Одобрение заинтересованных сделок

ОДОБРЕНИЕ ЗАИНТЕРЕСОВАННЫХ СДЕЛОК

М. В. ТЕЛЮКИНА

Марина Викторовна Телюкина, доктор юридических наук (г. Москва).

Порядок и особенности одобрения заключения сделок с заинтересованностью специально регламентированы в целях осуществления контроля со стороны органов общества за действиями определенных субъектов (органов и их членов), направленными на получение личной выгоды, а не на соблюдение интересов общества. В настоящей статье будут рассмотрены теоретические и практические проблемы заключения и опровержения заинтересованных сделок, большинство из которых ни легального, ни доктринального решения не имеют. В частности, остановимся на следующих актуальных вопросах: - должно ли одобрение заинтересованной сделки быть предварительным; - как следует решать проблему взаимосвязи сделок; - каким образом общее собрание одобряет сделку с заинтересованностью - большинством голосов всех незаинтересованных акционеров, присутствующих на собрании либо имеющихся в АО; - как одобряются обычные хозяйственные сделки с заинтересованностью; - можно ли какими-то легальными способами обойти нормы об одобрении заинтересованных сделок; - когда начинает течь срок исковой давности по сделкам с заинтересованностью; - любой акционер может заявить иск о недействительности сделки с заинтересованностью либо только тот, который был акционером на момент совершения сделки и является таковым на момент подачи иска; - может ли иск о недействительности заинтересованной сделки подать контрагент; - каким образом может быть привлечено к ответственности заинтересованное лицо. Основные характеристики заинтересованности и субъекты, которые могут быть заинтересованными, определяются в соответствии со ст. 81 Федерального закона от 26.12.95 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон); их подробное рассмотрение выходит за рамки данной статьи. В ст. 83 Закона содержатся императивные нормы, т. е. устав АО не может изменить характер правовой регламентации одобрения заинтересованных сделок. Тем не менее (и такие ситуации встречаются на практике) в уставе может быть зафиксировано, что порядок одобрения советом директоров сделок с заинтересованностью применяется к определенным сделкам (названным в уставе), с точки зрения Закона не являющимся заинтересованными (кроме того, устав может расширить по сравнению с Законом перечень заинтересованных лиц). Заинтересованная сделка в обязательном порядке подлежит одобрению либо советом директоров, либо общим собранием общества. Одобрение должно быть предварительным, т. е. полученным до совершения сделки. Это положение появилось в новой редакции Закона <*>, в связи с чем в абз. 1 п. 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 19) уточняется данный вопрос. -------------------------------- <*> Под новой редакцией здесь и далее понимаются изменения и дополнения, внесенные в Закон Федеральным законом от 07.08.2001 N 120-ФЗ и вступившие в силу с 01.01.2002.

Соответственно, возникает проблема последующего одобрения (которая существует и применительно к крупным сделкам). На практике зачастую целесообразно сохранение силы сделки, одобренной после ее совершения. Представляется, что экономический результат должен превалировать. Как правило, нет смысла признавать недействительной заинтересованную сделку, против которой никто не возражает (и которая, возможно, выгодна всем участникам), лишь на том основании, что одобрена она была не до, а после ее совершения. Интересно высказанное на сей счет мнение И. Ш. Файзутдинова: "...и при существующем регулировании не следует исключать возможность принятия в отдельных случаях судом во внимание решения о последующем одобрении сделки, если все обстоятельства ее совершения и одобрения свидетельствуют, что экономического ущерба обществу оно не наносит. Такой подход, если он будет признан допустимым, возможен при двух непременных условиях (помимо отмеченных): а) решение об одобрении сделки должно отвечать всем требованиям, указанным в абз. 1 п. 6 ст. 83 Закона; б) решение об одобрении принято компетентным органом до рассмотрения спора по поводу ее действительности (недействительности) судом" <*>. -------------------------------- <*> Файзутдинов И. Ш. // Комментарий ФЗ "Об акционерных обществах" / Под ред. Г. С. Шапкиной. М., 2002. С. 333.

