таким образом, при заключении концессионного соглашения государство фактически решает вопрос о том, в какой степени оно готово переложить расходы по содержанию того или иного объекта инфраструктуры на население, а в какой нести их самостоятельно. За продолжительный период функционирования концессий в области инфраструктуры одним из самых распространенных разновидностей механизма их реализации является механизм BOT (Build Operate Transfer). Он используется при строительстве автострад, мостов, тоннелей, трубопроводов, аэропортов, электростанций, портов, стадионов, гидротехнических сооружений и других значимых объектов инфраструктуры, создание которых требует значительных средств. Этот механизм предполагает, что инфраструктурный объект создается за счет концессионера, после чего последний получает право эксплуатации данного объекта в течение срока, достаточного для того, чтобы окупить произведенные инвестиции. По истечении данного срока концессионер безвозмездно передает объект в собственность концедента. С использованием этого механизма был построен ряд электростанций в Турции, Индии, Таиланде и Вьетнаме, системы водоснабжения в Аргентине и Чили, автострады в Южной Корее и Малайзии, аэропорты в Египте, Греции, Канаде и США. Это далеко не полный перечень стран, широко использовавших данный инструмент для создания систем инфраструктуры. Еще одним распространенным механизмом в мировой практике является схема ROТ (Rehabilitate Own Transfer), которая предполагает передачу существующего объекта инфраструктуры, находящегося в государственной собственности, в частные руки на условиях осуществления модернизации данного объекта с последующей его эксплуатацией при принятии концессионером определенных обязанностей и ограничении его некоторых прав по отношению к объекту с последующей передачей объекта государству или без таковой <*>. -------------------------------- <*> Так, например, Закон Филиппин о ВОТ содержит положения о такой разновидности ROT, которая предполагает право концессионера управлять объектом до тех пор, пока он соблюдает оговоренные правила эксплуатации объекта.

Также в мировой практике используется такая концессионная форма, как контракт на управление, который состоит в том, что специализированной управляющей компании, состоящей из группы высококвалифицированных менеджеров, в управление передается государственное предприятие или учреждение. При этом прибыль управляющей компании создается за счет снижения издержек управляемого института. В данном случае не изменяется организационно-правовая форма управляемого предприятия/учреждения, а также собственник имущественного комплекса. Таким образом, происходит в чистом виде передача управленческих функций государства концессионеру. Здесь следует отметить, что в мировой практике также встречаются случаи передачи в концессию таких государственных функций, как, например, организация сбора местных налогов для муниципалитетов, содержание государственных тюрем и даже организация таможенного дела. Однако такого рода концессии носят скорее экспериментальный характер и пока не стали магистральным направлением развития концессионных механизмов.

Концессионные соглашения в странах СНГ

Несмотря на то что история развития концессионных отношений и их законодательного регулирования в странах СНГ только начала складываться, а положительная практика их использования еще не успела сформироваться, именно опыт этих стран представляет наибольший интерес, что объясняется как схожими экономическими условиями, так и близостью правовых систем республик бывшего Советского Союза. При анализе опыта использования концессионных механизмов в странах СНГ особое внимание будет уделено двум из них: Казахстану и Украине, что обусловливается прежде всего тем, что эти две страны являются самыми значительными экономиками Содружества. В целом же законодательство стран СНГ отличается разнообразием как в определении объекта концессионных отношений, так и в обозначении круга их субъектов. В одних странах, как, например, в Молдове и Таджикистане, само понятие "концессия" определяется через слово "договор", в то время как, например, в Кыргызстане, Туркменистане и Узбекистане "концессия" определяется как "разрешение". В Молдове концессионерами могут быть как иностранные, так и отечественные инвесторы, в то время как во всех среднеазиатских республиках, за исключением Казахстана, статус концессионеров предоставляется исключительно иностранным инвесторам либо совместным предприятиям. В качестве концедента, как правило, выступают как центральные органы исполнительной власти, так и органы местного самоуправления. В большинстве стран СНГ концессионные отношения регулируются отдельными законами "О концессиях" <*>. Данные законы в основном были приняты в первой половине 90-х и страдают низким уровнем юридической техники и недостаточной степенью детализации правовых норм. Среди стран СНГ выделяется концессионное законодательство Республики Молдова, которое представляется одним из наиболее продуманных и детальных в регионе. Однако и оно содержит ряд весьма неоднозначных положений. -------------------------------- <*> Закон Республики Кыргызстан от 6 марта 1992 г. N 850-XII "О концессиях и иностранных концессионных предприятиях в Республике Кыргызстан"; Закон Республики Молдова от 13 июля 1995 г. N 534 "О концессиях"; Закон Республики Таджикистан от 15 мая 1997 г. N 430 "О концессиях"; Закон Республики Туркменистан от 1 октября 1993 г. "Об иностранных концессиях"; Закон Республики Узбекистан от 30 августа 1995 г. "О концессиях".

Теперь подробнее про Казахстан. Главной особенностью концессионного законодательства Казахстана, отличающей его от других стран СНГ, является тот факт, что в Республике не существует отдельного закона, регулирующего концессионные правоотношения. Более того, в законодательстве страны отсутствует само определение понятия концессии, а термин "концессионное соглашение" упоминается лишь вскользь в Гражданском кодексе <*> и рассматривается казахстанским законодателем как разновидность имущественного найма (аренды). -------------------------------- <*> Статья 541, п. 4, Гражданского кодекса Республики Казахстан N 409-1 от 1 июля 1999 г.

Порядок заключения и функционирования концессий в области недропользования регулируется Указами Президента Казахстана "О недрах и недропользовании" <*> и "О нефти" <**>, в которые в августе 1999 г. были внесены значительные поправки, в результате чего существовавшая до этого лицензионная система была заменена контрактной (концессионной) системой недропользования. -------------------------------- <*> Указ Президента Республики Казахстан от 27 января 1996 г. N 2828 "О недрах и недропользовании". <**> Указ Президента Республики Казахстан от 28 июня 1995 г. N 2350 "О нефти".

Среди значимых условий концессионных соглашений, содержащихся в казахском законодательстве, регулирующем вопросы недропользования, можно выделить следующие: концессионерами в сфере недропользования могут являться как казахские, так и иностранные юридические и физические лица, а концедентом - уполномоченные Правительством органы; при исполнении концессионного соглашения концессионер обязан отдавать предпочтение казахским кадрам, привлекать услуги казахских предприятий, а также использовать оборудование и материалы, произведенные в Казахстане. В случае отсутствия какого-либо вида товаров либо услуг в стране недропользователь может использовать товары и услуги иностранных организаций только по разрешению Правительства <*>; концессионеры обязаны страховать предпринимательские риски, имущество и гражданско-правовую ответственность, связанные с исполнением концессионного соглашения. Отдельно устанавливается также обязанность концессионера страховать риски, связанные с загрязнением окружающей среды, которые помимо гражданско-правовой ответственности перед третьими лицами включают в себя возможные затраты на ликвидацию последствий причиненного окружающей среде ущерба. В силу того что в соответствии с законодательством Республики Казахстан государство оставляет за собой первоочередное право на приобретение у концессионера добытых полезных ископаемых, концессионное соглашение должно устанавливать предельный объем такого приобретения, порядок определения цен и оплаты; концессионное соглашение также должно включать порядок определения компенсации, выплачиваемой концессионеру в случае реквизиции концессионного объекта государством. Такая реквизиция возможна в случае "войны, стихийных бедствий и других случаях, предусмотренных законодательством о чрезвычайных ситуациях" <**>. -------------------------------- <*> Статья 63, п. 1, Указа о недрах. <**> Статья 68 Указа о недрах.

