О возможности виндикации бездокументарных ценных бумаг

О ВОЗМОЖНОСТИ ВИНДИКАЦИИ БЕЗДОКУМЕНТАРНЫХ ЦЕННЫХ БУМАГ

А. О. РЫБАЛОВ

А. О. Рыбалов, соискатель кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ.

Статья А. Бушева, посвященная данной теме, была опубликована во втором номере журнала "Арбитражные споры" за 2003 г. <1>. В ней автор отстаивает точку зрения, согласно которой виндикация бездокументарных ценных бумаг (БЦБ), применяемая зачастую арбитражными судами, основана на законе, а "сопротивление многих цивилистов" допущению подобной виндикации "может поколебать начавшую было складываться судебную практику", а потому, похоже, неприемлемо. -------------------------------- <1> Бушев А. Ю. Виндикация бездокументарных ценных бумаг: теория и судебно-арбитражная практика // Арбитражные споры. 2003. N 2(22). С. 87.

Некоторую пикантность ситуации придает то, что в качестве примера противоположной позиции А. Бушев указывает на мнение, высказанное В. Беловым в предисловии к книге Е. В. Васьковского "Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов". Обратившись к указанному предисловию, встретим критику В. Беловым постановления Президиума ВАС РФ, которым требование о восстановлении записи на счете названо виндикационным: "За незнание того обстоятельства, что предметом виндикации может быть только вещь, студентам второго курса юридического факультета МГУ на экзамене ставят неудовлетворительные оценки..." <2>. Как видим, А. Бушев публикацией своей работы поднял брошенную перчатку. -------------------------------- <2> Белов В. А. Предисловие к изданию // Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 9.

Являются ли вещами бездокументарные ценные бумаги?

Как совершенно верно отмечает В. Белов, то, что виндицировать можно лишь материальные вещи, "нигде не написано": "была бы в ГК норма типа: "предметом виндикации может быть только вещь" - никаких проблем бы не было" <3>. Более того, из ряда норм позитивного права можно сделать вывод, что БЦБ могут принадлежать их обладателям на праве собственности. Коль скоро нормы о виндикации расположены в главе о защите права собственности и иных вещных прав, стало быть, виндикация и негаторный иск должны быть применимы и к БЦБ. В эту точку и бьет автор: "В соответствии со статьей 130 ГК РФ ценные бумаги отнесены к движимым вещам. При этом, формулируя данное положение, законодатель прямо не исключает из вещей бездокументарные ценные бумаги... Кроме того, в статье 2 Федерального закона от 22.04.96 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" <4> при формулировании понятия "владелец" законодатель определяет, что это "лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве". Чего же более?" В итоге автор из содержания статьи 128 ГК РФ делает следующий вывод: "Если вслед за статьей 128 ГК РФ признать, что и документарные, и бездокументарные ценные бумаги могут быть признаны вещами (пусть даже и их разными подвидами), то для защиты прав участников соответствующих долговых обязательств допустимо применение одних и тех же родовых вещно-правовых конструкций, прежде всего виндикации ценной бумаги, а следовательно, и воплощенного в ней права". На наш взгляд, если уж и согласиться с тем, что документарные и бездокументарные бумаги являются разными подвидами вещей, то из этого будет следовать лишь то, что институт виндикации применим лишь к первому подвиду. -------------------------------- <3> Белов В. А. Там же. С. 9. <4> Собрание законодательства РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

Прежде всего хотелось бы указать на то, что даже указание закона не может приписать явлениям свойств, которыми они не могут обладать в силу своей природы. Что же касается того, что законодателем все виды ценных бумаг якобы отнесены к вещам, то с этим можно поспорить. Статья 128 ГК РФ говорит о документарных ценных бумагах, тогда как к бездокументарной фиксации прав применяются правила, установленные для ценных бумаг, если иное не вытекает из особенностей фиксации (пункт 1 статьи 149 ГК РФ). Из этого следуют два вывода. Во-первых, бездокументарные бумаги не являются в строгом смысле ценными бумагами, так как закон четко разграничивает ценные бумаги и институт, к которому правила о ценных бумагах применяются по аналогии. Во-вторых, эти самые правила применяются лишь постольку, поскольку это не противоречит их невещному характеру. Поэтому говорить о том, что к БЦБ применимы все нормы о вещах, не приходится. Иначе можно утверждать, что БЦБ можно потерять, уничтожить, etc. Тем не менее А. Бушев настаивает: "Имеется ли такая особенность бездокументарной ценной бумаги, которая исключила бы применение к ней режима вещей? Думаю, что принципиальных препятствий для этого нет. Во всяком случае, их ничуть не более, чем для документарной ценной бумаги". Между тем было бы забавно взглянуть на попытку автора, скажем, сдать БЦБ в ломбард. Очевидно то, что различные по своему экономическому содержанию отношения требуют и различного правового регулирования. Законодатель не случайно ввел для защиты вещных прав способы, явно отличные от способов защиты иных, в том числе и иных абсолютных, прав. Выделение вещных прав в отдельную категорию со специальными способами защиты должно быть обусловлено отличием этих прав от смежных категорий. Являясь разновидностью абсолютных имущественных прав, вещное право выделяется в их подвид благодаря своему материальному объекту. "Различие абсолютных прав между собой основывается на различии объекта. Объектом вещных прав является вещь в материальном смысле. Этим признаком обусловливается природа вещных прав, возможность вытребовать вещь из чужого владения, притом натурой, а не в виде вознаграждения" <5>. Особенности экономической стороны общественных отношений по поводу вещей требуют применения юридических правил, адекватных этим особенностям. -------------------------------- <5> Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 187.

