Конституция Российской Федерации и ГК РФ как основные источники права интеллектуальной собственности

(Гаврилов Э. П.)

(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2005)

Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

И ГК РФ КАК ОСНОВНЫЕ ИСТОЧНИКИ

ПРАВА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 20 апреля 2005 года

Э. П. ГАВРИЛОВ

Э. П. Гаврилов, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права, доктор юридических наук, профессор.

В судебной практике мне встречаются случаи, когда стороны судебного процесса в обоснование своих прав на различные объекты интеллектуальной собственности ссылаются непосредственно на нормы Конституции Российской Федерации и Гражданского кодекса РФ.

Часто эти ссылки дополняются указаниями на нормы специальных законов об охране интеллектуальной собственности (Закона об авторском праве и смежных правах, Патентного закона РФ и др.), но иногда таких дополнительных указаний не приводится.

В этой связи представляется чрезвычайно важным дать анализ существа и пределов действия основных норм об охране интеллектуальной собственности, содержащихся в Конституции и в ГК.

Нормы, содержащиеся в Конституции Российской Федерации

Часть 1 ст. 44 Конституции Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. устанавливает:

"1. Каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Интеллектуальная собственность охраняется законом".

Как мы видим, часть 1 ст. 44 Конституции состоит из двух фраз.

В первой фразе провозглашается свобода творчества и преподавания.

Для реализации этих требований в стране созданы сети культурных, научных и образовательных организаций, включая НИИ, вузы, музеи, библиотеки, творческие союзы.

Право интеллектуальной собственности не затрагивает и не регулирует свободы творчества и преподавания. В связи с этим необходимо признать, что первая фраза ч. 1 ст. 44 Конституции не относится к интеллектуальной собственности.

Таким образом, вопросы интеллектуальной собственности регулируются в ст. 44 Конституции лишь второй фразой:

"Интеллектуальная собственность охраняется законом".

Содержание этой нормы Конституции очевидно: в России должен существовать закон, охраняющий интеллектуальную собственность.

Эта норма предписывает принять такой закон.

Отсутствие такого закона означало бы несоблюдение этой конституционной нормы. Напротив, когда такой закон принят, эта норма Конституции выполнена, "исчерпана".

Говорить о нарушении данной конституционной нормы можно лишь в том случае, если такой закон отсутствует, либо если в нем имеются существенные пробелы, например, не обеспечивающие охраны отдельных видов интеллектуальной собственности.

Вместе с тем, данная конституционная норма не устанавливает никаких принципов или правил охраны законом интеллектуальной собственности. Действительно, требование этой конституционной нормы будут выполнены как в том случае, если изобретения будут получать охрану по системе авторских свидетельств, так и в том случае, если изобретения будут охраняться патентной системой.

Конечно, можно предположить, что переход в настоящее время к прежней системе охраны изобретений авторскими свидетельствами, что имело место в СССР, не будет соответствовать какой-либо иной конституционной норме, например, норме о защите частной собственности, но все же подчеркнем, что такая система охраны не будет противоречить второй фразе ч. 1 ст. 44 Конституции.

Итак, Конституция предписывает охранять интеллектуальную собственность законом.

Это не значит, что обязательно должен быть один закон об охране всех видов интеллектуальной собственности: конституционные требования следует считать выполненными и при наличии ряда законов, охраняющих отдельные виды интеллектуальной собственности. Именно это мы имеем в настоящее время в России.

Поскольку нормы второй фразы части 1 статьи 44 Конституции не только воплощены (реализованы) в отдельных законах об охране интеллектуальной собственности, но и конкретизированы в этих законах, ссылаться на эту норму Конституции при рассмотрении вопроса о наличии или нарушении реальных прав интеллектуальной собственности представляется не только неверным, но и недопустимым.

Однако на практике такие ссылки все же встречаются. Такие ссылки категорически недопустимы, когда, опираясь на них, желают изменить или "обойти" какую-либо конкретную норму, которая не отвечает интересам лица, делающего такую ссылку.