Пункты 2, 3 ст. 83 Закона регламентируют ситуации, когда заинтересованные сделки одобряет совет директоров (значительные по сумме сделки в силу п. 4 указанной статьи одобряются общим собранием акционеров). Рассмотрим сначала правила одобрения заинтересованных сделок в обществах с числом акционеров - владельцев голосующих акций 1000 и менее. Сразу же возникает вопрос о понятии "голосующая акция". Очевидно, речь должна идти об обыкновенных акциях, предоставляющих право голоса, а также о привилегированных, предоставляющих право голоса по всем вопросам повестки дня в силу невыплаты дивидендов (п. 5 ст. 32 Закона). Одобрение такой сделки осуществляется советом директоров общества. Решение на заседании совета директоров должно быть принято большинством голосов директоров, не имеющих заинтересованности в данной сделке (заинтересованность определяется согласно п. 1 ст. 81 Закона). Из формулировки п. 2 ст. 83 Закона четко не следует, идет речь об определении большинства от всего состава совета директоров либо от членов совета директоров, присутствующих на заседании, как это закреплено в виде общего правила в п. 3 ст. 68 Закона (предусматривает, что иное может быть установлено Законом, уставом, внутренним документом общества). По моему мнению, исходя из смысла данной нормы речь идет о большинстве директоров от их общего количества, хотя буквальное толкование позволяет сделать и противоположный вывод. На практике не исключены ситуации, когда незаинтересованных директоров окажется менее кворума для заседаний этого органа (кворум в силу п. 2 ст. 68 Закона определяется уставом, но не может быть менее половины от числа избранных членов совета директоров общества). В подобных случаях (их правовая регламентация впервые появилась в новой редакции Закона) совет директоров утрачивает право одобрять сделки с заинтересованностью. Соответствующая компетенция возникает у общего собрания акционеров. Общее собрание рассматривает данный вопрос и принимает решение на основании п. 4 ст. 83 Закона. Существует коллизия норм п. 2 ст. 83 и п. 3 ст. 49 Закона. С одной стороны, собрание в описанной выше ситуации должно рассмотреть вопрос об одобрении заинтересованной сделки, с другой - этот вопрос может быть вынесен на рассмотрение общего собрания только по инициативе совета директоров. Далее рассмотрим ситуации, когда количество акционеров - владельцев голосующих акций превышает 1000. Совет директоров такого общества компетентен одобрять определенные заинтересованные сделки. Решение принимается большинством голосов членов совета директоров, но в голосовании участвуют, во-первых, не заинтересованные в сделке директора, во-вторых, директора, являющиеся независимыми (категория независимого директора будет определена ниже). В случаях, когда все члены совета директоров общества признаются заинтересованными и (или) не являются независимыми директорами, сделка может быть одобрена только решением общего собрания. Как видим, для крупных обществ характерна иная концепция одобрения заинтересованных сделок советом директоров - вопрос кворума не рассматривается; решение может быть принято, если в совете директоров присутствует любое количество независимых незаинтересованных директоров. Даже если таковой один, это не препятствует принятию советом директоров решения об одобрении (отказе в одобрении) сделки. Изложенная концепция представляется весьма разумной; на мой взгляд, целесообразно внести изменения в п. 2 ст. 83 Закона, чтобы применять подобную концепцию во всех ситуациях одобрения сделок с заинтересованностью. Общее собрание рассматривает данный вопрос и принимает решение в соответствии с п. 4 ст. 83 Закона. Категория "независимый директор" раскрывается в абз. 2 - 5 п. 3 ст. 83 Закона. Статус независимого директора определяется тем, что он (и его близкие родственники) не имеет иного отношения к органам управления обществом, кроме как то, что является членом совета директоров. Чтобы считаться независимым, директор не должен на момент одобрения сделки и в течение года до этого: - осуществлять функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе быть его управляющим; - являться членом коллегиального исполнительного органа; - занимать должности в органах управления управляющей организации; - быть лицом, близкие родственники (супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные) которого занимают должности в указанных выше органах управления общества, управляющей организации либо являются управляющим общества; - быть аффилированным лицом общества, за исключением члена совета директоров общества. Теперь назовем ситуации, когда заинтересованные сделки одобряются общим собранием. Две категории таких сделок были упомянуты выше (соответствующая компетенция общего собрания возникает, если совет директоров не способен одобрить сделку - п. 2, абз. 1 п. 3 ст. 83 Закона). Общее собрание одобряет заинтересованные сделки в случаях, когда предметом сделки (либо нескольких взаимосвязанных сделок) является: - имущество стоимостью (по данным бухгалтерского учета) 2 и более процента балансовой стоимости активов общества по данным бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату (за исключением случаев, предусмотренных абз. 3, 4 п. 4 ст. 83 Закона). В отличие от норм о крупных сделках в нашем случае не сказано, что речь идет о сделках, связанных с приобретением либо отчуждением имущества, значит, имеются в виду любые сделки; - размещение посредством подписки или реализация акций, составляющих более 2% обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, а также обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции; размещение и конвертация акций регламентируются нормами главы IV Закона; реализация акций - продажа акций, принадлежащих самому обществу (перешедших к нему в силу неоплаты учредителями - абз. 4 п. 1 ст. 34 Закона; приобретенных обществом - ст. 72, 73 Закона; выкупленных обществом - ст. 75, 76 Закона); - размещение посредством подписки эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, если они могут быть конвертированы в акции, составляющие более 2% обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные ценные бумаги, конвертируемые в акции. Исключения, о которых упоминается в абз. 2 п. 4 ст. 83 Закона, состоят в том, что при решении вопроса об одобрении сделок с названными выше ценными бумагами не рассматривается балансовая стоимость имущества, а осуществляется сравнение объема