Следует отметить, что в Казахстане важнейшую роль в определении условий концессионных соглашений играют утверждаемые Правительством типовые тексты концессионных соглашений (так называемые модельные контракты), используемые в качестве образца при согласовании условий конкретных соглашений. Помимо использования концессионных механизмов в недропользовании Казахстан имеет опыт передачи в концессию таких объектов инфраструктуры, как линии электропередачи и магистральные газопроводы. Интересным представляется то, что фактически инфраструктурные концессии в Казахстане появились при отсутствии какой-либо законодательной базы, регламентирующей их существование. В концессионных соглашениях вместо термина "концессия" или наряду с ним, как правило, употреблялась формулировка "доверительное управление", что не затрагивало самой природы соглашений. В этой связи курьезным представляется тот факт, что в одной из немногих отраслей, где возможность использования концессионных механизмов прямо предусмотрена действующим законодательством, - строительстве и эксплуатации автомобильных дорог <*>, на практике концессионные механизмы не применяются. -------------------------------- <*> Статья 5, п. 3, Закона Республики Казахстан от 17 июля 2001 г. N 245-II ЗРК "Об автомобильных дорогах".

На Украине положение в сфере концессий несколько иное. Основным законодательным актом в области регулирования концессионных отношений на Украине является Закон "О концессиях" <*>, принятый в 1999 г. Данный Закон является рамочным и предусматривает возможность последующего принятия ряда отраслевых нормативных актов. Единственным актом такого рода на настоящий момент является Закон Украины "О концессиях на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог" <**>, принятый одновременно с базовым законом о концессиях. -------------------------------- <*> Закон Украины от 16 июля 1999 г. N 997-XI "О концессиях" V. <**> Закон Украины от 14 декабря 1999 г. N 1286-XIV "О концессиях на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог".

В соответствии с законодательством Украины о концессиях в качестве концедента могут выступать как центральные, так и местные органы исполнительной власти. Концессионером могут быть украинские или иностранные юридические и физические лица. При этом следует отметить, что в концессиях на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог в качестве концессионера могут выступать только юридические лица <*>. -------------------------------- <*> Статья 1 Закона о концессиях автодорог.

Интересным представляется тот факт, что в случае, если концессионер осуществляет предпринимательскую деятельность, подлежащую лицензированию, он обязан получить соответствующую лицензию. Таким образом, право концессионера на осуществление определенного вида деятельности возникает не из концессионного соглашения, а фактически делегируется государством на основании административно-правового акта - путем выдачи лицензии. Область применения концессионных соглашений ограничена главным образом сферами ЖКХ и автодорожным хозяйством. Фактически автодорожное строительство является на сегодняшний день единственной сферой экономики Украины, в которой концессионные механизмы нашли реальное применение. В данный момент на основании концессионного соглашения идет строительство автодороги Львов - Краковец, являющейся частью транспортного коридора Германия - Польша - Украина. На различной стадии реализации находятся проекты по передаче в концессию участков дорог Западная граница Украины - Киев и Харьков - Киев), однако предусматривается также возможность использования концессионных механизмов и в других сферах: газотранспортном хозяйстве, электроэнергетике и т. д. Следует отметить, что на Украине вопросы недропользования не входят в сферу применения концессионных соглашений. Подытоживая, можно сказать, что при рассмотрении опыта стран СНГ в создании законодательной базы для использования концессионных механизмов внимание на себя обращает следующая важная особенность: большинство стран СНГ пошло по пути создания единого закона для регулирования концессионных механизмов как в сфере недропользования, так и в сфере инфраструктуры (именно этот путь избрал и российский законодатель). Обычно, если существует отдельный закон о концессиях (ВОТ), такой закон регламентирует отношения исключительно в области инфраструктурных концессий, в то время как концессии в области недропользования являются предметом регулирования соответствующего горного законодательства. Подобной практике следуют также Украина и Казахстан. Другая интересная закономерность заключается в том, что в тех странах СНГ, где концессионные механизмы применяются наиболее активно, соответствующая законодательная база либо слаборазвита (Казахстан), либо вовсе отсутствует, как в Азербайджане, где разработка ряда нефтяных месторождений ведется на основании имеющих силу законов соглашений о разделе продукции, заключенных правительством фактически без опоры на какую-либо нормативную базу. Таким образом, можно заключить, что при наличии соответствующей политической воли отсутствие законодательной базы не является препятствием для заключения концессионных соглашений. Однако, как показывает опыт того же Казахстана, именно слаборазвитость нормативной инфраструктуры препятствует их успешной реализации. Еще одним моментом, заслуживающим отдельного внимания, является тот факт, что в большинстве стран СНГ вопрос взаимодействия концессионных механизмов и действующей лицензионной системы либо законодательно не урегулирован, либо решается таким образом, что концессионер для осуществления лицензируемых видов деятельности обязан получить все необходимые в соответствии с действующим законодательством лицензии. Исключение составляют Молдова, где заключение концессионного соглашения освобождает концессионера от необходимости получения лицензии на осуществление деятельности в пределах объекта концессии, и в том, что касается вопросов недропользования, - Казахстан. Необходимость получения административного разрешения (лицензии) на виды деятельности, осуществляемые в рамках концессионного соглашения, выхолащивает весь смысл внедрения концессионных механизмов. Поэтому при создании в России концессионного законодательства вопрос взаимодействия концессионных и лицензионных механизмов должен быть регламентирован более подробно. В целом концессионное законодательство в странах СНГ находится в стадии становления, а использование концессионных механизмов еще не получило широкого применения и не принесло ощутимых положительных экономических результатов. Однако не стоит объяснять данный факт чужеродностью концессионных механизмов для постсоветской правовой среды или недостатками самого института концессий. Неудачи ряда экспериментов по использованию концессий в различных странах СНГ объясняются скорее общим качеством инвестиционного климата и низким уровнем нормативной базы в данной сфере, нежели пороками концессионных механизмов как таковых.