Несмотря на то что нормы Конституции имеют "прямое действие", то есть могут применяться непосредственно как таковые, сами по себе, норма второй фразы части 1 ст. 44, после принятия подробных законов по отдельным видам интеллектуальной собственности, уже реализована, а потому более "не работает".

В Конституции России содержится еще одна норма, упоминающая об интеллектуальной собственности.

Конституция устанавливает, что

"В ведении Российской Федерации находятся", в частности, "гражданское ... законодательство", а также "правовое регулирование интеллектуальной собственности" (пункт "О" ст. 71).

В то же время, в соответствии со ст. 72 Конституции, такие отрасли права, как административное, трудовое, семейное, отнесены к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (пункт "К" ст. 72).

Из пункта "О" ст. 71 Конституции, где установлено, что правовое регулирование интеллектуальной собственности относится к ведению Российской Федерации, должен быть сделан вывод о том, что отдельные субъекты Российской Федерации не имеют права регулировать вопросы охраны интеллектуальной собственности, то есть принимать какие-либо нормативные (или даже ненормативные) акты. С этим все согласны: в этом отношении никаких иных толкований данная норма не может вызывать.

Более сложно ответить на вопрос о том, почему законодатель вынес правовое регулирование интеллектуальной собственности за рамки гражданского законодательства. Тут возможны разные мнения. Эти разные мнения и были высказаны в литературе.

Некоторые специалисты полагают, что эта редакция пункта "О" ст. 71 Конституции вызвана тем, что правовое регулирование интеллектуальной собственности по своей природе таково, что оно не укладывается в рамки гражданского законодательства. Эти специалисты в связи с этим предлагают не включать право интеллектуальной собственности в ГК, а принять отдельный Кодекс интеллектуальной собственности, по типу того, как это сделано во Франции.

Но большинство специалистов полагает (и я к ним присоединяюсь), что вынесение правового регулирования интеллектуальной собственности за сферу гражданского законодательства объясняется не принципиальной несовместимостью этих правовых институтов (поскольку Конституция не занимается научной классификацией отраслей права), а чисто практическими соображениями, именно тем, что гражданско-правовое регулирование интеллектуальной собственности оказывается неразрывно связанным с административным правом, которое, как было указано, относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Есть в сфере интеллектуальной собственности и вопросы трудового права.

Существующая норма пункта "О" ст. 71 Конституции позволяет отнести решение всех таких "смежных" вопросов к ведению Российской Федерации, то есть не допустить разнообразное их решение субъектами Российской Федерации.

Нормы, содержащиеся в Гражданском кодексе: ст. 138

Хотя ГК РФ не содержит ни специального раздела, ни отдельных глав, относящихся к праву интеллектуальной собственности, тем самым значительно отличаясь от подавляющего числа новых гражданских кодексов, принятых в странах, образовавшихся на постсоветском пространстве, тем не менее, в ГК РФ содержится 10 статей, в которых прямо упоминаются права интеллектуальной собственности (исключительные права); кроме того, в ряде статей ГК упоминаются отдельные виды объектов интеллектуальной собственности.

Но конечно, центральной нормой ГК по этим вопросам является статья 138:

"Статья 138. Интеллектуальная собственность

В случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменные наименования, товарный знак, знак обслуживания и т. п.).

Использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя".

За последние годы появилось большое число постатейных комментариев к Гражданскому кодексу РФ. На мой взгляд, наиболее интересными и заслуживающими внимания являются следующие комментарии:

1. Комментарий под редакцией Садикова О. Н.; автор комментария к ст. 138 - Л. А. Трахтенгерц.

2. Комментарий под редакцией Абовой Т. Е. и Кабалкина А. Ю.; статью 138 прокомментировал В. А. Рассудовский.

