Признак коммерческой тайны - неизвестность информации третьим лицам

ПРИЗНАК КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ - НЕИЗВЕСТНОСТЬ ИНФОРМАЦИИ ТРЕТЬИМ ЛИЦАМ

Е. В. ШИШМАРЕВА

Шишмарева Е. В., юрист компании Juralink Consultancy B. V.

В статье 139 ГК РФ получили закрепление специальные признаки коммерческой тайны как объекта гражданского права: признак неизвестности информации, составляющей коммерческую тайну, третьим лицам; признак коммерческой ценности такой информации и отсутствие к ней свободного доступа на законном основании. Рассмотрим более подробно один из названных признаков, а именно признак неизвестности информации, составляющей коммерческую тайну, третьим лицам (иначе - признак неизвестности коммерческой тайны). Требование неизвестности информации, составляющей коммерческую тайну, признается в качестве существенного требования не только в законодательстве Российской Федерации, но и в законодательстве и практике большинства зарубежных стран. Вместе с тем формулировка указанного признака в ряде случаев отличается от формулировки, закрепленной в статье 139 ГК РФ. Например, в разделе I Единообразного закона о торговых секретах США от 09.08.1979 (с изм. от 08.08.1985) <1>, в ст. 10 Закона Китая о запрете недобросовестной конкуренции от 01.12.1993 <2> и некоторых других зарубежных законах установлено, что торговым секретом признается информация, которая не является широко известной и легко доступной. В Законе Японии о пресечении недобросовестной конкуренции от 19.06.1991 сформулировано требование о том, что информация не должна быть общественным достоянием (известной неопределенному кругу лиц) <3>. В дореволюционной юридической литературе признак неизвестности (иногда говорили о необщедоступности) сведений, составляющих охраняемый секрет, выделялся в качестве объективного элемента коммерческой тайны <4>. -------------------------------- <1> The Uniform Trade Secrets Acts (with 1985 Amendments) / http:// www. cerebalaw. com/tradesec. hmt. <2> Цит. по: Yurui Z. The Protection of Trade Secrets: A new field in China's legal system // China Patents and Trademarks. 1996. N 1. P. 68. <3> Цит. по: Nakoshi H. New Japanese Trade Secrets Act // Trademark Word. November 1992. P. 29 - 30. <4> Розенберг В. Промысловая тайна. СПб., 1910. С. 31.

Для выяснения содержания признака неизвестности информации третьим лицам важное значение имеет установление того социально-экономического эффекта, который складывается в связи с неизвестностью сведений широкому кругу заинтересованных лиц. Неизвестность информации обусловливает ее дефицит, то есть ограниченность количества информации (знаний, опыта, данных) как экономического ресурса, который благодаря совокупности своих естественных, качественных свойств и характеристик способен удовлетворять имущественные и связанные с ними неимущественные потребности лиц, иметь для них определенное значение. Следовательно, правовое содержание признака неизвестности коммерческой тайны должно устанавливаться из оценки распространенности сведений, составляющих коммерческую тайну, по кругу лиц, по кругу источников и способов получения таких сведений (количественная ограниченность блага), а также из оценки существенной определенности, новизны сведений как содержания коммерческой тайны (качественная неизвестность информации). Процесс установления признака неизвестности коммерческой тайны можно условно разделить на три этапа. Первый этап предполагает установление круга лиц, применительно к которым определяется соответствие информации (коммерческой тайны) признаку ее неизвестности. Необходимым условием такого исследования, на мой взгляд, является его проведение в конкретных отраслевых, территориальных и временных границах, что обеспечивает конкретность содержания признака неизвестности. Второй этап исследования связан с установлением так называемого определительного уровня <*>, то есть установлением существенных признаков информации, которая должна быть признана известной для соответствующего круга лиц (далее - общеизвестная информация). Способом установления определительного уровня является оценка неизвестности информации по кругу источников и способам получения информации. -------------------------------- <*> Пиленко А. А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 282.

Третий этап связан с проведением сравнительного исследования существенных признаков информации, составляющей коммерческую тайну, и общеизвестной информации с целью выявления качественного отличия коммерческой тайны от общеизвестной информации. Под неизвестностью коммерческой тайны в данном случае должна быть понимаема новизна (отличимость, оригинальность) сведений, составляющих коммерческую тайну.