Концессионные отношения в развивающихся странах

Опыт концессионных отношений в развивающихся странах представляет интерес для российского законодателя в силу того, что данные страны находятся на сходной с Россией ступени экономического развития и имеют сходные экономические и социальные проблемы, основными из которых являются низкий уровень развития государственных институтов и связанные с этим коррупция и административный беспредел, а также общая макроэкономическая нестабильность и высокие политические риски. Первой страной, о которой пойдет речь, будет Аргентина, в которой концессии получили чрезвычайно широкое применение. В частности, значительная часть автодорожного хозяйства страны была создана (с учетом ошибок, допущенных при заключении соглашений "первой волны" <*>) и эксплуатируется частными компаниями на основе концессионных механизмов, которые позволили создать в Аргентине современную автодорожную сеть и привлечь в экономику страны миллиарды долларов. -------------------------------- <*> Предоставление концессий "второй волны" имело два существенных отличия от первой серии концессий: во-первых, при проведении конкурса учитывался только один фактор - размер тарифов, что резко повысило прозрачность процедур и уменьшило пространство для коррупции, во-вторых, концессии "второй волны" выдавались на более длительный срок - 22 года, что повысило заинтересованность концессионера в осуществлении инвестиций.

Для решения проблем в отрасли железнодорожного хозяйства страны, ежегодные государственные субсидии в которые к концу 80-х гг. составляли около 2 млрд. долларов США, была разработана так называемая аргентинская модель инфраструктурных концессий - LDO (Lease Develop Operate), которая впоследствии нашла свое применение и в других странах Латинской Америки. В результате указанных действий главные цели были достигнуты: государственные субсидии сократились более чем в 20 раз, качество предоставляемых услуг существенно возросло, эксплуатационные издержки на некоторых направлениях снизились в несколько раз, а инвестиции в отрасль исчислялись сотнями миллионов долларов. В Аргентине на основе концессионных договоров осуществляется как генерация, так и транспортировка электроэнергии. В особенности в Аргентине распространена практика по предоставлению в концессию ГЭС и других гидротехнических сооружений. Как правило, концессионные соглашения в области электроэнергетики жестко устанавливают тарифы на услуги концессионера, предусматривая возможность их пересмотра не чаще, чем раз в пять лет. Концессионные отношения в сфере недропользования развивались в Аргентине с 1886 г. и в настоящий момент опираются на обширную нормативную базу, состоящую из "Горного кодекса" <*>, Законов "Об углеводородных ископаемых" <**> и "Об инвестициях в горнодобывающей промышленности", а также ряда других нормативных актов. Аргентинская модель концессий в сфере недропользования во многом сходна с классической французской моделью. При этом право на разведку полезных ископаемых и на их добычу устанавливается различными правоустанавливающими документами. -------------------------------- <*> "Горный кодекс" 1886 г. является уникальным по своей юридической силе нормативным актом. Обязательность соблюдения его положений на всех уровнях власти закреплена даже в Конституции Аргентины. <**> Закон от июня 1967 г. N 17319 "Об углеводородных ископаемых".

При эксплуатации недр платежи концессионера государству складываются из фиксированной платы (ренталз), размер которой зависит от площади месторождения, предоставляемого в концессию, и роялти, устанавливаемой в процентах от стоимости добытого сырья. Интересным представляется тот факт, что фиксированная плата за территорию поступает в центральный бюджет, а роялти - в бюджет провинций, на территории которых расположены месторождения. Второй страной, опыт которой мы рассмотрим, является Египет. В сфере инфраструктурных концессий Египет интересен сравнительно недавним и сравнительно удачным опытом использования концессионных механизмов для привлечения инвестиций в создание объектов инфраструктуры, в частности строительство аэропортов. Во второй половине 90-х гг. в связи со стремительным развитием туризма в Египте стала ощущаться острая нехватка современных международных аэропортов, для строительства которых требовались достаточные финансовые ресурсы из бюджета страны. В этой связи было принято решение об использовании механизма ВОТ для создания необходимых инфраструктурных комплексов. Использование концессионных механизмов позволило Египту привлечь значительные иностранные инвестиции в строительство международных аэропортов, часть из которых уже начали свою работу. Предполагается, что в скором времени с помощью механизма ВОТ в Египте может быть построено до 30 аэропортов. В сфере недропользования Египет представляет собой яркий пример распространенной в развивающихся странах системы недропользовательских отношений, основанной на создании государственной компании, сочетающей в себе функции органа государственной власти и коммерческой организации. В Египте сторонами концессионного соглашения являются три участника: государство, Египетская генеральная нефтяная корпорация (ЕГНК) и концессионер. Условия каждого концессионного соглашения рассматриваются парламентом и принимаются в форме специального закона. Подобная практика является обычной для многих стран, использующих механизмы СРП. Но, по мнению многих международных инвесторов, египетская система недропользования считается излишне громоздкой и непривлекательной для реализации крупных проектов. И хотя большая часть участков все-таки была передана инвесторам на условиях концессии, еще рано однозначно говорить об успехах египетской системы недропользования. Еще одной страной, опыт которой может быть интересным для нас, является Мексика. В настоящий момент использование Мексикой концессионных механизмов опирается на обширную нормативно-правовую базу. Как уже отмечалось выше, основы функционирования концессионных механизмов определяются на уровне Конституции страны. В ней закрепляется возможность предоставления концессий на определенные объекты, а также обозначаются сферы хозяйственной деятельности, концессии в которых не допускаются. Концессионные механизмы в Мексике активно используются в таких сферах, как строительство и эксплуатация магистральных железных дорог, портов и портовых сооружений, предоставление права на использование радиочастот, строительство и эксплуатацию общественных телекоммуникационных сетей и занятие позиций на геостационарной орбите. Особенности применения концессионных соглашений в отдельных отраслях экономики регулируются соответствующими отраслевыми законами. Особенно эффективным оказалось использование концессионных механизмов в области железных дорог. Некоторые исследователи <*> считают мексиканскую модель реструктуризации железнодорожной отрасли одной из самых удачных в мире. Разделение железнодорожной сети по географическому принципу и передача отдельных ее участков в концессию частным железнодорожным компаниям привели к тому, что система, постоянно требовавшая огромных госсубсидий, в настоящий момент приносит доходы в бюджет, получает прибыль и обеспечивает существенные инвестиции. -------------------------------- <*> См., например, статью Р. Питтмана "Россия: железные дороги - как создать конкуренцию" // Ведомости. 2002. 15 июля.

В качестве общих характерных моментов, присущих мексиканскому концессионному законодательству, следует выделить фактическую невозможность переуступки прав по концессионному соглашению, а также существенные ограничения на получение концессии иностранными инвесторами (иностранцы могут стать концессионерами лишь в исключительном порядке, если они заключили с МИДом специальное соглашение в соответствии с оговоркой Кальво <*>). -------------------------------- <*> То есть иностранец в отношении предоставленной собственности полностью подпадает под действие мексиканского законодательства и не имеет права на защиту правительства своей страны.

Интересным является тот факт, что в Мексике предусматривается возможность выдачи концессий в сфере авиаперевозок. Основная часть авиаперевозок осуществляется, как и в большинстве других стран, на основании лицензий. Однако новый Закон "Об авиации" <*> устанавливает концессионный порядок осуществления регулярных внутренних авиарейсов. Следует отметить, что концессии до сих пор не могут предоставляться в областях, связанных с нефтью и другими углеводородами, базовой нефтехимией, радиоактивными минералами и электроэнергетикой. -------------------------------- <*> Закон от 13 мая 1995 г. "Об авиации".