3. Комментарий под редакцией Мозолина В. П. и Малеиной М. Н.; статью 138 прокомментировала Петровичева Ю. В.

Во всех этих комментариях подробно рассказывается о том, что скрывается за понятием "интеллектуальная собственность", какими законами и как охраняются произведения науки, литературы и искусства, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки и т. п.

Однако ни в одном из этих комментариев не сделано попыток проанализировать суть и содержание самой этой статьи 138, попыток показать место этой статьи в общей системе норм, содержащихся в гражданском законодательстве вообще и, в частности, в ГК.

Восполним этот пробел.

Статья 138 состоит из двух частей. Из первой части можно понять, что ГК и другие законы могут признавать за гражданином или юридическим лицом исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации юридического лица, продукции, работ и услуг.

Итак, часть 1 содержит любезное разрешение, предоставленное законодателю, признать такое исключительное право.

Строго говоря, такое особое разрешение законодателю нет необходимости предоставлять, поскольку оно уже было предоставлено в абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК, где установлено, что "гражданское законодательство определяет ... основания возникновения и порядок осуществления ... исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников".

Таким образом, общее разрешение на урегулирование этих вопросов содержится в п. 1 ст. 2 ГК, а особое разрешение, имеющееся в части 1 ст. 138, - это лишь повтор. Правда, при этом уточняются объекты, на которые могут быть установлены исключительные права: это не только результаты интеллектуальной деятельности, но и приравненные к ним средства индивидуализации. Однако остается неясным, кто, как, на основе каких критериев приравнивает средства индивидуализации к результатам интеллектуальной деятельности.

Можно предположить, что если законодатель признал за каким-либо средством индивидуализации исключительное право, то он приравнял его к результатам интеллектуальной деятельности. По крайней мере, именно так решается этот вопрос на практике.

Часть 1 ст. 138, кроме того, предусматривает, что исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации признается лишь в случаях и порядке, установленных ГК и другими законами. В этом и состоит основная "нагрузка" этой нормы.

Таким образом, из ч. 1 ст. 138 следует, что закон может признать исключительное право на тот или иной результат интеллектуальной деятельности, на то или иное средство индивидуализации, а может и не признать такого права. При этом если закон признает такое исключительное право, то он установит и порядок его возникновения и осуществления, пределы действия этого права.

Таким образом, часть 1 ст. 138 - это предвестник, герольд, который оповещает: "Ждите! Закон скоро определит, что на определенные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации будет признано исключительное право! Будет установлен и порядок, относящийся к его возникновению и осуществлению!".

Никакого иного смысла в этой норме нет. Больше ничего в правовом отношении из этой нормы нельзя "выжать".

Рассмотрим теперь вторую часть ст. 138. Здесь содержится норма, раскрывающая содержание исключительного права.

Известно, что исключительное право в отношении результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации играет ту же роль, которую выполняет право собственности в отношении материальных объектов: оно наделяет владельца определенными субъективными правами (правомочиями) и одновременно лишает всех других лиц возможности пользоваться этими правами. Это означает, что исключительное право, как и право собственности, имеет две составляющих части: разрешение (дозволение) правообладателю и запрет всем третьим лицам.

Гражданский кодекс характеризует право собственности путем определения разрешения (дозволения), закрепляемого за собственником: ст. 209 ГК устанавливает, что собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом, то есть право по своему усмотрению совершать в отношении своего имущества любые действия, не противоречащие правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц.

В отличие от этого, в ч. 2 ст. 138 исключительное право охарактеризовано через запретительную функцию: использование результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, если на эти объекты имеется исключительное право, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

По нашему мнению, это означает, что использование таких объектов без согласия правообладателя не разрешается. И в этом основной смысл содержания нормы части 2 ст. 138.

Эта норма очень важна. Однако она не содержит ответов на несколько очень важных вопросов.