нового выпуска акций и иных ценных бумаг с количеством уже имеющихся. То есть не будет подлежать одобрению заинтересованная сделка, связанная с размещением ценных бумаг стоимостью более 2% балансовой стоимости активов общества, если размещаются ценные бумаги, составляющие менее 2% ранее размещенных. И наоборот - должна одобряться сделка, связанная с размещением ценных бумаг стоимостью менее 2% балансовой стоимости активов общества, если размещаются ценные бумаги, составляющие более 2% ранее размещенных. Таким образом, в п. 4 ст. 83 Закона установлены различные критерии для разных сделок. По общему правилу применяется критерий соотношения с балансовой стоимостью, а для сделок с ценными бумагами - критерий соотношения количества размещаемых ценных бумаг с общим количеством ранее размещенных. Закон оперирует категорией "взаимосвязанные сделки". При этом возникают проблемы определения взаимосвязи, подобные тем, что и при рассмотрении вопроса о крупных сделках. Закон не определяет понятие взаимосвязи сделок. С одной стороны, все более или менее понятно, если речь идет, например, об отчуждении по частям (согласно разным договорам) различных составляющих имущественного комплекса. Такие сделки признать взаимосвязанными можно, но и здесь не исключены проблемы. Представляется, что взаимосвязанными надлежит считать сделки, преследующие единую экономическую цель; это наглядно проявляется в ситуациях, когда с точки зрения экономической целесообразности общество могло бы совершить одну сделку, но фактически сделка разбита на несколько. Иные критерии признания сделок взаимосвязанными нецелесообразны, в частности речь идет о критерии срока. Есть мнение, что взаимосвязанными надо признавать сделки, совершенные в течение определенного времени, например полугода. В действительности же в течение непродолжительного срока общество может совершать ряд сделок одного вида, не являющихся взаимосвязанными (например, несколько выпусков облигаций). Вызывает интерес следующее дело, рассмотренное Президиумом ВАС РФ <*>. -------------------------------- <*> Постановление Президиума ВАС РФ от 21.10.2003 N 10030/03.

Акционер ОАО "Сибнефть" обратился в суд с требованием о признании недействительными взаимосвязанных сделок - пяти договоров поручительства, заключенных в течение восьми месяцев с банком "СБС-Агро". Все оспариваемые сделки имели одинаковый характер обязательств, одних и тех же кредитора и поручителя, что, по мнению истца, давало кредитору возможность одновременного предъявления ко взысканию консолидированных требований в размере, превышающем 25% балансовой стоимости активов общества. Несколько судебных инстанций оценили сделки как взаимосвязанные, с чем не согласился Президиум ВАС РФ, указав, что взаимосвязанными они не являются по следующим причинам. Кредитные договоры, в обеспечение которых подписаны договоры поручительства, заключены банком с разными заемщиками и порождают самостоятельные права и обязанности. За надлежащее исполнение обязательств каждым из заемщиков общество несло ответственность как поручитель. Доказательств наличия у договоров поручительства ЕДИНОЙ ХОЗЯЙСТВЕННОЙ ЦЕЛИ, ИХ ВЗАИМОВЛИЯНИЯ И ВЗАИМОЗАВИСИМОСТИ (выделено мною. - М. Т.), позволяющих сделать вывод о взаимосвязанности сделок, истцом не представлено. На основании указанных документов ВАС РФ совершенно справедливо, на мой взгляд, пришел к выводу, что данные сделки взаимосвязанными не являются, следовательно, могли быть заключены без одобрения. Рассмотрим еще одно дело Президиума ВАС РФ <*>. ОАО обратилось в суд с требованием о недействительности ряда сделок (более 15), по которым были проданы здания либо части зданий, располагавшихся по одному адресу: ул. Озерная, д. 35 (разные строения). Договоры были заключены в разное время, по разным основаниям, с разными юридическими лицами. Однако ВАС РФ признал их взаимосвязанными сделками, указав, что объекты недвижимости, сооружения и оборудование, являющиеся предметом сделок, представляют собой часть имущественного комплекса, связанную между собой единым технологическим циклом по техническому обслуживанию легковых автомобилей. Доказательством взаимосвязи сделок послужил и тот факт, что по оспариваемым сделкам все имущество в конечном итоге оказалось в собственности одного лица. При таких обстоятельствах вывод Президиума ВАС РФ вполне оправдан. -------------------------------- <*> Постановление Президиума ВАС РФ от 27.08.2002 N 1720/02.

Решения по одобрению заинтересованных сделок принимаются общим собранием. В силу п. 3 ст. 49 Закона решение по такому вопросу (указанному в подп. 15 п. 1 ст. 48 Закона) принимается только по предложению совета директоров общества, если устав не предусматривает иное. Решение принимается большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций, не имеющих заинтересованности в сделке. Таким образом, заинтересованные акционеры не участвуют в голосовании - их акции не предоставляют им права голоса, что может быть расценено как исключение из ст. 59 Закона, согласно которой голосование на общем собрании осуществляется по принципу "одна голосующая акция - один голос", за исключением кумулятивного голосования (как видим, в самой ст. 59 установлено только одно исключение, что является недостатком конструкции данной нормы, ибо Закон предусматривает еще ряд исключений, в частности при голосовании по вопросам об одобрении сделок в соответствии со ст. 80, 83 Закона). Практические проблемы вызывает формулировка абз. 1 п. 4 ст. 83 Закона: "Решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров большинством голосов ВСЕХ (выделено мною. - М. Т.) не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций...". Из приведенной формулировки не ясно, имеются в виду все присутствующие на собрании незаинтересованные акционеры либо вообще все незаинтересованные акционеры? На мой взгляд, речь идет о присутствующих акционерах; тем не менее возможно обоснование и противоположной позиции, которой придерживаются некоторые ученые <*>. По такому пути идет и практика ВАС РФ: в абз. 7 п. 34 Постановления Пленума ВАС РФ N 19 сказано, что "решение общего собрания об одобрении сделки, в которой имеется заинтересованность, принимается большинством голосов всех не заинтересованных в ее совершении акционеров (а не только присутствующих на собрании), являющихся владельцами голосующих акций". -------------------------------- <*> Файзутдинов И. Ш. Указ. соч. С. 334.