И в заключение мы остановимся на Филиппинах. С самого начала надо отметить, что среди развивающихся стран Филиппины обладают как одной из лучших систем нормативного регулирования, так и одним из самых удачных опытов применения концессионных механизмов в сфере создания и управления инфраструктурой. Основой филиппинского концессионного законодательства стал принятый в 1990 г. так называемый Закон о BOT <*>, который создал детальную нормативную базу для широкого участия частного капитала в развитии экономической инфраструктуры. Закон о ВОТ представляет огромный интерес хотя бы с той точки зрения, что он является едва ли не единственным нормативным актом, дающим юридическое определение различных видов инфраструктурных концессий <**>. -------------------------------- <*> Закон от 9 июля 1990 г. N 6957 "О частном финансировании" (далее - Закон о BOT). <**> В соответствии со ст. 2 Закона о BOT таковыми являются: Build-operate-and-transfer, Build-and-transfer, Build-own-and-transfer, Build-lease-and-transfer, Build-transfer-and-operate, Contract-add-and-operate, Develop-operate-and-transfer, Rehabilitate-operate-and-transfer, Rehabilitate-own-and-operate.

В законодательстве Филиппин можно выделить следующие интересные механизмы: филиппинский законодатель разделяет концессионные проекты на приоритетные, т. е. предложенные правительственными агентствами и местными органами власти, и те, идея реализации которых была выдвинута частным инвестором (последние могут заключаться без проведения конкурсных процедур, по предложению претендентов на основе прямых переговоров). Одним из условий заключения соглашений на основе предложений инвесторов является также отсутствие потребностей в каких-либо прямых государственных гарантиях, субсидиях и в использовании государственного имущества для реализации соглашения. Интересным также представляется положение об обязанности концессионера в случае использования высокотехнологичного оборудования создать необходимую кадровую базу из филиппинских граждан, передав им необходимые знания и навыки <*>. -------------------------------- <*> Статья 2, п. b Закона о BOT.

Концессионные отношения в развитых странах

Опыт развитых стран в области создания нормативной базы для использования концессионных механизмов представляется менее интересным для российского законодателя, нежели аналогичный опыт развивающихся стран, потому как эффективность применения концессионных механизмов в развитых странах обусловливается не столько высоким качеством законодательной базы в области концессий (такая база зачастую попросту отсутствует), сколько развитостью всей правовой инфраструктуры и общей эффективностью государственных институтов. Для примера мы рассмотрим опыт инфраструктурных и недропользовательских концессий таких стран, как США и Франция. Первый период развития инфраструктурных концессий в развитых странах пришелся на вторую половину XIX в. В этот период на основе концессионных механизмов функционировало как все городское хозяйство, так и инфраструктурные комплексы национального значения: железные дороги, каналы, мосты и т. д. Однако начиная с 1930-х гг. в развитых странах начался период усиления государственного влияния в экономике, основывавшийся на кейнсианской идеологии. В свою очередь, к этому времени большинство значимых для экономики объектов инфраструктуры оказалось национализировано. Новое же рождение концессионные механизмы пережили в 80 - 90-е гг. прошлого века в период господства неолиберальных экономических концепций. Что касается области недропользования, то здесь довольно сложно оперировать термином "концессия" применительно к законодательству развитых стран. Например, термин "концессия" во французском горном праве мало чем отличается от института лицензии в Горном законе ФРГ, представляя собой, по сути, административное разрешение на эксплуатацию недр. Французская горная "концессия" имеет исключительно административно-правовую природу, и усматривать в ней какие-либо гражданско-правовые элементы представляется серьезной натяжкой. В то же время своеобразная система недропользования, сложившаяся в Великобритании и США, хотя и оперирует терминами "аренда" и "лицензия", по сути своей больше соответствует понятию концессия в том значении, в котором оно используется в данной публикации. В области инфраструктурных концессий в США отсутствует специальное законодательство на федеральном уровне, и в связи с этим традиционно концессионные механизмы активнее всего используются местными органами власти. Основной предпосылкой активного расширения сферы использования концессий муниципалитетами в 80 - 90-е гг. стала реформа межбюджетных отношений. На первом этапе сотрудничество муниципалитетов и частных компаний носило своеобразный характер торговли налоговыми льготами, когда муниципальные предприятия, освобожденные от уплаты многих налогов, разными способами передавались частным компаниям и использовались последними в целях минимизации налогообложения. Однако данный опыт продемонстрировал большую эффективность частного сектора в области управления муниципальным имуществом, и после отмены налоговых льгот большая часть имущества осталась в руках частных компаний. В 90-х гг. концессионные механизмы кроме тех проектов, где были необходимы существенные первоначальные инвестиции, распространились также и на сферу управления существующими муниципальными службами. При этом характерной особенностью американского опыта являлось то, что привлечение частных компаний в сферу управления коммунальным хозяйством преследовало своей целью не столько передачу объектов инфраструктуры в частные руки, сколько повышение эффективности действующих муниципальных служб. Особенностью законодательства США в области недропользования <*> является возможность существования частной собственности на недра. Однако данная частная собственность является предметом большого числа изъятий и ограничений. Так, владелец земельного участка, под которым залегают полезные ископаемые, может начать добычу данных полезных ископаемых только на основании специального разрешения (патента), выданного соответствующим государственным органом. -------------------------------- <*> Законодательство США в области недропользования складывается как из ряда федеральных законов, так и из законодательства отдельных штатов. Основными федеральными законами в области недропользования являются: "О горной аренде" (41-437) 1920 г.; "О континентальном шельфе" (67-462) 1953 г.; "Об аренде земель для добычи каменного угля" (90-1083) 1976 г.

На федеральных землях разведка производится свободно всеми заинтересованными лицами. В случае если в результате разведки будет произведено коммерческое обнаружение, месторождение должно быть сертифицировано в Геологическом управлении, которое рекомендует размеры ренты, роялти и связанные с ними платежи <*>. После этого концессионер должен подать в соответствующий орган государственной власти заявку на разрешение осуществлять добычу. Концессионер с согласия соответствующего компетентного органа может переуступить возможность осуществления прав по концессии (фактического осуществления добычи) специализированной добывающей компании, сохранив за собой часть доходов от добычи. -------------------------------- <*> Клюкин Б. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. М., 2000. С. 160.

Интересной особенностью законодательного регулирования недропользовательских концессий в США является существование требования о том, что добытые жидкие углеводороды должны оставаться на территории США <*>. -------------------------------- <*> Клюкин Б. Там же. С. 161.