Критерии оценки неизвестности коммерческой тайны по кругу лиц, которые обладают составляющей ее информацией

Норма ст. 139 ГК РФ не раскрывает понятия "третьи лица" и не устанавливает исключений из требования неизвестности коммерческой тайны. Это, однако, не должно толковаться как закрепление требования абсолютной секретности, то есть неизвестности коммерческой тайны никому, за исключением ее обладателя. Законодательство и практика большинства зарубежных стран также исходят из принципа относительности требования о неизвестности коммерческой тайны. Обладатель коммерческой тайны вправе для осуществления своих прав на данную информацию сообщить ее своим работникам. Предоставление охраняемых коммерческих сведений может быть необходимо для исполнения обладателем коммерческой тайны прав своих обязанностей перед контрагентами по ряду гражданско-правовых договоров либо быть обязательным в силу закона по требованию государственных органов и должностных лиц. В соответствии с общепризнанным подходом предоставление коммерческой тайны в обязательном порядке уполномоченным органам или в добровольном порядке ограниченному кругу лиц из числа работников или контрагентов при условии, что принимаются меры по охране конфиденциальности информации, не должно признаваться раскрытием коммерческой тайны и переходом ее в категорию общеизвестной информации. В американском прецедентном праве это положение нашло закрепление в решениях по нескольким делам. В частности, в деле Taco Cabana Int'l., Inc. v. Two Pesos, Inc. <*> суд апелляционной инстанции признал, что требование неизвестности коммерческой тайны не было нарушено в результате раскрытия истцом (обладателем секрета) конфиденциальных чертежей, схем, планов и коммерческих проектов, касающихся организации и деятельности открываемого им ресторана при получении истцом разрешений на реконструкцию помещений и заключения экологической службы. -------------------------------- <*> 932 F2d at 1124, 19 U. S.P. Q.2d (1994).

В зарубежной литературе приводятся примеры, когда из вышеуказанного правила возможны исключения. В частности, существует подход, в соответствии с которым коммерческая тайна лица может быть признана перешедшей в категорию общеизвестной информации, если по иску заинтересованных лиц судом устанавливается факт широкого распространения коммерческой тайны среди работников и (или) контрагентов правообладателя, даже если такая коммерческая тайна была сообщена указанным лицам под условием сохранения ее конфиденциальности. При принятии такого решения во внимание принимаются следующие обстоятельства: общее число лиц, получивших доступ к информации; степень ее известности; значимость интересов заинтересованных в информации сторон; последствия прекращения прав коммерческой тайны для ее правообладателя <*>. Представляется, что указанный пример прекращения прав на коммерческую тайну может быть принят во внимание и российской судебной практикой. -------------------------------- <*> См.: Milgrim R. M. Milgrim on Trade Secrets. Vol. I, Section 2.06. New York, Mattew Bender, 1981. P. 2 - 12.

В доктрине и законодательстве некоторых зарубежных стран понятие "третьи лица", или "широкий круг лиц", в ряде случаев непосредственно конкретизируется указанием о том, что под ним следует понимать только специалистов из числа работников хозяйствующих субъектов, а также индивидуальных предпринимателей, которые могут рассматриваться как непосредственные конкуренты обладателя коммерческой тайны. Например, в практике некоторых судов Германии секретом производства признаются знания, не имеющиеся в распоряжении не посвященного в них среднего специалиста <*>. -------------------------------- <*> OLG, Dusseldorf. 26.07.1957 (WuW/E OLG, 201) / Цит. по: Штумпф Г. Договор о передаче ноу-хау. М.: Прогресс, 1976. С. 27.

Указанный подход нашел закрепление в статье 39 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности от 1995 г., которая определяет, что секретной признается такая информация, которая в целом или в точной форме и совокупности составляющих ее частей не является известной вообще или не является легкодоступной для лиц, принадлежащих к кругам, которые обычно имеют отношение к данному виду информации. Поскольку понятия "специалист", "лицо, имеющее отношение к аналогичной информации", "конкурент обладателя коммерческой тайны" также являются широкими по своему объему, представляется необходимым установление определенных границ (пределов) при проведении исследования неизвестности информации, составляющей коммерческую тайну, таким лицам. На основе практики зарубежных судов возможно сделать вывод, что границы исследования могут быть разграничены на отраслевые, территориальные и временные. Дополнительным критерием оценки неизвестности коммерческой тайны является установление основания, на котором соответствующие специалисты владеют информацией, составляющей коммерческую тайну ее обладателя. Отраслевые границы исследования означают, что оценка должна производиться только среди специалистов, принадлежащих к одной с правообладателем сфере предпринимательской деятельности. Данное правило вытекает из тех соображений, что информация, особенно научно-техническая, имеет свойство быть полезной и применимой в различных отраслях (сферах) материального производства. Так, например, военные, космические и иные разработки могут быть применены по иному назначению в гражданских отраслях производства. Поэтому широкая известность информации и ее применимость специалистам одной отрасли сами по себе не являются достаточными доказательствами ее общеизвестности специалистам другой отрасли, если речь идет о применении данной информации по новому назначению. Например, в деле Prince Mfg., Inc. v. Automatic Partner, Inc. <*> окружной суд Нью-Джерси признал коммерческой тайной истца - производителя оборудования для тенниса технологию (процесс) индукции воздуха, примененную при создании аппарата по метанию теннисных мячей. Суд установил, что хотя данная технология является широко известной в авиационной промышленности, однако среди специалистов из числа производителей спортивных товаров указанный процесс являлся на момент противоправного раскрытия ответчиком информации неизвестным и необщедоступным из используемых ими источников, в силу чего такая информация обеспечивала конкурентные преимущества для истца на рынке спортивных товаров. -------------------------------- <*> 191 U. S.P. Q. 450, 457 - 463 (N. J. Super. Ct. 1976).