Отстранение заинтересованных акционеров от участия в голосовании по вопросу об одобрении сделки представляет собой механизм защиты иных акционеров от недобросовестных действий первых. Именно поэтому не применяются иные механизмы защиты, в частности такой, как право требовать выкупа обществом акций акционеров, голосовавших против сделки либо не принимавших участия в голосовании. Это совершенно справедливо в отличие от ситуаций одобрения крупных сделок, где соответствующее право является важнейшим механизмом защиты акционеров, особенно миноритарных. Вследствие сказанного серьезный недостаток Закона - отсутствие исключений из нормы п. 5 ст. 79 Закона, в силу которой крупная сделка, одновременно являющаяся сделкой с заинтересованностью, одобряется по правилам главы XI Закона, что исключает применение к ней ст. 75 и 76 Закона (в абз. 2 п. 1 ст. 75 говорится о возникновении права выкупа в контексте крупных, но незаинтересованных сделок). Акционер оказывается незащищенным, если общество заключает не просто крупную сделку, а крупную сделку, в совершении которой имеется заинтересованность, - заинтересованные акционеры будут отстранены от голосования, но те, кто голосовал против или не принимал участия в голосовании, потребовать выкупа обществом принадлежащих им акций не смогут. Статья 83 Закона устанавливает одно исключение из правил об одобрении сделок общим собранием акционеров. Оно касается сделок, совершенных в процессе обычной хозяйственной деятельности общества (в новой редакции Закона сделки займа, предоставляемого заинтересованным лицом обществу, уже не относятся к разряду исключений). Если такая сделка должна одобряться не собранием акционеров, а советом директоров, то она подлежит одобрению (исключение на эти ситуации не распространяется). Не требуют одобрения общим собранием сделки, условия которых существенно <*> не отличаются от условий аналогичных сделок, совершаемых между обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности. Важно, чтобы такая деятельность имела место до возникновения заинтересованности, т. е. контрагент стал заинтересованным уже после возникновения договорных отношений. -------------------------------- <*> Отвечать на вопрос, какие различия являются существенными, а какие - нет, следует, на мой взгляд, в каждом конкретном случае с точки зрения критерия разумности.

Как видим, в качестве признака обычной хозяйственной сделки установлено правило, что условия сделки не должны существенно отличаться от условий аналогичных сделок, совершенных ранее. Таким образом, не будет считаться обычной хозяйственной сделка, соответствующая направлению деятельности общества, но цена которой существенно превышает цену по сделкам, заключавшимся ранее. Тем самым снимаются некоторые проблемы, возникающие при квалификации сделок в качестве обычных хозяйственных. В абз. 5 п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ N 19 уточняется, что к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться, в частности, сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи). Представляется, что при решении вопроса об отнесении сделок к числу совершенных в процессе обычной хозяйственной деятельности следует исходить из буквального толкования понятия обычной деятельности - это те сделки, которые совершаются обществом повседневно, в текущем порядке, для обеспечения производственного процесса. Одобрения не требуют лишь те названные выше сделки, которые были совершены в процессе обычной хозяйственной деятельности в период после возникновения заинтересованности и до проведения очередного годового собрания акционеров. При этом имеет значение дата заключения договора. В качестве примера приведем ситуацию, изложенную в п. 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2001 N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность", когда между АО и другой стороной (ООО) в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности был заключен договор поставки сроком действия 6 месяцев с определенным периодом поставки. Сумма оплаты по договору превышала 2% активов общества-покупателя. Чрез месяц после заключения договора генеральный директор общества-покупателя приобрел более 20% доли в уставном капитале общества-поставщика, т. е. стал заинтересованным в сделке лицом. Поскольку общее собрание акционеров было проведено после возникновения и исполнения обязательств по оспариваемому договору, одобрения собранием такой сделки не требовалось. В связи с рассмотренным делом возникает вопрос: подлежит ли одобрению длящийся договор, который был заключен до возникновения заинтересованности одного из участников, если общее собрание проводится в период исполнения договора? На мой взгляд, ответ должен быть отрицательный, ибо следует принять во внимание момент (дату) заключения договора. Несколько иная ситуация, если речь идет о предварительном договоре, заключенном в процессе обычной хозяйственной деятельности до возникновения заинтересованности. Заключаемые в соответствии с ним после возникновения заинтересованности основные договоры подлежат одобрению. Важными представляются нормы абз. 2 п. 6 ст. 83 Закона, устанавливающие механизмы, регламентирующие обычные хозяйственные сделки, которые могут быть совершены в будущем между обществом и заинтересованным лицом. Общее собрание может одобрить такие сделки, но при этом в решении собрания обязательно указание предельной суммы, на которую возможно совершение будущих обычных хозяйственных сделок. Данное решение имеет силу до следующего годового общего собрания акционеров. Соответственно, если общее собрание не одобрило будущие обычные хозяйственные сделки, то на их заключение будет требоваться самостоятельное одобрение. На практике встает вопрос: каковы последствия одобрения общим собранием в качестве будущей обычной хозяйственной сделки, по ряду признаков таковой не являющейся (например, ее условия существенно отличаются от условий аналогичных обычных хозяйственных сделок либо она касается деятельности, которой общество только планирует начать заниматься, и т. д.)