Французская концессионная модель в отличие от американской системы концессионных отношений в области инфраструктуры, сформировавшейся под влиянием неолиберальных теорий, развивалась в течение нескольких столетий, пребывая при этом в русле общего развития системы французского административного права. Согласно архивам первая концессия во Франции была предоставлена Адаму де Крапону в 1554 г. <*> для постройки канала, известно также, что еще Генрих IV передал функции по очистке Парижских улиц частному лицу за фиксированную плату. В дальнейшем такие контракты продлевались на десятилетние периоды по результатам проводимых торгов. Уже в XVII - XVIII вв. во Франции на основании концессионных договоров строились дороги и мосты, каналы и дамбы, а также функционировали многие коммунальные службы того времени. Еще более широкое распространение концессии получили в XIX в., когда на их основе строились железные дороги, системы городской канализации и другие объекты инфраструктуры. -------------------------------- <*> Финансирование создания и модернизации инфраструктурных объектов транспортного и коммунального хозяйства. Издательство французского национального института мостов и дорог, 2002. С. 5.

Очень важно отметить, что концессионное законодательство Франции является одним из самых разработанных в мире и состоит из сложной системы правовых норм, содержащихся в самых разнообразных нормативных актах от законов о реформе местного самоуправления до инструкций в области водоочистки. Кроме того, в регулировании концессионных отношений огромное значение имеет соответствующая судебная практика. Французская система недропользования базируется на Горном кодексе в редакции 1995 г. и бесчисленных нормативных актах, изданных разнообразными органами административной власти. Главной отличительной чертой французского горного законодательства является высокая степень вмешательства административных органов власти в деятельность концессионера. Так, например, в области недропользования активную роль играют такие органы, как горная администрация и горная полиция, целью которых является контроль над соблюдением многочисленных норм в области экологии, охраны труда и так далее. В целом французское законодательство содержит огромное количество разнообразных требований к концессионеру, касающихся повышения образовательного уровня персонала, страхования, проведения научно-изыскательных работ и так далее. При этом неисполнение данных требований, а также разнообразных предписаний различных административных органов может повлечь аннулирование концессии. Следует особо отметить, что в самом Горном кодексе прямо предусматривается, что изыскания и добыча полезных ископаемых производятся на основании административного разрешения <*>. Это еще раз подтверждает чисто административную природу правового регулирования отношений в области недропользования во Франции. В этой связи интересным является тот факт, что собственник земельного участка, обнаруживший на нем полезные ископаемые, не может начать их разработку без получения соответствующей концессии. Более того, такой собственник не гарантирован от того, что концессия не достанется третьему лицу, предложившему лучшие условия. Также определенный интерес представляет положение о том, что концессия может быть выдана исключительно после проведения опроса общественного мнения и консультаций с руководством соответствующих местных органов власти <**>. -------------------------------- <*> Статья 83 Горного кодекса Франции. <**> Клюкин Б. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. М., 2000. С. 172.

