Оригинальность как критерий охраны объектов авторским правом

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ОРИГИНАЛЬНОСТЬ КАК КРИТЕРИЙ ОХРАНЫ ОБЪЕКТОВ АВТОРСКИМ ПРАВОМ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 20 апреля 2005 года

Э. П. ГАВРИЛОВ

"Авторско-правовая охрана предоставляется только оригинальным произведениям" - широко признаваемый постулат

Э. П. Гаврилов, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права, доктор юридических наук, профессор.

Первая глава известной монографии Ролана Дюма начинается словами: "С давних пор французская концепция авторских прав единодушно отводит ведущую роль признаку оригинальности" <*>. -------------------------------- <*> Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции: Пер. с фр. М.: Международные отношения, 1989. С. 23.

В другом обширном монографическом исследовании охраны авторских прав в различных странах мира глава, посвященная предмету авторского права, имеет раздел, озаглавленный: "Оригинальный характер произведения как необходимое условие охраны" <*>. -------------------------------- <*> Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр.; Предисловие М. А. Федотова. М.: Ладомир; Издательство "ЮНЕСКО", 2002. С. 57.

§ 102 Закона об авторском праве США от 19 октября 1976 г. предусматривает, что правовая охрана предоставляется "оригинальным авторским произведениям". Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" указывает на то, что объект, изложенный в неоригинальной форме, не пользуется охраной, что охраняются только оригинальные результаты и объект не пользуется охраной, если истец не доказал его оригинального характера. К этому общераспространенному мнению присоединился и автор настоящей статьи <*>. -------------------------------- <*> См. Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. М.: Фонд "Правовая культура", 1996. С. 33; или см. 3-е изд. той же книги. М.: Экзамен, 2003. С. 41.

Критерий "оригинальности" и законодательство об авторском праве

Применяемый в патентном праве критерий "новизны" изобретения подробно излагается в патентных законах всех стран мира. В частности, в Патентном законе РФ этот вопрос подробно освещается в п. 1 ст. 4 <*>. -------------------------------- <*> Патенты и лицензии. 2003. N 4.

В отличие от этого в подавляющем большинстве законов об авторском праве стран мира критерий "оригинальности" прямо не упоминается. Нет упоминания этого критерия и в Законе об авторском праве России. И вместе с тем критерий "оригинальности" легко "выводится" из закона об авторском праве любой страны. Более того, само построение системы авторского права основывается на том, что охрана предоставляется непременно оригинальным объектам и только оригинальным объектам. Но будем рассматривать все по порядку. Пункт 1 ст. 6 Закона РФ от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах" предусматривает охрану авторским правом произведений науки, литературы и искусства, являющихся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. Отсюда видно, что российское законодательство охраняет произведение как результат творческой деятельности автора. Какой смысл вложен в это выражение? Можно допустить, что это выражение - результат творческой деятельности - имеет в авторском праве особый смысл, но даже в этом случае вначале следует выяснить тот смысл, который данное словосочетание имеет в русском языке вообще. Понятие "творческая деятельность" является синонимом понятия "творчество". Современные толковые словари определяют "творчество" как "деятельность, порождающую нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и культурно-исторической уникальностью" <*>. -------------------------------- <*> Российский энциклопедический словарь. Книга 2. М.: Научное издательство "Большая Российская энциклопедия", 2001.

Некоторые предшествующие энциклопедические издания <*> содержали то же самое определение творчества, но указывали на "общественно-историческую уникальность", что, по-видимому, было более точно. -------------------------------- <*> Большой энциклопедический словарь, 2-е изд. 1998; Универсальный энциклопедический словарь. 1999.