Римские юристы, хотя и ввели в оборот термин "бестелесные вещи", отлично понимали различия правового регулирования оборотов res corporales и res incorporales, обусловленные их свойствами. Еще Гай писал в "Институциях": "некоторые вещи суть телесные, физические, другие бестелесные, идеальные. Физические вещи - это те, которые могут быть осязаемы, как то: земля, раб, платье, золото, серебро и наконец бесчисленные другие вещи. Бестелесные - это те, которые не могут быть осязаемы; к таковым принадлежат те, которые заключаются в праве, например, наследство, пользовладение, обязательства, каким бы то ни было образом заключенные, и нисколько не важно то, что в наследстве заключаются физические вещи... но самое право наследования, право пользовладения, обязательственное право считаются res incorporales, т. е. бестелесными вещами... К обязательствам, каким бы то ни было образом заключенным, не применяется ни один из вышеупомянутых способов приобретения собственности; именно, если я захочу, чтобы следуемое мне принадлежало тебе, то я никаким из тех способов, которыми переносятся на другого физические вещи, достигнуть этого не могу, но необходимо, чтобы по моему желанию ты стимулировал этот долг от моего должника, вследствие чего он освобождается от долга, следуемого мне, и становится твоим должником, что называется обновлением (преобразованием) обязательства" <6>. Гай указывал на то, что res corporales могли быть приобретены посредством физических действий - таких, как traditio и occupatio, в то время как res incorporales (поскольку они представляют собой явления, заключающиеся в праве) могли войти в состав имущества приобретателя лишь посредством специальных юридических актов <7>. -------------------------------- <6> Гай. Институции. Книга 2: Памятники римского права. М.: Зерцало, 1997. С. 49. <7> Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М.: Бек, 2000. С. 52.

Правовой режим оборота res corporales и res incorporales различен и по современному праву. Так, нематериальные объекты нельзя приобрести по приобретательной давности, нельзя найти, переработать, самовольно построить, обменять, сдать или получить в аренду, уничтожить, etc. Различный правовой режим установлен позитивным правом и для документарных и бездокументарных ценных бумаг. Так, ценные бумаги на предъявителя могут существовать только в документарной форме. Для передачи прав, удостоверенных такой бумагой, достаточно ее вручения другому лицу (пункт 1 статьи 146 ГК РФ). Различен порядок наложения ареста на ценные бумаги в документарной и бездокументарной форме. В соответствии с Порядком наложения ареста на ценные бумаги, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 12.08.98 N 934 <8>, арест на документарные бумаги накладывается по месту их нахождения, а арест на бумаги бездокументарные налагается по месту учета прав их владельца. Вексель может существовать лишь в документарной форме; напротив, акции по современному российскому праву могут быть выпущены лишь в бездокументарной форме. -------------------------------- <8> Собрание законодательства РФ. 1998. N 33. Ст. 4035.

Вопреки мнению А. Бушева, эксплуатация материальных вещей имеет существенные отличия от эксплуатации имущественных прав. "Субстанциональные различия в природе предметов и явлений могут позволять достичь поставленных целей в одних ситуациях и не позволять в других. Так, например, физически обладать вещью в определенный момент времени может только одно лицо, а, скажем, информацией о том или ином явлении могут одновременно обладать и несколько лиц. Соответственно, возможность извлечения полезных свойств из вещи существует только у одного субъекта, из информации - может существовать одновременно у нескольких. Субъективные права, оформляющие данные действия, будут различаться не только по содержанию, но и по своей природе, а также тем обстоятельствам, которые повлекут их возникновение или прекращение. ...На объекты первого рода объективно нельзя установить более одного права одного и того же содержания, на объекты второго рода - можно. Для исключения последнего явления необходимо принимать особые юридические меры, которых не нужно в первом случае - облекать в правовую форму состояние отчужденности объекта от всех третьих лиц" <9>. -------------------------------- <9> Белов В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М.: Центр ЮрИнфоР, 2003. С. 125 - 126.