? Думается, в подобной ситуации воля общества (выраженная общим собранием) должна иметь решающее значение, если общество считает сделку обычной хозяйственной и одобряет ее, следовательно, сделка таковой и является, по данному основанию оспорена быть не может. Противоположная точка зрения аргументирована тем, что общее собрание не имеет права выходить за пределы своей компетенции, а одобрение будущих сделок, не являющихся обычными хозяйственными, к его компетенции не относится. С одобрением будущих сделок связана еще одна проблема - Закон не отвечает на вопрос, какие именно сделки могут быть одобрены на будущее, одобрение которых находится в компетенции совета директоров либо общего собрания? В этой связи интересна позиция ВАС РФ, изложенная в абз. 4 п. 35 Постановления Пленума N 19: решения общего собрания об одобрении будущих обычных хозяйственных сделок распространяются на сделки, заключаемые с одобрения общего собрания акционеров (п. 4 ст. 83 Закона), а также на сделки, совершаемые на основании решений совета директоров (п. 2, 3 ст. 83 Закона), если в решении общего собрания не предусмотрено иное. Позиция ВАС РФ небесспорна, ибо компетенция общего собрания распространяется на одобрение не любых сделок, а лишь названных в п. 4 ст. 83 Закона; решать же вопросы, не отнесенные Законом к его компетенции, общее собрание неправомочно. Закон содержит указание на параметры решения об одобрении сделки с заинтересованностью (эти нормы касаются решения как совета директоров, так и общего собрания). В решении должна содержаться следующая информация: - лицо (лица), являющееся стороной (сторонами) и выгодоприобретателем (выгодоприобретателями) по сделке; - цена сделки (определяется согласно п. 7 ст. 83 Закона); - предмет сделки и иные ее существенные условия. Возникают проблемы, связанные с указанием существенных условий, в частности тех, на которых настаивают стороны, и последствиями их изменения сторонами. Суть проблем в следующем. Как известно, существенными признаются условия, при отсутствии согласования которых договор считается незаключенным; к ним относятся условия, прямо названные существенными в законе или иных правовых актах, а также условия, на которых настаивают стороны. Последнее вызывает трудности как теоретического, так и практического характера, ведь договорная работа (обсуждение условий сделки) может продолжаться и после одобрения сделки (т. е. условия могут изменяться). Кроме того, одна из сторон после одобрения сделки может заявить, что в решении об одобрении названы не все существенные условия (т. е. одобрение было ненадлежащим). Возможно несколько вариантов решения указанных проблем. Во-первых, может быть применено ограничительное толкование нормы п. 4 ст. 79 Закона, т. е. следует считать, что речь идет лишь о тех существенных условиях, которые для сделки данного вида установлены ГК РФ или иным законом, или правовым актом (оптимально внести изменения в п. 4 ст. 79). Во-вторых, может быть аргументирован следующий подход: условия, которые названы сторонами существенными на стадии одобрения сделки и включены в решение о ее одобрении, уже не могут меняться по инициативе одной из сторон; более того, после одобрения сделки одна из сторон не имеет права настаивать на том, что существенными являются какие-либо еще условия. В случае принятия этой концепции может возникнуть проблема оценки ситуации, когда после одобрения сделки (и указания в решении на существенные условия, названные в качестве таковых сторонами) стороны изменили какие-либо из условий по соглашению. В результате заключается не та сделка, которая была одобрена, а несколько иная, не имеющая одобрения. В подобных ситуациях существует определенный риск недействительности сделки. На практике в решении об одобрении следует указывать только существенные условия, названные для сделок данного вида законами или иными правовыми актами, - тогда иные условия могут согласовываться вплоть до подписания договора. При этом есть определенный риск, что одна из сторон впоследствии попытается опровергнуть сделку на том основании, что решение об одобрении не содержало указания на все существенные условия (если сторона докажет, что настаивала на включении в договор какого-либо условия). Если совет директоров либо общее собрание не рассмотрели указанные параметры, решение может быть признано недействительным согласно ст. 84 Закона. Дополнительные требования в случаях, когда в повестку дня общего собрания включен вопрос об одобрении сделок с заинтересованностью, содержатся в п. 5.7 Постановления ФКЦБ России от 31.05.2002 N 17/пс "Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров". В протоколе общего собрания, протоколе счетной комиссии об итогах голосования и отчете об итогах голосования на общем собрании должно быть указано: - число голосов, которыми по данному вопросу обладали все лица, включенные в список участников собрания, не заинтересованные в совершении сделки; - число голосов, которыми по данному вопросу обладали лица, не заинтересованные в совершении сделки, принявшие участие в общем собрании; - число голосов, отданных по указанному вопросу за каждый из вариантов голосования ("за", "против", "воздержался"). Цена отчуждаемых либо приобретаемых имущества или услуг по заинтересованной сделке для целей принятия решения советом директоров либо общим собранием определяется советом директоров в соответствии со ст. 77 Закона. Смысл в том, что цена должна определяться исходя из рыночной стоимости. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 77 Закона, если лицо, заинтересованное в совершении одной либо нескольких сделок, при которых цена (денежная оценка) имущества устанавливается советом директоров, является членом этого органа, цена (денежная оценка) имущества определяется решением членов совета директоров, не заинтересованных в совершении сделки. Для АО с числом акционеров 1000 и более абз. 2 п. 1 ст. 77 Закона предусматривает, что цена (денежная оценка) имущества определяется независимыми директорами, не заинтересованными в совершении сделки. Для определения рыночной стоимости имущества возможно привлечение независимого оценщика. В связи со сказанным возникает проблема: с одной стороны, п. 4 ст. 83 Закона исходит из категорий балансовой стоимости активов, данных бухгалтерского учета и отчетности, с другой - п. 7 ст. 83 Закона ссылается на ст. 77, которая определяет порядок установления рыночной стоимости. Между тем балансовая и рыночная стоимости имущества могут не совпадать. Ситуация объясняется следующим образом. Балансовая стоимость учитывается, чтобы определить соотношение с общей стоимостью активов и сделать вывод, нуждается ли сделка в одобрении (то же касается и крупных сделок) и какой орган должен ее одобрять. Далее необходимо определить рыночную стоимость, т. е. реально оценить сделку. Стоимость имущества, отчуждаемого по сделке, в совершении которой имеется заинтересованность, должна определяться советом директоров согласно ст. 77 Закона и не может быть ниже рыночной цены этого имущества. Такая позиция изложена в п. 15 информационного письма Президиума ВАС РФ N 62, в котором рассматривается следующее дело. Совет директоров принял решение о заключении заинтересованной сделки, определив стоимость отчуждаемого имущества ниже его рыночной стоимости (по этой цене имущество и было отчуждено). Независимый оценщик, привлеченный судом по инициативе истца, в заключении об оценке отчужденного имущества указал, что его рыночная стоимость значительно превышает ту, которую определил совет директоров общества. Поскольку общество произвело отчуждение имущества по заниженной цене, нарушив положения ст. 77 и 83 Закона, суд признал сделку недействительной. Пункт 8 ст. 83 Закона определяет компетенцию федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ныне - Федеральная служба по финансовым рынкам). Этот орган имеет право устанавливать дополнительные требования (помимо названных) к порядку заключения заинтересованной сделки (по своему статусу ФСФР не имеет полномочий по принятию нормативных актов; следовательно, возникает коллизия между публично-правовым и частноправовым регулированием, которая требует решения). Представляется, что речь должна идти именно о порядке заключения соответствующих сделок, а не об установлении дополнительных требований, касающихся понятия заинтересованности и субъектов, которые могут быть признаны заинтересованными. Отметим общий концептуальный недостаток норм о заинтересованных сделках - они чрезвычайно формализованы (это порождает проблемы регламентации исследуемых отношений). Поэтому практика вырабатывает некие механизмы, применение которых позволяет избежать необходимости одобрения сделок в отношениях с участием заинтересованного субъекта (иначе говоря, обойти нормы главы XI Закона). Остановимся вкратце на двух механизмах. Первый связан с заключением договора комиссии между комитентом, подпадающим под признаки заинтересованного лица, и комиссионером, не отвечающим этим признакам. Комиссионер является стороной в сделке с обществом и затем (по договору) передает свои права и обязанности по сделке комитенту. Соответственно, формальные основания для одобрения такой сделки отсутствуют. Второй механизм состоит в том, что между обществом и заинтересованным лицом становится еще один субъект, который и является стороной в сделке. Этот субъект (не подпадающий под признаки заинтересованного лица) заключает сначала договор с обществом, а затем еще один договор в отношении того же имущества с заинтересованным лицом. Имеется, например, два договора купли-продажи, каждый из которых не отвечает признакам заинтересованной сделки, следовательно, не нуждается в одобрении. Далее рассмотрим правовые последствия, наступающие вследствие несоблюдения требований к одобрению сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Последствия установлены нормами ст. 84 Закона. В силу п. 1 упомянутой статьи сделка с