Таким образом, термин "творчество" может указывать на то, что полученный результат является: 1) качественно новым; 2) неповторимым; 3) оригинальным; 4) уникальным. Энциклопедические словари этих последних терминов не поясняют, очевидно, потому, что они не считаются трудными для понимания. Однако толковые словари русского языка содержат многочисленные разъяснения на этот счет. В частности, Большой толковый словарь русского языка (СПб.: Норинт, 2003) поясняет слово "новый" как: 1) такой, который не существовал раньше, впервые созданный, выведенный, открытый; 2) только что, недавно сделанный; 3) для кого-то неизвестный, незнакомый и т. п., а слово "оригинальный" как: 1) подлинный, первоначальный; 2) созданный в результате самостоятельного творчества, не заимствованный и не переведенный; 3) непохожий на других, чуждый подражательности; 4) своеобразный, необычный. Такое многообразие признаков, присущих творческой деятельности, приводит меня к мысли о том, что если толковать это понятие так широко, как это позволяет нам делать русский язык, то под него можно подвести все, что угодно: и объективно новые и оригинальные объекты, и субъективно новые и оригинальные результаты. Иными словами, понятие "результаты творчества" напоминают фигурирующую в известной детской игре "эту маленькую корзинку", из которой, как известно, можно извлечь "помаду и духи, ленты, кружева, ботинки" и все, "что угодно для души". Такой подход безмерно расширял бы рамки авторского права, приводил бы к его "всеядности" и аморфности. Поэтому ответ на вопрос о том, что понимается в авторском праве под "результатом творческой деятельности", приходится искать с помощью анализа самого механизма авторского права.

Авторское право охраняет от копирования творческие результаты, не прошедшие какой-либо проверки

Общий механизм действия авторского права любой страны мира заключается в следующем: когда автор создал творческий результат, то этот результат автоматически, без какой-либо проверки, без каких-либо формальностей, а просто в силу факта самого его создания получает правовую защиту от копирования. Авторское право исходит из принципа: "Запрещается копировать чужие творческие результаты". Принцип авторского права "не копируй" во многом аналогичен библейскому принципу "не укради". Этот основной постулат авторского права в английском языке отразился даже в самом названии: "авторское право" по-английски - "copy - right" (буквально: "право делать копии"). Освободиться от обвинения в копировании чужого творческого результата можно только одним путем: доказав отсутствие копирования. В отношении неопубликованных творческих результатов (а авторское право охраняет творческие результаты с момента их создания, независимо от их опубликования <*>; главное для возникновения охраны по авторскому праву - наличие творческого результата в какой-либо объективной форме; при этом опубликование всегда означает, что результат выражен в объективной форме) автор творческого результата должен доказать, что его результат был доступен нарушителю, а потому он был скопирован им. Иными словами, неопубликованные творческие результаты пользуются охраной по авторскому праву лишь постольку, поскольку они могут стать известны третьим лицам, после чего вступает в силу предположение (презумпция) о наличии копирования. -------------------------------- <*> Здесь, для простоты изложения, мы употребляем термин "опубликование" как равнозначный термину "обнародование".

Но если творческий результат не опубликован, если он не стал доступен третьим лицам (с согласия автора или без его согласия - это значения не имеет), то никакой авторско-правовой защиты этого результата не возникает: авторское право не будет преследовать "нарушителя", поскольку он не мог скопировать этот результат. Это последнее обстоятельство следует иметь в виду тем лицам, которые тратят значительные суммы денег, регистрируя свои неопубликованные творческие результаты в Российском авторском обществе (РАО) и в его филиалах: пока и поскольку такие зарегистрированные объекты остаются неизвестными третьим лицам (а сами зарегистрированные РАО объекты не разглашаются и не считаются опубликованными), такая регистрация никакой защиты не дает. Теперь обратимся к рассмотрению тех случаев, когда творческий результат является опубликованным. Тогда второй аналогичный творческий результат предполагается скопированным. А как следует поступить в тех случаях, когда "автор" второго аналогичного творческого результата попытается доказать (а может быть и докажет), что он не копировал ранее опубликованный (или ставший ему известным) результат другого лица? На этот вопрос авторское право прямого ответа не содержит, хотя косвенный "ответ" дается. И этот "ответ" таков: авторское право не предусматривает никакого механизма разрешения споров между авторами двух аналогичных, тождественных творческих результатов. А споры в этой ситуации могут возникнуть очень серьезные: чей именно творческий результат используется - результат первого автора или второго автора? У кого надо испрашивать разрешение на использование? Кто - первый или второй автор - могут предъявлять претензии к нарушителям? Повторюсь: авторское право не предусматривает механизма разрешения всех таких споров, а потому приходится сделать вывод - очень важный вывод для нашего исследования: авторское право не охраняет те творческие результаты, которые могут появляться у разных лиц в результате параллельного творчества, при отсутствии копирования, заимствования. В этой связи приходится признать, что авторское право охраняет только неповторимые, уникальные результаты; такие результаты и именуются оригинальными. Иными словами, просто новые творческие результаты, и даже качественно новые, но не оригинальные, авторское право не охраняет и не защищает.