Одной из особенностей отношений по поводу материальных благ является возможность владения (фактического обладания) вещью. Часто говорят и о владении нематериальными благами, однако очевидно, что это лишь омоним, означающий совсем иное фактическое состояние; применительно к имущественным правам понятие владения утрачивает первоначальный смысл, превращаясь просто в синоним управомоченности, наличия права. Материальная вещь по природе своей такова, что извлечение ее полезных свойств в большинстве случаев возможно лишь в результате физического контакта с нею. По этой причине различны последствия договоров на передачу имущественного права и вещи. В первом случае часто достаточно самого соглашения, во втором - независимо от момента перехода права собственности важен факт передачи вещи. Этим обусловлено наличие в гражданском законодательстве норм статей 223, 398 ГК РФ. Владение как факт и как право есть различные явления. "Владение как экономическая категория - это хозяйственное господство лица над вещью", а "правомочие владения - это юридически обеспеченная возможность хозяйственного господства лица над вещью" <10>. Виндикационный иск возможен при разрыве правомочия владения и фактического владения. О том, что право на виндикационный иск появляется лишь у лица, которое, помимо права, приобрело и фактическое обладание вещью (а затем утратило), см. пункт 9 информационного письма Президиума ВАС РФ N 66 от 11.01.02 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" <11>. Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда до передачи вещи арендатор может воспользоваться против собственника обязательственным иском, после - виндикационным. То есть момент передачи вещи определяет время, начиная с которого право арендатора на предъявление обязательственного иска заменяется правом на виндикацию. Фактическое поступление вещи в "хозяйственное господство" на соответствующем правовом основании приводит к возникновению и правомочия владения. -------------------------------- <10> Толстой Ю. К. Понятие права собственности // Проблемы гражданского и административного права. Л., 1962. С. 149. <11> Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.

При утрате владения "как экономической категории" становится невозможна и хозяйственная эксплуатация вещи. При завладении нарушителем материальной вещью правообладатель утрачивает возможность извлечения из вещи полезных свойств. "Правомочие владения является, пожалуй, базовым в конструкции права собственности... Утрата собственником владения имуществом лишает его возможности реально осуществлять правомочия пользования и распоряжения" <12>. При этом свойства материального объекта позволяют нарушителю порой пользоваться вещью не только без права на нее, но даже и без утверждения о таком праве. -------------------------------- <12> Скворцов О. Ю. Виндикационные иски в судебно-арбитражной практике. СПб: Брайт Лайт. С. 40.

Отличие правового режима оборота вещей от оборота объектов исключительных прав заключается в том, что, если нарушитель пожелает незаконно воспользоваться объектом вещного права, ему будет необходимо завладеть вещью, то есть лишить законного владельца возможности самому эксплуатировать вещь. Но для незаконного использования объекта невещного абсолютного права ничего изымать не придется. Например, извлекать пользу из литературного произведения может, помимо его автора, и иное лицо, нарушающее авторское право первого. При этом автор может продолжать эксплуатацию результатов своего труда, но, правда, с меньшей эффективностью. При использовании объектов всех абсолютных имущественных прав (а не только вещных) возможен отрыв права от факта их использования. В этом случае как раз можно сказать: "Право не есть возможность пользования, потому что такая возможность способна существовать независимо от права и, наоборот, наличность права еще не обеспечивает возможности пользования" <13>. Нормы, охраняющие абсолютные права, должны лишать нарушителя возможности самостоятельно использовать объект чужого права. Особенность защиты абсолютных прав - в необходимости исключить не основанное на предполагаемом праве использование блага. Отличие же вещно-правового иска от иных способов защиты абсолютных прав заключается в том, что для достижения поставленной цели достаточно отобрать телесную вещь у нарушителя. Объект же исключительного права невозможно отобрать, тем самым исключив возможность его использования, а потому необходимы другие способы защиты. -------------------------------- <13> Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России. М.: Статут, 2003. С. 158.