заинтересованностью, совершенная с нарушением требований к сделке, предусмотренных Законом, может быть признана недействительной по иску общества или акционера. Этот пункт содержит ряд важнейших норм, имеющих теоретическое и практическое значение. Прежде всего обратим внимание, что в качестве основания признания сделки недействительной названы нарушения Закона (в прежней редакции данной нормы говорилось о нарушении требований только ст. 83 Закона). Безусловно, заинтересованная сделка может быть признана недействительной и вследствие нарушения норм иных законов (включая ГК РФ), при этом будут применяться общие правила недействительности сделок, в том числе определения их оспоримости или ничтожности. Заинтересованная сделка, совершенная с нарушением норм Закона, ОСПОРИМА (поскольку в п. 1 ст. 84 Закона сказано, что такая сделка МОЖЕТ БЫТЬ (выделено мною. - М. Т.) признана недействительной по решению суда). Таким образом, именно оспоримой (а не ничтожной) является сделка, одобренная, например, с нарушением норм о компетенции общего собрания или совета директоров либо вследствие ошибочного определения статуса заинтересованного лица согласно ст. 81 Закона и т. п. Важное положение новой редакции ст. 84 Закона - определение субъектов, имеющих право заявлять иски в суд о недействительности заинтересованных сделок. В настоящее время такими субъектами могут быть общество или любой из его акционеров. Это объясняется тем, что именно в целях защиты общества и акционеров в Закон включены нормы об одобрении заинтересованных (равно как и крупных) сделок. Рассматриваемые сделки являются оспоримыми, поэтому иски о признании их недействительными и применении последствий их недействительности могут предъявляться в течение одного года согласно п. 2 ст. 181 ГК РФ (данный вопрос уточняется в п. 36 Постановления Пленума ВАС РФ N 19). Здесь возникает проблема, связанная с определением начала течения срока исковой давности. Видимо, это будет момент, когда истец (общество либо акционер) узнал (либо должен был узнать) о том, что совершенная сделка подпадала под признаки заинтересованной и была совершена без одобрения. Конституционный Суд РФ, рассматривая одну из жалоб, указал, что "течение этого срока должно начинаться с того момента, когда правомочное лицо узнало или реально имело возможность узнать не только о факте совершения сделки, но и о том, что она совершена лицами, заинтересованными в ее совершении" <*>. -------------------------------- <*> Постановление Конституционного Суда РФ от 10.04.2003 N 5-П "По делу о проверке конституционности п. 1 ст. 84 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с жалобой ОАО "Приаргунское".

С правом акционера предъявлять иски о недействительности заинтересованных сделок связана серьезная проблема, состоящая в ответе на вопрос: какой именно акционер имеет данное право - являющийся акционером на момент совершения сделки либо ставший впоследствии таковым? В Законе отсутствуют указания на сей счет. С точки зрения теории (и буквального толкования Закона) право заявлять о недействительности заинтересованных сделок должно быть предоставлено любому акционеру, являющемуся таковым на момент предъявления иска. Указанный акционер, безусловно, имеет интерес в опровержении сделки, заключенной с нарушениями (поскольку ее исполнение может негативно сказаться на положении АО). Однако, приняв этот (теоретически вполне обоснованный) подход, мы сталкиваемся с непреодолимыми трудностями практического характера, касающимися порядка предъявления иска в контексте исчисления срока исковой давности. Данный срок начинает течь для акционера с момента приобретения им акций общества (ранее он не мог узнать о нарушениях в процессе заключения сделок). В случае принятия рассмотренной выше концепции возможно признание сделки недействительной в течение неограниченного времени по иску любого нового акционера, что с практической точки зрения немыслимо. Поэтому, исходя из утилитарных соображений, необходимо принять иную концепцию, в рамках которой заявлять иски о недействительности заинтересованных сделок могут акционеры, являвшиеся таковыми на момент заключения сделки. Правда, и в рамках этой концепции встает вопрос: обладают ли правом заявлять упомянутые иски акционеры, являвшиеся таковыми на момент заключения сделки, но впоследствии (на момент предъявления иска), переставшие ими быть? Здесь следует учитывать, что бывшие акционеры на момент заявления иска о недействительности заинтересованной сделки собственного экономического интереса не имеют. Подобные проблемы существуют и при решении вопроса о субъектах, имеющих право заявлять о недействительности крупных сделок. Так, при рассмотрении одного из дел <*> Президиум ВАС РФ отметил, что акционер, требующий признания недействительными крупных сделок, стал акционером после их заключения, следовательно, "указанные сделки в момент их совершения не могли затрагивать его прав и законных интересов как акционера". Такой подход спорен с теоретической точки зрения, но более чем оправдан с позиции практики, поэтому желательно закрепить его в Законе (для чего следует внести в него поправки) либо использовать как официальное толкование, поскольку буквальным является первое толкование. -------------------------------- <*> Постановление Президиума ВАС РФ от 21.10.2003 N 10030/03.