Новизна и оригинальность

Принцип "новизны", применяемый при определении патентоспособности изобретений, и принцип "оригинальности", применяемый при определении охраноспособности авторских произведений, - это два различных принципа, которые не могут быть совмещены воедино. Они находятся в таком же соотношении, как "гений" и "злодейство" <*>. -------------------------------- <*> "Моцарт ... гений и злодейство - Две вещи несовместные. Не правда ль?" А. С. Пушкин. Моцарт и Сальери Как мы помним, Сальери, отравив Моцарта, однако, в этом сомневается: "... Но ужель он прав, И я не гений? Гений и злодейство Две вещи несовместные. Неправда: А Бонаротти?" Но мы-то знаем, что в этом споре прав Моцарт (и А. С. Пушкин).

Принцип "новизны" допускает возможность появления и правовой охраны одинаковых (или в основном одинаковых) творческих результатов. Представим себе, что этот принцип стал бы применяться в авторском праве. К чему бы это привело? Вспомним классику. Остап Бендер, будучи влюблен в Зосю Синицкую, говорит своему приятелю: "Слушайте, что я накропал вчера ночью при колеблющемся свете электрической лампы: "Я помню чудное мгновенье, передо мной явилась ты, как мимолетное видение, как гений чистой красоты". Правда, хорошо? Талантливо? И только на рассвете, когда дописаны были последние строки, я вспомнил, что этот стих уже написал А. Пушкин. Какой удар со стороны классика! А?" <*> -------------------------------- <*> Ильф И., Петров Е. Двенадцать стульев. Золотой теленок. М.: Экономика, 1982. С. 617.

Конечно, никакого "провала памяти" не было: Бендер скопировал четыре строки из стихотворения А. Пушкина, но если бы Бендер стал настаивать на том, что он не был знаком с этим стихотворением, то пришлось бы признать авторские права и за ним. А вот другой практически важный пример: редакция еженедельной газеты "Аргументы и факты" поведала мне о том, что большой популярностью пользуются регулярно помещаемые в газете злободневные афоризмы. Сами эти афоризмы присылаются читателями, а газета их публикует с пометкой: "Прислал такой-то, город такой-то". Газета выплачивает за каждый опубликованный афоризм лицу, приславшему его, небольшое вознаграждение. На эти публикации афоризмов очень часто приходят письма других читателей газеты, содержание которых сводится к мысли: "это я являюсь автором такого-то афоризма, и потому прошу выплатить мне за эту публикацию авторское вознаграждение". Зачастую письма приходят не из того города, откуда был прислан опубликованный афоризм. Можно предположить, что это свидетельствует о том, что здесь мы сталкиваемся со случаями параллельного творчества: злободневные факты и явления "обыгрываются" разными лицами, в результате чего появляются почти одинаковые (или даже полностью одинаковые) по форме афоризмы, состоящие, обычно, из одной фразы. Такие повторяющиеся в параллельных случаях творчества афоризмы авторским правом не охраняются, что часто приходится разъяснять редакции газеты "Аргументы и факты" <*>. -------------------------------- <*> Вот типичный пример таких афоризмов (АиФ. 2004. N 12. С. 31): "Человеку всегда не хватает то качества жизни, то количества". Прислал Александр Леонов, г. Ухта.