Опыт Советской России в области заключения концессионных соглашений

Что касается Советской России, то она уже к середине ХХ в. смогла накопить богатый опыт в использовании концессионного механизма привлечения инвестиций. Хотя руководство страны заявляло, что обсуждение вопроса о концессиях на первый взгляд кажется в социалистической России невозможным, на деле ситуация обстояла несколько по-другому: Россия, располагая столь огромными природными богатствами, сама была не в состоянии разрабатывать их собственными силами, в особенности после разрушительных последствий мировой и гражданской войн. "Если в данных условиях не привлечь иностранного капитала, то минеральные богатства страны так и останутся скрытыми в земле", - считали большевики. Впервые "вопрос о концессиях" в Советской России был поставлен уже летом 1918 г., когда при Совете Народных Комиссаров была сформирована специальная комиссия для выработки условий деятельности иностранного капитала. Она составила 12 тезисов, определявших порядок работы в России зарубежных инвесторов. Прежде всего, говорили они, "территориальное положение концессий должно было быть таковым, чтобы не могло осуществляться какое-либо влияние со стороны тех или иных частей зарубежной страны". Материалы зарубежных архивов свидетельствуют, что к сентябрю 1926 г. Советская Россия предоставила иностранным компаниям 144 концессии (из полученных к тому времени 1900 заявок). По отдельным отраслям народного хозяйства они распределялись следующим образом: 40 - в обрабатывающей промышленности, 38 - в торговле, 23 - в горном деле (включая нефтяное), 13 - на транспорте, 12 - в аграрном секторе, 6 - в лесном хозяйстве, 3 - в строительстве. В прочих отраслях действовали еще 9 концессий. Что касается законодательства, то по отношению к иностранному капиталу применялись советские законодательные нормы. Отдельные отклонения от существующих декретов разрешалось регулировать специальными распоряжениями Совета Народных Комиссаров. За государством всегда оставалось право преимущественной покупки продукции иностранных концессионеров, а также сохранялось право выкупить концессию по истечении срока ее действия. Передача ее третьему юридическому лицу без согласия на то правительства запрещалась. Государство также имело право присваивать часть прибыли, как только эта последняя превосходила определенную норму. Сама прибыль высчитывалась по совокупной сумме акционерного капитала. Предусматривалась выплата иностранному капиталу определенных гарантированных процентов либо в форме сырья, либо в форме готового продукта (в указанной комиссии по поводу этого пункта единогласия голосов достигнуто не было). Концессии в Советской России условно подразделялись на начальном этапе на три основные группы (железнодорожные, водные, промышленно-торговые) и предлагались иностранцами, как уже было сказано, начиная с 1918 г. Одной из наиболее значительных из них (так и оставшейся, увы, в проекте) было предложение со стороны норвежской фирмы проложить железнодорожную дорогу через Сибирь вплоть до реки Амур. Финансирование брала на себя сама компания, причем не в форме конкретных инвестиций, а в товарном виде. Для Москвы, однако, выдвигавшиеся фирмой условия оказались совершенно неприемлемыми. Если говорить об общем развитии концессионных механизмов работы на начало того периода, то подвижки в этом направлении были не столь значительны, чтобы можно было говорить о начале коренного перелома в экономическом развитии Советской России. Что касается, например, сельскохозяйственного производства, то здесь концессии заключались, как правило, на срок от 5 до 36 лет. На основе договоров концессионерам предоставлялись земельные угодья различной площади (до 100 тыс. га) для организации передовых по тому времени земледельческих и животноводческих хозяйств. Наиболее известны концессии немецкого Krupp ("Маныч"), а также группы американских предпринимателей - "Друзаг". Большую роль в предоставлении аграрных концессий играл Банк российских немцев в Поволжье. Концессии в лесном деле были нацелены прежде всего на вывоз древесины. Количество концессий в горнодобывающей промышленности к середине 20-х гг. перевалило за полсотни. Причем большая их часть (12) приходилась на районы, именовавшиеся тогда окраинными. В частности, корпорации Lena Goldfields Ltd. была разрешена добыча золота на Витиме, угля на Алтае, меди, железной руды и каменного угля на Урале. Часть добытого золота отправлялась затем непосредственно в Англию. Советское же государство в качестве концессионера получало от 4,5 до 7% произведенной продукции (в зависимости от ее вида). Что касается концессий в нефтяной области, то к их предоставлению Россия относилась крайне болезненно, придавая добыче "черного золота" первостепенное значение. В этой связи известны слова Ленина, предписывавшего 5 июня 1918 г. председателю Бакинского Совета Народных Комиссаров Степану Шаумяну всегда "ставить нефть на первое место". Поэтому, основываясь на документах Вестфальского экономического архива в Дортмунде, можно утверждать, что в области нефтедобычи в середине 20-х гг. реально работали лишь концессии, предоставленные японским фирмам на Сахалине. А до нефтеразведки дело в этом плане так и не дошло. Ряд концессий был предоставлен в химической и текстильной отраслях. Они были меньшими по масштабам и в основном касались производства товаров, находивших сбыт лишь в самой России. Однако особенно большого размаха достигли в 20-е гг. концессии в области внешней торговли, где действовали так называемые смешанные общества. Наиболее известным из них были: "Руссгерторг" ("Русско-германское торговое общество"), входивший в основанный немецким предпринимателем Отто Вольфом концерн; "Руссавстрторг" (совместно с Австрией); "Руссотюрк" (совместно с Турцией); "Совполторг" (совместно с Польшей). Существовали также общества по экспорту продовольственной продукции - яиц совместно с немецкой фирмой S. L. Seifert, "Сибико" (экспорт масла из Сибири), "Унион" (экспорт яиц, масла и птицы). Что касается типологии самих концессий, то они различались по двум основным признакам - "чистые концессии" (в собственном смысле этого слова) и "смешанные общества", составлявшие примерно 30% всех концессионных договоров. В горном деле, включая и нефтяную отрасль, а также в промышленности преобладали "чистые концессии". В этом случае соответствующая иностранная фирма финансировала дело и управляла им. В "смешанных обществах" участвовал не только иностранный капитал, но и советское государство - при помощи своих экономических институтов. В этом случае ему принадлежала определенная часть акционерного капитала (примерно 51%); руководство фирмой и доходы распределялись между обоими партнерами. Кроме того, концессионер был обязан по истечении договорного срока передать государству (причем в хорошем состоянии) все предоставленные ему ранее объекты. Специально оговаривалось также, что определенную часть своей прибыли концессионер должен был направлять на амортизацию. Предусматривали концессии и реинвестирование определенной части капитала на расширение производительных мощностей объектов. Если говорить о страновом происхождении инвесторов, то уже упоминавшиеся выше материалы Вестфальского экономического архива, безусловно, ставят на первое место в деле обладания концессиями на территории России Германию (40 единиц). Британия, которая достаточно быстро фактически (а затем и официально дипломатически) признала Советскую Россию, "получила за это" 20 концессий. США (которые, если верить секретному швейцарскому дипломатическому донесению от мая 1919 г., выжидали подходящий момент для сближения с Москвой с целью сохранения выгод на будущее) получили 15 концессий. Стоит отметить, что часть нового российского руководства тогда ориентировалась на американские стереотипы в области менеджмента, соединяя согласно известной формуле Сталина "американскую деловитость с русским размахом". Кроме того, у Норвегии было 6 концессий; у Польши и Японии - по 5; Австрии, Швеции и Италии - по 4; Франции, Финляндии и Дании - по 3; Голландии - 2; у прочих стран - в общей сложности 17. В дальнейшем сторонники рыночной интеграции как в СССР, так и на Западе так и не смогли осуществить крупномасштабный стратегический прорыв "навстречу друг другу". И не случайно: в отличие от первых лет советской власти - при наличии многочисленных возможностей и конкретных экономических альтернатив - в 30-е гг. "одна шестая часть суши" превратилась в "осажденную коммунистическую крепость" и "бастион социализма", контакты которого с Западом были строго дозированы. Рассматривая правовую природу концессий, надо отметить, что в 20-е гг. вопрос о юридической природе концессионных соглашений был остро дискуссионным. Теоретические воззрения ученых периода нэпа и практическая реализация концессионных форм сотрудничества вывели следующую трактовку концессионного договора (соглашения): концессия есть специальный закон, издаваемый СНК СССР и предоставляющий в целях общественной пользы на известных условиях в частное пользование предметы, постановлениями Гражданского кодекса изъятые из частного оборота <*>. Действительно, согласно Конституции СССР 1924 г. СНК СССР, ЦИК и Съезд Советов СССР являлись в том числе законодательными органами. В соответствии с Декретом об учреждении Главного концессионного комитета при СНК СССР <**> к предметам ведения СНК СССР относились рассмотрение и утверждение концессионных договоров. Таким образом, органом, предоставляющим концессии по советскому праву, являлся СНК СССР, независимо от значения концессии (местное или общесоюзное), декреты и постановления которого согласно ст. 8, 18, 29, 38 Конституции СССР есть законы в материальном смысле. -------------------------------- <*> См.: Ландау Б. А. Указ. соч. С. 43. <**> См.: СУ РСФСР. 1923. N 96. Ст. 952.

Опыт нэпа во многих аспектах сравнивают с проводимыми сегодня преобразованиями. Именно во времена новой экономической политики мы встречаем образец комплексной отрасли права в современном понимании - концессионное право. Причем не концессионное законодательство как пример комплексного законодательства, а именно отрасль права. Как известно, концессионное законодательство начало формироваться значительно раньше провозглашения нэпа, начиная с принятия весной 1918 г. правительственной программы экономических отношений с капиталистическими странами. Концессионное право как отрасль права и более узкая относительно законодательства категория было сформировано после оформления ее основных элементов, составлявших систему концессионного права. Для наглядности посмотрим состав базовой единицы отрасли - концессионного договора. Итак, в 20-е гг. концессия являлась специальным законом, издаваемым СНК СССР. Формой внешнего выражения такого закона был концессионный договор. Для осуществления договора концессионер обязан ввезти в СССР из-за границы капитал в определенной сумме (ч. 1 - 11 Договора) с соблюдением установленных правил по переводу сумм из-за границы (ч. 3 - 11). Кроме того, концессионеру предоставляется право переводить за границу прибыль концессионного предприятия, суммы амортизационного фонда и т. п. <1>. Правила перевода денежных сумм и валютных операций устанавливались, в частности, Постановлениями ЦИК и СНК СССР от 15 февраля 1923 г. "О валютных операциях" <2>, от 9 июля 1926 г. "О порядке вывоза, пересылки и перевода валютных ценностей за границу" <3>, а также Постановлениями от 3 декабря 1926 г. <4>, от 21 марта 1928 г. <5>. Специальным актом регулировались Правила о порядке представления концессионными предприятиями заявок на ввоз из-за границы товаров по валютным лицензиям и на перевод валюты за границу, утвержденные Главконцесскомом, Наркомторгом СССР, Наркомфином СССР и ВСНХ СССР в июне 1927 г. <6>. Уже само сочетание правительственных министерств, утвердивших эти Правила, говорит об их комплексном характере. -------------------------------- <1> См.: Бернштейн И., Ландау Б., Машкевич В. Правовые условия концессионной деятельности в СССР. Систематизированные материалы с комментариями. М., 1930. С. 19. <2> См.: СУ РСФСР. 1923. N 15. Ст. 189. <3> См.: СЗ СССР. 1926. N 48. Ст. 348. <4> О регулировании ввоза, вывоза и пересылки за границу и из-за границы иностранных акций и облигаций // СЗ СССР. 1926. N 77. Ст. 618. <5> См.: О вывозе, ввозе, пересылке и переводе за границу и из-за границы валютных и фондовых ценностей // СЗ СССР. 1928. N 18. Ст. 152. <6> См.: Бернштейн И., Ландау Б., Машкевич В. Указ. соч. С. 65.