Во-первых, остается неясным, сводится ли исключительное право, о котором идет речь, только к праву на использование указанных объектов или оно включает и некоторые иные правомочия (например, право на распоряжение, о котором идет спор в научной литературе).

Во-вторых, как следует понимать само "право на использование", что такое использование того или иного объекта, на который признано исключительное право? Мною было высказано мнение, что использование для каждого отдельного вида результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации - это своеобразное понятие: "использование" запатентованного изобретения отличается от "использования" товарного знака и т. д. Это мнение не вызвало возражений.

А это означает, что содержащееся в ч. 2 ст. 138 общее "право на использование" не имеет реальной сферы применения, поскольку "использование" - это все то, что названо или будет названо использованием в каком-либо законе о результате интеллектуальной деятельности или о средстве индивидуализации.

В-третьих, следует считать, что установленное в ч. 2 ст. 138 право на использование, входящее в состав исключительного права (а, может быть, составляющее все его содержание), также признается "в случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами". Это означает, что вводная оговорка, содержащаяся в ч. 1 ст. 138, распространяется и на норму, содержащуюся в ч. 2.

Таким образом, в законах, относящихся к отдельным результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации, могут содержаться исключения из права на использование, случаи "свободного использования" (в настоящее время это фактически имеет место).

Можно также считать, что "свободное использование" не является использованием, о котором идет речь в ч. 2 ст. 138 ГК.

В связи со сказанным выше следует полагать, что роль и значение нормы, содержащейся в ч. 2 ст. 138, невелико или даже, что она не имеет практического значения.

Другие нормы об охране интеллектуальной собственности,

содержащиеся в ГК

Кроме ст. 138, в ГК имеются еще две общие, принципиальные нормы, касающиеся интеллектуальной собственности. Они содержатся в п. 1 ст. 2, а также в ст. 128.

В абз. 1 п. 1 ст. 2 указывается на то, что "гражданское законодательство определяет ... основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности)".

Из общей структуры этой нормы следует, что понятие "исключительные права" на результаты интеллектуальной деятельности играют ту же роль, что и право собственности в отношении имуществ, материальных предметов (на это мы уже указывали).

Далее, в этой норме прямо употреблен термин "интеллектуальная собственность" как синоним понятия "исключительные права".

На мой взгляд, эти термины недостаточно проработаны, что вызывало в течение последующих десяти лет многочисленные споры. По моему мнению, термину "собственность" в праве интеллектуальной собственности соответствует термин "интеллектуальная собственность", а термину "право собственности" соответствует термин "право интеллектуальной собственности". И это - первая серьезная ошибка, содержащаяся в п. 1 ст. 2, ошибка, которую нельзя считать чисто терминологической.

Еще большие сомнения вызывает термин "исключительное право" как право, которое выполняет в отношении результатов интеллектуальной деятельности ту же функцию, что и право собственности в отношении материальных объектов.

Если право собственности можно свести к "исключительному праву", поскольку кроме исключительных правомочий в праве собственности ничего нет, то право интеллектуальной собственности к исключительным правам не сводится, поскольку это право включает и комплекс личных неимущественных прав, возникающих на результаты интеллектуальной деятельности, которые по своей природе исключительными правами не являются.

Поэтому право интеллектуальной собственности нельзя свести к исключительным правам. В этом изначальный порок термина "исключительные права", употребляемого в статьях 2, 128, 138 и 769 ГК.

Статья 128 ГК заслуживает особого анализа. В ней указывается, что к объектам гражданских прав относятся, в частности, "результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность)".

Здесь смешаны воедино объекты гражданского права ("результаты интеллектуальной деятельности") и права, которые возникают на эти объекты ("исключительные права" или "интеллектуальная собственность").

Между тем объект - это то, на что воздействует право; объект и право на объект всегда различаются. Поэтому следует признать, что приведенная выше цитата из ст. 128 ГК содержит очень серьезную ошибку.

Название документа