Вообще, отделить "оригинальные" творческие результаты, пользующиеся охраной авторским правом, от "неоригинальных", не пользующихся правовой охраной, не всегда бывает просто. Конечно, сам факт появления двух одинаковых результатов, не скопированных друг с друга, - явное и бесспорное свидетельство отсутствия оригинальности и невозможности установления правовой охраны на оба эти результата. В других случаях можно точно предсказать возможность появления такого параллельного творчества. В этой связи нельзя не обратить внимание на дискуссию относительно того, охраняются ли авторским правом шахматные партии. Те участники этой дискуссии, которые считают, что шахматные партии должны охраняться авторским правом, глубоко заблуждаются: они не являются оригинальными. Их охрана невозможна и бессмысленна. Так, например, если я сыграл в старой индийской защите на 48-м ходу за белых а3-а5 - шах, и буду утверждать, что это я придумал, то никто не сможет доказать, что этот ход придумал Морфи, впервые применивший его в 1894 году: ведь даже если этот ход был впервые применен в 1894 году, то это не означает, что в 2004 году его не мог самостоятельно открыть другой шахматист. И потом: если признать автором этого хода Морфи, это должно означать, что другие не могут его применять без согласия автора. Одним словом, на шахматные партии не может существовать никаких ни личных, ни имущественных авторских прав. А вот еще один интересный случай. Когда Высший Арбитражный Суд столкнулся со спором о том, кому - истцу или ответчику принадлежат авторские права на выражения "Энциклопедия для детей" и "Энциклопедия для детей и юношества", то он разрешил этот спор простым указанием на то, что оригинальность одного из этих названий не доказана, а неоригинальность другого - очевидна <*>; таким образом, отсутствует сам объект спора. -------------------------------- <*> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47, п. 2.

Критерии правовой охраны промышленных образцов

Как известно, Патентный закон РФ, наряду с изобретениями и полезными моделями, охраняет и промышленные образцы. Правовая охрана предоставляется промышленному образцу, если он является новым и оригинальным. Новизна промышленного образца определяется по тем же правилам, которые установлены для определения новизны изобретений, а в отношении оригинальности Закон содержит следующую норму: "Промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки обусловливают творческий характер особенностей изделия" (п. 1 ст. 6 Патентного закона). Таким образом, охраноспособность промышленного образца определяется на основе двух критериев - новизны и оригинальности одновременно <*>. -------------------------------- <*> Такой же подход имеется в законодательствах некоторых стран СНГ. См., например, ст. 1000 ГК Республики Беларусь, ст. 991 ГК Республики Казахстан.

Не опровергает ли это законодательство приведенные выше рассуждения о противоположности и несовместимости критериев "оригинальности" и "новизны"? Я отвечаю на этот вопрос отрицательно: нет, не опровергает, а одновременное применение критериев "оригинальности" и "новизны" - это глупость, зафиксированная в законе. Если промышленный образец является оригинальным, т. е. уникальным и неповторимым, то его бессмысленно проверять на новизну и регистрировать. Если же промышленный образец регистрируется и при этом проверяется его новизна, то это означает применение принципа "новизны" с исключением принципа "оригинальности". Практически все зарубежные страны понимают это, а потому во всем мире промышленные образцы охраняются либо по системе патентного права на основе принципа "новизны", либо по системе авторского права на основе принципа "оригинальности" <*>. -------------------------------- <*> См. предисловие к книге: Э. П. Гаврилов, Н. К. Финкель. Правовая охрана полезных моделей и промышленных образцов. М., ЦНИИПИ. 1974. С. 4 - 10.

Третьего не дано: никакого сочетания этих принципов быть не может. А советские ученые, в последний год существования СССР, ввели в закон такое сочетание и опять оказались "впереди планеты всей", на этот раз - в области промышленных образцов. Сохранение этого внутренне противоречивого подхода в Российской Федерации, происходящее "по инерции", объясняется полным отсутствием конфликтной (судебной) практики и крайне низким уровнем современных российских теоретических разработок по правовой охране промышленных образцов.

Что именно охраняет в творческом результате авторское право?