Учитывая вышесказанное, представленные заимствования как в концессионном договоре, так и в отрасли в целом, на мой взгляд, отвечали признакам комплексного института права (а в нашем случае - отрасли). Нормы различных отраслей права (гражданского, финансового, международного торгового, трудового и т. д.) не только применялись в одной отрасли права (концессионном праве) и закреплялись в ее источниках (концессионном договоре), но и существенно перерабатывались применительно к специфике предмета (концессиям). Таким образом, опыт 20-х годов в вопросе с концессиями представляет интерес и сегодня. И не только для сторонников рыночного пути экономического развития, но и для их оппонентов. Последние благодаря его изучению смогут избежать ошибок прошлого, отказаться от рассмотрения инвестиций лишь как способа распродажи национального достояния. Ведь не случайно некоторые большевистские руководители в свое время учили: пустое "сидение" на богатствах своей страны ничего не даст для роста ее благосостояния.

Современное состояние дел в области концессионных соглашений и регулирования концессионного законодательства в России и зарубежных странах мира

Проведенный выше анализ позволяет сделать вывод, что сегодня концессионный договор представляет собой одну из форм привлечения инвестиций в экономику, эффективно используемую многими странами. В России с ее высоким уровнем огосударствления экономики в условиях острой нехватки инвестиционных ресурсов, в том числе находящихся в распоряжении государства, применение такой привлекательной для инвестора формы вложения средств могло бы дать значительные выгоды, обеспечить приток в нее долгосрочных инвестиций. В частности, в России нет частной собственности на основные природные ресурсы (включая землю), а существенная часть "приращенной" (т. е. созданной человеческим трудом) собственности по-прежнему остается в руках государства и органов местного самоуправления: как, например, это следовало из Постановления Правительства РФ от 09.09.1999 "О концепции управления государственным имуществом РФ", в собственности РФ находилось 13786 унитарных предприятий и 23099 учреждений (последние создаются для выполнения функций некоммерческого характера). Кроме того, государство являлось акционером в 2500 акционерных обществах, где его доля превышает 25% уставного капитала, представляющих базовые отрасли народного хозяйства. В отношении 580 акционерных обществ государством используется специальное право "золотой акции". В федеральной собственности находятся объекты нежилого фонда общей площадью 337 млн. кв. м. Эта гигантская масса государственной собственности (не говоря о природных ресурсах) свидетельствует, что возможности инвестирования в такую собственность объективно намного шире, чем в странах с господствующей частной собственностью и в бывших социалистических странах, где государственной собственности физически несоизмеримо меньше, чем в России. Тем более что, как мы отметили раньше, эффективность государственного управления ею находится на очень низком уровне. Мы уже посмотрели, что многие страны СНГ и страны бывшего социалистического лагеря уже имеют свое концессионное законодательство и даже успешно реализуют на практике проекты на основе концессионных договоров. Законы такого типа приняты в некоторых государствах СНГ (Казахстан, Кыргызстан, Молдова), ряде стран Балтии (Литва, Эстония) и ближнего зарубежья (Венгрия, Болгария и др.). Следует отметить, что действующее у них новейшее концессионное законодательство формулирует концессионное соглашение именно как гражданско-правовой договор, правда, с некоторыми оговорками. Они касаются особой природы концессионных объектов (исключительные объекты государственной собственности), особого порядка предоставления концессионных прав (разрешение органа публичной власти), государственной монополии на осуществление определенных видов деятельности, передаваемых в концессию, и ряда других характерных особенностей. Да и сам по себе факт принятия в этих странах отдельного концессионного законодательства без указания на то, что его источником служит гражданское право и законодательство, свидетельствует о том, что законодатель отказался от полного отождествления концессионного соглашения и гражданско-правового договора. В то же время новые законы о концессиях, в частности, в бывших советских республиках ни в малейшей степени не увязывают концессионное соглашение с такими традиционными для него понятиями, как публичная служба, административный договор, административная юстиция, концессия как изъятие из общего права. Большинство из таких понятий вообще не существует в национальном праве этих стран. Цивилистическая составляющая новой концессионной модели усиливается и за счет исключительно гражданско-процессуального порядка рассмотрения споров сторон. Некоторые из таких законов вообще трактуют концессию как аренду государственной собственности. Следует отметить, что в самих странах классического концессионного права ныне заметна тенденция к отходу от наиболее жестких административно-договорных условий концессии, к усилению в концессионном договоре частноправового начала. Тенденция сказывается даже на концессии публичной службы во Франции - стране образцового административного права. К тому же она - лишь одна из разновидностей концессионных соглашений, хотя и весьма распространенная. Что же касается места концессионного законодательства в системе российского права, то известный ученый С. А. Сосна отмечает, что в вопросе соотношения гражданского законодательства и концессионного нельзя путать соотношение природы самих законов, с одной стороны, и природы формулируемых ими договоров - с другой. По мнению автора, закон о концессиях не может принадлежать к гражданскому законодательству РФ не только потому, что концессионный договор имеет сложную, гетерогенную природу, но и в силу того, что регулируемые законом о концессиях отношения отличаются многоотраслевым характером <*>. -------------------------------- <*> Сосна С. А. Концессионные соглашения: теория и практика. С. 181 - 182.

Разработка подобного соотношения является результатом решения "умозрительной" задачи, как утверждает С. А. Сосна. В России пока не существует ни концессионного законодательства, ни созданных в соответствии с ним концессий. Исследователям приходится довольствоваться лишь проектом закона "О концессионных и иных договорах, заключаемых российскими и иностранными инвесторами". Между тем практическая польза от этой формы сотрудничества неоспорима. Договор концессии в предложенном варианте обеспечивает государству дополнительные налоговые поступления за счет только лишь обеспечения стабильности "правил игры" на весь срок концессионного договора (жизни проекта). В заключение отметим, что мировой опыт не позволяет сделать однозначных выводов о том, каким должно быть российское концессионное законодательство. Скорее, стоит заключить, что важно не то, каким будет это законодательство, а то, как будет работать обслуживающая его инфраструктура административных и судебных органов власти. Наличие богатого исторического опыта дает возможность не изобретать что-то заново, а разумно перенять удачные концепции решения интересующих нас вопросов, разумеется, с корректировкой на современные политико-экономические реалии. Немецкий юрист Р. Иеринг говорил: "Юриспруденция не создает новых средств и путей, коль скоро она в состоянии довольствоваться существующими. Римское право в особенности следовало этому закону, оно старалось пользоваться наличными средствами до возможной степени их применяемости" <*>. -------------------------------- <*> Иеринг Р. Дух римского права. СПб., 1896. С. 141 - 142.