Специфика виндикации в том, что ответчиком может быть лицо, не утверждающее о своем праве на спорное имущество. Владение, с которым имеет дело виндикация, не связано жестко с утверждением о наличии имущественного права на имущество. Владение - факт, который может существовать без всякого права по определению, в то время как имущественное право предполагает свое существование лишь до тех пор, пока не доказано отсутствие права. При виндикации доказывание отсутствия имущественного права является лишь необходимым условием отобрания вещи, при споре о бездокументарных ценных бумагах - единственной целью. Вследствие указанной особенности вещных прав институт виндикации, направленный на восстановление положения титульного владельца, включает в себя два вопроса - о праве владения и факте владения. Предметом виндикации является не только (а порой и не столько) доказывание титула, но и физическое отобрание вещи у ответчика. Разрешения вопроса лишь о титуле, если будет лишь подтверждено право, но не возвращена вещь, для удовлетворения истца недостаточно. Спецификой виндикации, таким образом, является отобрание материального объекта, осуществляемое после разрешения вопроса о титуле. Именно институт принудительного изъятия материального объекта конституирует виндикацию. Несмотря на то что простое фактическое нахождение документарной ценной бумаги у нарушителя препятствует законному владельцу извлекать из бумаги ее полезные свойства, сам нарушитель, за исключением относительно редких случаев, может использовать ценную бумагу лишь как "бумагу". Нарушение прав владельца документарной ценной бумаги носит более сложный характер, нежели незаконное владение самим документом. Потому виндикация ценных бумаг, на наш взгляд, должна иметь очень узкую область применения. Виндикация направлена на восстановление фактического обладания вещью, которого далеко не всегда достаточно для восстановления нарушенного права. Так, если документарная именная ценная бумага просто оказалась в чужом незаконном владении, то ее обладатель не сможет ею воспользоваться "по назначению". Во-первых, именная бумага выдана на имя другого лица, во-вторых, в реестре также указано другое лицо. Каждого из этих обстоятельств достаточно для невозможности реализации права из ЦБ. В таком случае виндикация может быть использована, однако сама ситуация представляется редкой. Если же в результате каких-либо неправомерных действий в реестр были внесены данные правонарушителя и на его имя выдан бланк бумаги, то потерпевший может виндицировать лишь старый бланк ценной бумаги, в котором значится его имя, если этот бланк каким-то образом оказался у нарушителя. Для восстановления своих прав в полном объеме потерпевшему необходимо прибегнуть к иным способам защиты. Если из обладания владельца выбыла ордерная ценная бумага, то способ защиты, на наш взгляд, зависит от того, как легитимировался по бумаге ее обладатель. Если он указан в бумаге, то нарушителю придется либо обеспечить совершение индоссамента на свое имя (или бланкового) или удовлетвориться простым держанием бумаги (что тоже может быть не лишенным определенного смысла - с целью, например, нанести вред законному владельцу). В последнем случае виндикация целесообразна. При неправомерном совершении индоссамента истребования самого документа недостаточно. Стало быть, "чистая" виндикация в отношении документарных ценных бумаг имеет смысл лишь в отношении документарных бумаг на предъявителя и ордерных бумаг с бланковым индоссаментом. Таким образом, виндикационный иск как способ защиты права, этими бумагами удостоверяемого, не может быть широко распространенным. Тем не менее при документарной форме ценных бумаг фактическое обладание ими имеет все же существенное значение. С "бестелесными вещами" ситуация иная. В силу самой природы нематериальных вещей, их "бестелесности", в принципе невозможна ситуация, когда эксплуатация таких объектов будет обусловлена физическим контактом с ними. (Природу БЦБ как объекта права мы рассмотрим позже.) В связи со сказанным все большее значение приобретает регистрация ценных бумаг, выпущенных в бездокументарной форме. А. Бушев не случайно сравнивает иск о восстановлении прав по бездокументарной ценной бумаге, связанный с обязанием реестродержателя внести соответствующую запись в реестр, с виндикацией недвижимого имущества, связанной с государственной регистрацией прав на недвижимость. В обоих случаях регистрация права имеет правоустанавливающее значение, но в то же самое время должна производиться лицами, не являющимися нарушителями права истца (возможны, конечно, исключения, но по общему правилу это так). Рассмотрим следующие случаи, связанные с обязательной регистрацией прав. 1. Истец истребует из чужого незаконного владения судно, которое неправомерно используется незаконным владельцем; кроме того, право на судно зарегистрировано за правонарушителем (такой пример, на наш взгляд, лучше примера с "традиционной" недвижимостью, о возможности виндикации которой еще идут споры). 2. Истец требует защиты своего права, нарушенного неправомерной перерегистрацией БЦБ на имя другого лица. Что необходимо предпринять для восстановления положения истца? В обоих случаях необходимо следующее: установить право истца на спорное имущество, на основании чего внести соответствующую запись в реестр прав. В случае с БЦБ указанных мер будет достаточно для восстановления имущественной сферы потерпевшего. Внесение изменений в реестр исключает возможность нарушителя как-либо воспользоваться БЦБ. Таким образом, признание права (и производная от него регистрация этого права) является совершенно достаточным для защиты потерпевшего. В случае же с судном признание права и внесение изменений в реестр прав не меняет того обстоятельства, что сам предмет спора продолжает оставаться в обладании нарушителя. Фактический, внеправовой характер владения нарушителя приводит к тому, что даже после судебного признания права сохраняется необходимость в государственном вмешательстве для отобрания вещи у нарушителя. Необходимость физического отобрания вещи диктует необходимость установления соответствующих правовых норм. Так, ответчиком будет являться лишь то лицо, в чьем фактическом обладании находится вещь. Стоит ответчику просто выбросить или передать вещь, как он перестанет быть ответчиком по виндикационному иску. Необходимо сохранение вещи в натуре. На эти особенности указано в пункте 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.98 N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" <14>: "при применении статьи 301 ГК РФ следует иметь в виду, что собственник вправе истребовать свое имущество от лица, у которого имущество фактически находится в незаконном владении. Иск об истребовании имущества, предъявленный к лицу, в незаконном владении которого это имущество находилось, но у которого оно к моменту рассмотрения дела в суде отсутствует, не может быть удовлетворен". См. также пункт 16 письма Президиума ВАС РФ от 28.04.97 N 13 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" <15>: "объектом виндикации может являться только имущество, сохранившееся в натуре и находящееся в незаконном владении у ответчика". -------------------------------- <14> Вестник ВАС РФ. 1998. N 10. <15> Вестник ВАС РФ. 1997. N 7.