Решая вопрос о субъектах, заявляющих о недействительности заинтересованной сделки, Закон не учитывает интересы контрагента по сделке, который может быть заинтересован в признании сделки недействительной в целях внесения определенности в свое экономическое и финансовое состояние. В настоящее время контрагент может только ждать, заявит либо нет общество или акционер соответствующий иск, и быть к этому готовым. Аналогичные проблемы (гораздо более ярко выраженные, поскольку в данном случае контрагент все-таки является заинтересованным лицом, которое могло оценивать (если, конечно, знало о своей заинтересованности) возможные риски) возникают в контексте крупных сделок. Еще одним субъектом, который может пожелать заявить иск в суд о недействительности заинтересованной сделки, выступает кредитор общества либо контрагента, которому стала известна информация о совершении сделки без одобрения либо с иными нарушениями. Контрагент такого права не имеет, т. е. является ненадлежащим истцом. Данная позиция была закреплена в п. 17 информационного письма Президиума ВАС РФ N 62 (правда, применительно к ООО, но и к АО применяется та же концепция) до вступления в силу новой редакции Закона. Поскольку положения о заинтересованности и порядке одобрения заинтересованных сделок носят чрезвычайно формализованный характер, недействительной по данному основанию сделка может быть признана, даже если о заинтересованности субъекта ему самому было неизвестно; даже если исполнение сделки не привело к каким-либо убыткам общества или акционеров (а возможно, повлекло прибыль общества). Тем не менее при наличии формальных оснований (несоблюдение норм об одобрении сделки) суд должен будет признать ее недействительной. На практике подобное положение влечет множество злоупотреблений, когда иски о недействительности заинтересованных сделок заявляются обществом, не желающим исполнять сделку (нередко после принятия надлежащего исполнения контрагента), либо акционером, действующим не в интересах общества (и не в своих собственных), а, например, в интересах конкурентов. В результате сделка разрушается, что влечет возникновение убытков, и предотвратить это практически невозможно (единственный способ - доказать факт злоупотребления правом со стороны заявителя, но это крайне сложно сделать). Целесообразно (по аналогии с крупными сделками) трансформировать модель правовой регламентации заинтересованных сделок, дабы перевести возможные споры главным образом на внутрикорпоративный уровень. Соответствующие нормы нужно построить так, чтобы при заключении заинтересованной сделки с нарушениями в первую очередь решался вопрос об ответственности заключивших ее органов на основании ст. 71 Закона (в большинстве случаев оспаривать и разрушать сделку не потребуется, что в целом даст положительный экономический эффект). Пункт 2 ст. 84 Закона устанавливает, что заинтересованное лицо отвечает перед обществом (лица, которые могут быть заинтересованными, названы в ст. 81 Закона); ответственность состоит в возмещении убытков, причиненных этим лицом обществу. Речь идет об убытках, причиненных именно обществу, а не его акционерам. Убытки, очевидно, должны быть вызваны тем, что заинтересованная сделка, совершенная без одобрения, признается недействительной, что связано с определенными финансовыми потерями для общества. Ответственность заинтересованных лиц может быть обусловлена неинформированием ими общества о своей заинтересованности согласно ст. 82 Закона. Закон не отвечает на вопрос, каковы условия ответственности заинтересованных лиц, в частности основывается ответственность на принципе вины либо реализуется без учета таковой? Поскольку не закреплено иное, ответственность наступает только при наличии вины. Значит, отсутствие вины освобождает от ответственности. Вину следует понимать с точки зрения объективной концепции как непринятие с должной степенью заботливости и осмотрительности всех мер для предотвращения негативных последствий (ст. 401 ГК РФ). Поскольку не установлено иное, ответственность заинтересованного лица является полной (возмещается как реальный ущерб, так и упущенная выгода). Еще одно важное правило - ответственность нескольких лиц, причинивших убытки обществу, носит солидарный характер. То есть общество может предъявить иск к любому из этих субъектов в полном объеме (впоследствии субъект, исполнивший требование общества, сможет обратиться к остальным субъектам, несущим ответственность, в регрессном порядке; регрессная ответственность в силу п. 2 ст. 325 ГК РФ всегда долевая). Закон умалчивает, кто имеет право обратиться в суд с иском о привлечении заинтересованного лица к ответственности. Поскольку речь идет об ином требовании, нежели признание недействительной заинтересованной сделки, мы не можем применять норму п. 1 ст. 84 Закона, в силу которой иск заявляется обществом или акционером. Так как заинтересованное лицо несет ответственность перед обществом, то истцом, безусловно, может быть общество. Некоторые ученые <*> полагают, что иск о взыскании с заинтересованного лица убытков, причиненных обществу, вправе предъявить акционеры общества в интересах последнего (со взысканием убытков в пользу общества). Эта точка зрения интересна, но спорна, ибо основывается на расширительном толковании нормы п. 2 ст. 84 Закона. -------------------------------- <*> Мозолин В. П., Юденков А. П. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах". М., 2003. С. 378.

Рассматриваемые нормы имеют весьма ограниченное применение на практике, поскольку доказать размер убытков, особенно причинную связь между ними и действиями заинтересованного лица, крайне сложно (лишь на основании того, что сделка с заинтересованностью была признана недействительной, нельзя привлечь к ответственности заинтересованное лицо, даже если оно знало о своей заинтересованности и не уведомило об этом общество).

Название документа