В этой связи мы не будем делать каких-то абстрактных выводов и искать вымученные закономерности, классифицируя страны по определенным признакам. Ниже просто будут приведены некоторые существенные, на наш взгляд, моменты, которые могут представлять для российского законодателя определенный интерес при построении концессионного правового поля. - Учитывая длительный срок действия концессионных соглашений в области инфраструктуры, необходимо предусматривать гибкие механизмы адаптации тарифного регулирования к уровню инфляции и изменению валютных курсов, а также предельного объема валютных заимствований. Так, в Аргентине в период высокой инфляции в концессионные соглашения в области инфраструктуры включались условия о поступательной ежегодной индексации тарифов на определенный процент. После осуществления привязки песо к доллару и последующего резкого снижения уровня инфляции рост тарифов привел к негативному воздействию на экономику и необходимости одностороннего изменения условий соглашений со стороны государства. Впоследствии девальвация песо также оказала на действующие аргентинские концессии крайне негативное воздействие. Дело в том, что многие концессионеры, чьи тарифы были номинированы в песо, осуществляли заимствования в долларах и в результате девальвации оказались не в состоянии обслуживать свои обязательства. Можно привести и такие примеры, когда фиксация в концессионных соглашениях уровня тарифов в твердой валюте приводила к тому, что девальвация делала услуги концессионера недоступными для большей части населения. - Проведение конкурсных процедур не всегда является предпочтительным методом заключения концессионного соглашения, т. к. в определенных ситуациях издержки соблюдения конкурсных процедур могут существенно превышать потенциальные прибыли от реализации проекта. Безусловное требование о проведении конкурсных процедур может сделать заведомо невозможным реализацию многих проектов в коммунальной сфере. Поэтому такого рода соглашения во многих странах заключаются путем проведения прямых переговоров. Ярким примером использования подобного подхода является Франция. Зачастую на реализацию некоторых крупных проектов может существовать только один реальный претендент. Кроме того, проведение конкурсов по таким проектам может занимать несколько лет, а концедент зачастую не располагает столь продолжительным временем. Так, например, на Филиппинах первые соглашения ВОТ в области энергетики были заключены без проведения конкурсных процедур в ситуации, когда стране угрожал острый дефицит электроэнергии <*>. Еще одним примером, когда прямые переговоры представляются предпочтительными, является ситуация, когда инвестор сам предлагает к реализации определенный проект, не требующий государственных субсидий и гарантий <**>. -------------------------------- <*> "Infrastructure Concessions - to auction or not to auction". M. Kleiner. "Publick policy for the private sector". N 159. November 1998. <**> В таком случае, однако, необходимо предусмотреть механизм, позволяющий другим инвесторам заявить о своей заинтересованности в участии в подобном проекте, и предложить концеденту лучшие условия.

- Необходимо в законодательном порядке предусмотреть неизменность условий концессионных соглашений при смене режимов недропользования в том, что касается защиты прав инвесторов, осуществляющих свою деятельность по старым правилам. Это особенно важно для государств, имеющих нестабильный инвестиционный климат, поскольку подобные гарантии позволят обеспечить большую определенность прав инвесторов, осуществляющих свою деятельность в соответствии с действующим законодательством. Так, в Казахстане после замены лицензионной системы недропользования концессионной в 1999 г. все действовавшие на момент реформы лицензии сохранили свое действие вплоть до окончания их срока с учетом всех возможных продлений. В ФРГ, где в 1980 г. с принятием нового Горного закона лицензионная форма недропользования, напротив, сменила концессионную. Концессионные соглашения, заключенные до 1980 г., также сохранили свою силу на весь срок, на который они были заключены, и до сих пор действуют в соответствии со старым законодательством. - Утверждение специальных модельных контрактов для различных отраслей, в которых предполагается использование концессионных механизмов, позволит, с одной стороны, в целях обеспечения прозрачности всех процедур, связанных с заключением и выполнением концессионных соглашений, максимально подробно прописать в законодательстве права и обязанности сторон концессионного соглашения, а с другой - уникальность каждого конкретного концессионного соглашения и разнообразие сфер применения концессионных механизмов позволят оперативно утвердить их Правительством РФ или соответствующим ведомством. - Необходимо учесть, что важна не столько степень детализации соглашения, сколько механизмы разрешения конфликтных ситуаций, которые должны прописываться как в самом концессионном соглашении, так и обеспечиваться внешними по отношению к концессии арбитражными механизмами. Это обусловливалось тем, что, как правило, не удается предвидеть все возможные варианты изменения обстоятельств на весь период действия соглашения в момент его заключения. Такая практика, например, наблюдается в последние годы во Франции, когда многие муниципалитеты стали отказываться от практики заключения так называемых полных контрактов. - Необходимо добиваться того, чтобы стимулирующее воздействие конкуренции ощущалось не только на стадии заключения концессионного соглашения, но и в течение всего срока действия последнего. Одним из механизмов, позволяющих обеспечить сохранение конкурентной среды, является периодическое проведение повторных аукционов, на которых третьи лица могут попытаться занять место концессионера, предложив исполнять его обязанности на лучших для концедента условиях. Это исходит из того, что серьезной проблемой инфраструктурных концессий является тот факт, что элемент конкуренции присутствует только на стадии заключения соглашения. После того как концессионер уже получил концессию на длительный срок, он оказывается вне рамок конкурентной среды и лишается стимулов к повышению эффективности собственной деятельности. Зачастую в этих условиях концессионеру становится выгоднее вместо снижения издержек максимизировать прибыль путем лоббирования повышения тарифов. Например, в Аргентине для заключаемых на 99 лет концессий в области электроэнергетики повторные конкурсы в обязательном порядке проводятся через 15 лет после заключения соглашения, а впоследствии каждые 10 лет <*>. Возможно также использование системы, при которой не предполагается проведение повторных конкурсов, однако перезаключение концессионного соглашения с третьим лицом происходит в том случае, если предложенные им условия оказываются на определенную величину (от 5 до 10%) выгоднее условий действующего соглашения. При этом действующий концессионер всегда должен иметь возможность предложить лучшие условия. Кроме того, во избежание недобросовестной конкуренции заявки на участие в повторном конкурсе должны приниматься только от компаний с твердой репутацией, исполняющих аналогичные соглашения в данной отрасли. В любом случае первоначальному концессионеру должно быть гарантировано адекватное возмещение произведенных инвестиций. -------------------------------- <*> "Rebidding for concessions" M. Kleiner, "Publick policy for the private sector". N 161. November 1998.

Однако адекватная работа подобных механизмов возможна лишь при детальной регламентации всех сопутствующих процедур как в соответствующей нормативной базе, так и в условиях самого концессионного соглашения.

Название документа