В соответствии с пунктом 4 статьи 45 Федерального закона от 21.07.97 N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" <16> мерой принудительного исполнения обязанности по передаче имущества является изъятие у должника и передача взыскателю определенных предметов, указанных в исполнительном документе. Статья 56 Закона "Об исполнительном производстве" - "Передача взыскателю предметов, указанных в исполнительном документе" - описывает процедуру изъятия и передачи так: "В случае присуждения взыскателю предметов, указанных в исполнительном документе, судебный пристав-исполнитель изымает эти предметы у должника и передает их взыскателю, составляя акт передачи. В случае отказа взыскателя от указанных предметов они возвращаются должнику, а исполнительное производство прекращается". Представляется, что нормы статьи 56 Закона применимы лишь к материальным вещам. Косвенным подтверждением изложенному служит то, что Порядок наложения ареста на ценные бумаги, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 12.08.98 N 934, в пункте 6 говорит о том, что "изъятие бездокументарных ценных бумаг не производится". -------------------------------- <16> Собрание законодательства РФ. 1997. N 30. Ст. 3591.

Итак, характер виндикации как вещного иска, сутью которого является отобрание материальной вещи, предопределен свойствами вещи, фактическое обладание которой: а) может осуществляться в отрыве от права на нее; б) полностью исключает для правообладателя возможность пользования ею. Эти признаки в совокупности не встречаются при неправомерном использовании иных объектов - прав требования или объектов исключительных прав. В институте виндикации есть две непременные составляющие: установление титула истца и принудительное изъятие материального объекта. В случае неправомерного использования "бестелесной вещи" для защиты нарушенных интересов правообладателя достаточно признания права и запрещения дальнейшего его нарушения. За неимением телесной вещи ничего отнимать у нарушителя не приходится, то есть отсутствует конституирующий виндикацию элемент. Таким образом, при споре о материальной вещи требуются иные действия: вместо иска о признании - иск о присуждении. Потому требование о виндикации БЦБ не может быть удовлетворено - такое решение невозможно исполнить. Если виндикационный иск все-таки заявлен, то как его исполнить в порядке исполнительного производства? Обязание внести запись в реестр - это не виндикация хотя бы потому, что такое требование заявляется не к лицу, "владеющему" БЦБ. А. Бушев утверждает: "материальная природа бездокументарной ценной бумаги сама по себе не препятствует применению правил о виндикации". При этом автор приводит пример судебного акта, согласно которому "требование... о восстановлении записи на счете о владении спорными акциями на праве собственности путем списания со счета нового незаконного собственника фактически сводится к требованию о возврате акций... Это требование носит виндикационный характер". Судя по приведенному отрывку из судебного акта, это действительно так. Природа бездокументарной бумаги не смогла воспрепятствовать суду применить к ней правила, относящиеся к материальным объектам. Но к кому заявлено такое требование? К регистратору? Как будет происходить исполнительное производство? Кто будет в нем должником? Какие исполнительные действия будут предприняты? Ответы на эти вопросы совсем не тождественны тем, которые были бы даны, если бы бумага была документарной. Выходит, "материальная природа бездокументарной ценной бумаги" все же играет роль? Исковые заявления и вынесенные по ним судебные решения действительно иногда говорят об "обязании передать бездокументарные ценные бумаги" или об "обязании передать акции путем подписания передаточного распоряжения". Мы рассмотрим лишь те случаи, когда подобные иски заявляются "как виндикационные", а не для возложения на ответчика обязанности исполнить взятое по договору обязательство по отчуждению принадлежащих ему БЦБ. Можно ли говорить о тождестве таких исков с виндикационными? Казалось бы, в обоих случаях мы имеем дело с исками о присуждении. Статья 1 Закона "Об исполнительном производстве" разделяет решения по таким искам на 1) возложение обязанности по передаче имущества; 2) возложение обязанности по совершению определенных действий или воздержанию от совершения этих действий. Виндикационное притязание представляет собой требование о передаче имущества. То же самое, похоже, представляет собой возложение обязанности передать БЦБ. Обязание подписать передаточное распоряжение, видимо, представляет собой требование о совершении определенного действия. Но если решение суда сформулировано так: "обязать передать бездокументарные бумаги", то оно не может быть признано решением о присуждении, так как ответчик лишен возможности исполнить решение суда. Он не может подписать передаточное распоряжение, так как в судебном порядке было установлено отсутствие у него права на БЦБ, в том числе и права на подписание передаточного распоряжения. Отсутствие у должника возможности передать имущество или выполнить "иное действие" означает невозможность применения к нему иска о присуждении. Исполняться решение будет внесением соответствующей записи в реестр без какого-либо участия должника самим "взыскателем" или судебным приставом-исполнителем. Так и происходит на практике. По сути, это решение о признании, которое не предусматривает возможности исполнительного производства, а потому участие в исполнении решения суда пристава-исполнителя вообще является нарушением Закона "Об исполнительном производстве". Разница между изъятием материальной вещи с ее последующей передачей и "обязанием подписать передаточное распоряжение" очевидна. Изъятие и передача вещи могут быть осуществлены приставом-исполнителем самостоятельно. При обязании же подписать передаточное распоряжение реальное исполнение такого решения остается под вопросом. Грозящие должнику штрафы могут оказаться неэффективными, а пристав будет просто лишен возможности организовать исполнение. Подобные иски, на наш взгляд, являются юридическим оксюмороном, так как для возложения на ответчика обязанности подписать передаточное распоряжение необходимо для начала установить право истца на БЦБ. Если же такое право установлено, то есть установлено и отсутствие права у ответчика, то как можно заставить неуправомоченное лицо подписывать передаточное распоряжение? Гораздо более эффективным представляется прямое признание права на БЦБ, на основании которого реестродержателем будет внесена соответствующая запись. Если все же понимать под виндикацией БЦБ признание права на них и обязание третьего лица - регистратора - внести запись в реестр прав, это будет лишь присвоением термина "виндикация" совершенно иному понятию. При этом различие между "виндикацией" "телесных" и "бестелесных" вещей не исчезнет. Иными словами, стремление распространить нормы статей 301 - 306 ГК РФ на споры о БЦБ на самом деле есть лишь стремление расширить объем термина "виндикация", содержащегося в ГК РФ. Термин "виндикация" пока имеет строго определенный смысл. При его расширении все равно потребуются разные термины для обозначения виндикации вещей и виндикации вещей бестелесных.