Когда на изобретение получен патент, то вопрос о предмете, который им охраняется, решается просто и ясно: патент охраняет изобретение в том объеме, как оно изложено в патентной формуле, а если пунктов формулы более одного - то в любом пункте патентной формулы. При этом изобретение считается неделимым: исключение хотя бы одного признака из патентной формулы снимает обвинения в использовании изобретения. В авторском праве эти вопросы решаются иначе. Охраняемое авторским правом произведение считается делимым: охраняется не только оригинальный творческий результат целиком, но и отдельные части этого результата, если они являются оригинальными - это вытекает из пунктов 1 и 3 ст. 6 Закона об авторском праве. Отсюда следует, что если в произведении имеется только одна оригинальная часть (элемент), то только она и охраняется авторским правом, а все другие части произведения могут использоваться свободно. Следует упомянуть и о том, что в теории авторского права общепризнано, что любые элементы содержания произведения не являются оригинальными, поскольку они повторяются в творчестве разных авторов, работающих независимо друг от друга. Основываясь на этом, законодательства многих стран, в том числе и Закон об авторском праве России, прямо исключили элементы содержания авторских произведений из числа охраноспособных элементов: сюжет произведения, его тема, идейное содержание, концепция произведения, содержащиеся в произведении изобретения, открытия, научные факты, взятые отдельно от той формы, в которой они изложены в произведении, сами по себе авторским правом не охраняются. Любое лицо может их свободно использовать, переделывать, интерпретировать, выражая их в иной, новой форме. Непонимание этого обстоятельства часто вызывает необоснованные претензии и споры. Вот только один пример подобного рода: В марте 2004 года появилось несколько газетных публикаций о том, что автором романа Вл. Набокова "Лолита" следует считать Хайнца фон Лихтеберга, опубликовавшего еще в 1916 г. (за 39 лет до появления романа) на немецком языке рассказ "Лолита", сюжет которого, судя по газетным публикациям, повторяет сюжет романа "Лолита". Этот рассказ является "своеобразным этюдом к всемирно известному произведению". Интересно проследить, как отвечает на эти обвинения сын Вл. Набокова <*>. -------------------------------- <*> Газета "Аргументы и факты". 2004. N 13. С. 22.

Он говорит, что автор рассказа не был вхож в дом его родителей; что журналист, который служил нацистам, не мог быть приятелем его отца, что отец не мог прочитать эту новеллу, опубликованную в 1916 году, потому что не читал по-немецки; что "если и есть какие-то совпадения в этих несопоставимых литературных произведениях, то иначе как случайными их не назовешь", что замысел "Лолиты" прослеживается еще в ранних произведениях писателя, и т. д. Все эти рассуждения очень интересны, но они, как говорится, "бьют мимо цели": даже если бы Вл. Набоков знал о существовании этого рассказа, этого сюжета, то он все равно остается автором романа "Лолита", оригинального по своей форме.

Принцип "оригинальности" и принцип "справедливости"

Из приведенного выше анализа следует, что лицо, приложившее очень большие творческие усилия, тем не менее, может создать неоригинальный результат, который не будет пользоваться охраной по авторскому праву. Не является ли такое положение несправедливым? Не следует ли охранять все творческие результаты? По нашему мнению, существующее положение отвечает принципу справедливости: ведь созданный неоригинальный творческий результат не является "уникальным", "единственным", "неповторимым". Таким образом, он "ущербен" по своему творческому уровню. Попробуем подойти с тем же принципом "справедливости" к охране изобретений: лицо, которое второй раз создало колесо или "изобрело велосипед", т. е. повторило ранее известные изобретения, не получит патента, несмотря на затраченные им значительные творческие усилия. И это будет справедливо, потому что этот второй изобретатель не был первым. Лица, предлагающие в сфере авторского права отказаться от принципа "оригинальности" и перейти на принцип "субъективной новизны", рискуют разрушить всю систему авторского права, даже если их предложение диктуется "благими намерениями": ведь и дорога в ад вымощена благими намерениями. Думаю, что предложение о переходе в сфере авторского права к принципу "субъективной новизны" вызвано недостаточным проникновением в сущность авторского права. Делая такие предложения, а также давая их оценку, нельзя не вспомнить "Плодов раздумий" Козьмы Пруткова, где помимо прочего отмечается: "Не зная законов языка ирокезского, можешь ли ты делать такое суждение по сему предмету, которое не было бы неосновательно и глупо?".

Название документа