Бездокументарная ценная бумага: объект права или способ фиксации прав?

Кроме того, сама постановка вопроса: объектом какого права выступает бездокументарная ценная бумага, представляется некорректной. Если все же искать ответ на этот вопрос, то ответом, скорее всего, будет: "Никакого". Любая ценная бумага представляет собой способ легитимации, являясь знаком (символом) того права, которым обладает управомоченное по ней лицо: "Ценной бумагой является документ, удостоверяющий имущественные права" (пункт 1 статьи 142 ГК РФ). Знаком права будет и бланк документарной бумаги, и носитель информации в случае с бездокументарной фиксацией прав. "Знак понимается как некий материальный носитель, представляющий другую сущность (в частном, но наиболее важном случае - информацию). Знак должен быть воспринимаем, то есть должен являться материальным объектом" <17>. Осуществление или передача прав, закрепленных в ценных бумагах, возможны только при предъявлении знака этого права - документа или записи в специальном реестре. Противопоставление символа и обозначаемого им явления очевидно. -------------------------------- <17> Кронгауз М. А. Семантика: Учебник для вузов. М.: Российский государственный гуманитарный университет, 2001. С. 29.

О специфичности "института ценной бумаги", который соединяет и вещь, и обязательство, написано немало. При документарной форме ценных бумаг мы имеем два объекта: документ (материальную вещь) и право требования. Обладатель ценной бумаги имеет абсолютное вещное право - право собственности на документ - и относительное право - к должнику, право требования к которому удостоверено этим документом и может быть реализовано при его предъявлении. Этот дуализм признается не только на догматическом, но и на практическом уровне. В "Докладе о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг", опубликованном ФКЦБ и подписанном главами ФКЦБ, Центробанка и Минюста, говорится следующее: "Необходимо отметить, что ценные бумаги воплощают в себе дуализм вещного и обязательственного права: с одной стороны, ценная бумага есть требование кредитора к должнику, с другой - само это требование отрывается от договора, его породившего, определенным образом фиксируется, формализуется и становится дискретным объектом, на который участники гражданского оборота могут иметь вещные права (например, право собственности). В этом смысле для описания отношений, связанных с ценной бумагой, приходится выбирать между двумя юридическими инструментариями, свойственными либо вещному, либо обязательственному праву" <18>. -------------------------------- <18> Доклад о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг. http://www. fcsm. ru/fcsm/rnews/doklad1.php

Итак, обычно употребляемое понятие "документарная ценная бумага" объединяет два различных ("дискретных", по выражению авторов совместного труда Центробанка, ФКЦБ и Минюста) <19> объекта гражданского права (в смысле подраздела 3 ГК РФ) - вещь и имущественное право. Собственник ценной бумаги обладает двумя объектами гражданских прав - он: 1) является собственником документа; 2) кредитором по закрепленному в нем обязательственному праву. При этом такие объекты при определенных условиях могут быть отделены друг от друга, юридические судьбы "родственных" объектов могут разойтись. Так, при уничтожении ценной бумаги (предъявительской или ордерной) как документа право собственности на эту вещь утрачивается. В порядке вызывного производства кредитор получает новый документ, который является новой вещью, однако при этом обязательственное право не претерпевает каких-либо изменений. При уничтожении сертификата акции (если позитивное право допускает эмиссию документарных акций), то есть документа, само право не прекращается. Напротив, в некоторых случаях существование документа продолжается после прекращения права (предположим, акционерное общество ликвидировано, а сертификаты акций остались на руках). -------------------------------- <19> См. там же.

Однако мы пока говорим лишь о документарных бумагах. Как нетрудно заметить, в этом случае субъекты права "на бумагу" и права "из бумаги" совпадают. Из-за некоторого смешения этих разных объектов иногда говорят о смешанной природе документарных ценных бумаг, хотя на самом деле никакого смешения нет. Есть разные объекты различных прав. Совпадение в случае с документарной ценной бумагой субъекта права на бумагу (знак права) и субъекта относительного права порождает лишь иллюзию того, что мы имеем дело с единым объектом, имеющим вещно-обязательственную природу. Обобщающее оба объекта права понятие "ценная бумага" означает такую их взаимосвязь, при которой осуществление воплощенного в ценной бумаге субъективного гражданского права возможно лишь при ее предъявлении <20>. "Ценная бумага" в широком смысле есть способ фиксации и реализации относительных субъективных прав с помощью объекта абсолютного права. -------------------------------- <20> Гражданское право: Учебник. Часть I / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 1998. С. 215.

Правовой институт "бездокументарная ценная бумага" также есть лишь обозначение "способа фиксации прав". "Бездокументарная ценная бумага", не будучи сама по себе объектом права, обозначает составляющие суть института два "привычных" объекта права: материальный носитель информации и право требования. Материальный носитель является обычным объектом вещного права, но принадлежит на праве собственности лицу, не являющемуся уполномоченным по БЦБ. Соответствующее же право, которое имеется у правообладателя, есть обычное право требования. Реализация его возможна лишь через действия (бездействие) строго определенного лица. БЦБ, таким образом, также обозначает не новый объект права, а лишь совокупность взаимосвязанных обычных. Статья 29 ФЗ "О рынке ценных бумаг" говорит именно о двух объектах права: "права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу". Вопреки нашей точке зрения закон считает "владельца" БЦБ обладателем этих двух объектов. Однако, на наш взгляд, никакого права "на бумагу" у правообладателя в таком случае нет, поскольку в действительности не существует такого объекта, который мог бы быть отделен от относительного права, действительно принадлежащего "владельцу". Это как раз тот случай, когда закон не в силах создать новую сущность. При бездокументарной фиксации права субъект права на носитель информации (аналог документа) и субъект права требования различны, потому говорить о праве на БЦБ, сочетающую оба этих объекта, просто не приходится. У права требования свой правообладатель, у носителя информации - свой. Если собственник документарной бумаги является носителем вещного права по причине наличия телесной вещи, которой он обладает на праве собственности, то обладатель бумаги бездокументарной просто не имеет никакого объекта помимо относительного права по отношению к эмитенту и относительного права по отношению к держателю реестра. Потому применительно к правообладателю права из бездокументарной бумаги можно говорить лишь о праве требования. Таким образом, размышления о вещно-правовой или обязательственной природе бездокументарной ценной бумаги беспочвенны. Способ фиксации права не может обладать ни вещной, ни обязательственной природой. Отсюда следует и невозможность виндикации "бездокументарной ценной бумаги": правообладатель просто не обладает объектом, подлежащим виндикации. Говоря о тождестве правового режима документарных и бездокументарных ценных бумаг, А. Бушев пишет: "Особенностью вещи является ее физическая, материальная объективизация. Но ведь форма ценной бумаги как вида юридического документа не ограничивается лишь бумажным носителем. Ценная бумага может быть исполнена и на других материальных носителях, например на диске компьютера. Так же, как и для бумажного документа, в данном случае ценность вещи для ее правообладателя будет заключаться не в материальных свойствах документа - носителя информации о праве, а в самом праве. Объективизация рассматриваемого электронного документа проявляется и в нахождении последнего исключительно у определенного известного лица". Неужели автор не замечает им самим указанного принципиального отличия традиционной ценной бумаги от той, в которой права регистрируются лицом иным, нежели правообладатель? Совершенно очевидно, что в любом случае фиксации прав на ценные бумаги - на бумажном ли документе, в бездокументарной ли форме - носитель информации всегда материален, и есть лицо, обладающее правом собственности на этот носитель. Есть два объекта, на один из которых всегда существует вещное право. Дело лишь в том, у кого оно. В том-то и заключается вопрос - кто будет собственником такого носителя (или знака права). В самом деле, если права акционера будут закреплены на дискете или пластиковой карточке, собственником которой будет он сам, то правовой режим такой ценной бумаги ничем не будет отличаться от режима обычной бумажной ценной бумаги (и здесь А. Бушев прав, говоря, что "закрепление на электронном носителе информации о праве не противоречит природе ценной бумаги и в этом смысле не отличается от документарной формы"). Однако в случае с "бездокументарной" фиксацией прав (в соответствии с действующим законодательством) собственником такого носителя является не правообладатель, чьи права закреплены на носителе, а иное лицо. "Бездокументарность" бумаги ни в коем случае не означает нематериальность носителя информации, она заключается в отсутствии материального знака права у правообладателя. А раз правом собственности на знак права обладает иное лицо ("регистратор"), то его собственником не может быть одновременно лицо, управомоченное по бумаге. Применительно к документарной бумаге "носитель" права находится в собственности у правообладателя, который может им соответствующим образом распорядиться (выбросить, например). В случае же с "электронным носителем" последний зачастую находится в собственности лица, являющегося должником по требованию, закрепленному в ценной бумаге (реестр, ведущийся эмитентом). Представляется, что отличие от материального носителя в этом случае как раз принципиальное. Утверждая, что "понятие вещи, строго говоря, едва ли охватывает и саму документарную ценную бумагу", а потому правовой режим оборота документарных бумаг и бездокументарных одинаков, А. Бушев обосновывает это так: "При физическом соприкосновении с бланком ценной бумаги... проявляются лишь свойства материала, из которого бланк изготовлен. Для извлечения же ценности (права требования), воплощенной в особом способе фиксации информации о праве, одного лишь "физического соприкосновения" недостаточно. Необходимо обращение к должнику, известному лицу, с требованием о конкретном активном поведении в интересах правообладателя". Однако реализация права собственности не сводится к одному лишь "извлечению ценности" из вещи. Невозможность извлечения ценности никак не означает отсутствие права собственности. Обладатель материальной вещи может уничтожить, выкинуть, передать вещь, использовать ее не по назначению (так, например, акции различных обществ, в свое время обмениваемые на ваучеры, можно использовать в качестве сувениров, обоев или иным способом). Различие возможностей правообладателя при обращении с материальным объектом и res incorporales очевидно. Кроме того, "реализация ценности" бесспорно материальных в "классическом смысле" вещей тоже может быть обусловлена обращением к определенным субъектам. Так, извлечение пользы из мобильного телефона возможно лишь при выполнении должником - оператором мобильной связи - действий по оказанию соответствующих услуг. Можно утверждать, что без действий должника вещь совершенно бесполезна (при этом порой телефоны "привязаны" к определенным операторам). Утверждение А. Бушева о том, что "значимость ЦБ заключается в воплощенном в ней праве, а не в материальном носителе", бесспорно. Однако из этого никак не следует, что "в этом смысле документарная ценная бумага, строго говоря, вещью не является". Материальный объект будет являться вещью независимо от его "значимости". Дискета с информацией, видеокассета, картина являются вещами, несмотря на то что их ценность составляет информация, носителями которой они являются. Ценная бумага, являясь знаком права, как уже отмечалось, является отличным от права явлением. А. Бушев стремится закончить статью на мажорной ноте: "Отмеченная противоречивость законодательства, неоднозначность его толкования, необходимость переосмысления относительно новых правовых институтов, в том числе и БЦБ, несомненно, затрудняют деятельность суда. Между тем и у этой медали есть обратная сторона - отсутствие прямых законодательных установлений по многим возникающим на практике вопросам предоставляет судье больше возможностей для избрания того правового института, который, по его мнению, в наибольшей степени соответствует представлениям о справедливости". Представляется, что толкование закона вполне может справиться с некоторыми пробелами и противоречивостью в законодательстве. Неоднозначность толкования закона вряд ли может являться проблемой. Судья изучал юриспруденцию именно для того, чтобы уметь толковать закон. А "что касается... способа - решение дел по справедливости, то опасность его очевидна с первого взгляда. Понятие о справедливости неодинаково у разных лиц. Возвести ее в руководящее начало при решении дел - значит дать широкий простор произволу и безнаказанным злоупотреблениям судей" <21>. -------------------------------- <21> Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 76.

Таким образом, на наш взгляд, виндикация является специфическим способом защиты правомочия владения, то есть "юридически обеспеченной возможности хозяйственного господства лица над (материальной) вещью". Требования о передаче бездокументарных бумаг, по сути, являются исками о признании, в то время как виндикационные иски относятся к искам о присуждении.

Название документа