Представляется, что правило об ограничении исследования неизвестности информации отраслевыми границами не должно применяться, если установлено, что данная информация распространена в источниках, доступных всем лицам с данной профессией, специальностью, квалификацией или опытом. В доктрине и практике американских судов возник вопрос о возможности признания информации коммерческой тайной только на том основании, что обладатель такой информации является единственным специалистом в данной области деятельности. Обоснованным является вывод тех юристов, которые считают, что отсутствие конкурентов у заинтересованного субъекта не является достаточным основанием для признания принадлежащей ему информации неизвестной третьим лицам <*>. -------------------------------- <*> См., например: Комментарий Р. М. Милгрима к делу Dynamics Research Corp. v. Analytic Science Corp. // 400 N. E.2d 1274, 1286 (Mass. App. 1980) / Milgrim R. M. Ibid. Section 2.03 at 2 - 35.

Территориальные границы исследования предполагают, что оценка неизвестности коммерческой тайны среди конкурентов правообладателя должна производиться не в общемировом масштабе, а в границах территории данного государства или даже в пределах отдельно региона данного государства. В доктрине и практике американских судов сложилось, на мой взгляд, обоснованное правило, в соответствии с которым не должен приниматься во внимание факт широкой известности информации данного вида специалистам за рубежом, если отсутствуют доказательства распространения информации в источниках, доступных как зарубежным, так и отечественным специалистам <*>. -------------------------------- <*> Cм.: Vulcan Detinning Co. v. American Can Co. // 72 N. J. Eq. 387, 67A, 339 (1907); Kamin v. Kuhnau // 232 Ore, 139 374 P2d, 912, 916 (1962).

Временные рамки исследования предполагают, что неизвестность коммерческой тайны третьим лицам должна устанавливаться на определенный период времени. Это может быть, например, дата рассмотрения дела в суде, если устанавливается факт прекращения признака неизвестности коммерческой тайны по объективным и не зависящим от участников процесса обстоятельствам. Развитие научно-технического прогресса, увеличение уровня знания, совершенствование информационных технологий поиска и обработки информации, унификация практики совершения торговых, финансовых и иных операций, а также иные факторы могут повлечь за собой "превращение" неизвестной научно-технической и деловой информации в общеизвестную информацию. Сохранение конфиденциальности общеизвестной информации не только не соответствует закону, который ограничивает срок охраны прав коммерческой тайны, в частности, периодом ее неизвестности, но может существенным образом ущемлять права и законные интересы третьих лиц. В признании информации общеизвестной могут быть заинтересованы прежде всего лица, которые находятся под обязательствами, ограничивающими их права на распространение и (или) использование информации, составляющей чужую коммерческую тайну. Это могут быть работники обладателя коммерческой тайны, профессиональные хранители тайны, третьи лица, обращающиеся к государственным органам с требованием предоставления информации, которой последние владеют на условиях неразглашения коммерческой тайны, а также пользователи исключительных прав на коммерческую тайну по договорам коммерческой концессии, лицензии на ноу-хау, которые вынуждены продолжать исполнять свои обязательства по выплате роялти, несмотря на факт перехода коммерческой тайны в категорию общеизвестной информации. Установление признака неизвестности информации может производиться и на более раннюю дату, например на дату установления режима коммерческой тайны либо на дату совершения ответчиком действий, которые обладатель прав коммерческой тайны рассматривает как противоречащие добросовестной конкуренции. При установлении соответствия коммерческой тайны признаку ее неизвестности во внимание должны приниматься также основания, по которым конкуренты правообладателя владеют аналогичной по содержанию информацией. Разграничивают следующие основания: добросовестное и независимое владение и пользование информацией (например, самостоятельная разработка конкурентом информации, аналогичной коммерческой тайне ее обладателя); добросовестное владение и (или) пользование информацией на основе договора с правообладателем (например, по лицензионному договору ноу-хау) и незаконное владение, являющееся результатом противоправных действий со стороны конкурента правообладателя. Обоснованным, на мой взгляд, является мнение ученых, которые считают, что коммерческая тайна обладателя должна признаваться общеизвестной информацией, если доказано, что в совокупности своих существенных признаков она известна всем специалистам данной отрасли, на данной территории и на определенный момент времени, если все указанные специалисты владеют ею по независимым друг от друга основаниям. Данное правило применимо даже в тех случаях, если все специалисты, относящиеся к числу конкурентов обладателя коммерческой тайны, осуществляют в отношении данной информации права коммерческой тайны <*>. -------------------------------- <*> См.: Milgrim R. M. Ibid. Section 2.07 at 2 - 53.

В основе такого подхода лежат представления о приоритете публичного интереса в широком использовании и распространении информации, которая объективно является общим знанием, над частным интересом в сохранении конфиденциальности коммерческой тайны. В случае если информация по независимым основаниям известна не всем, а части специалистов, например двум из троих, коммерческая тайна любого из них не может быть признана общеизвестной информацией, если оба ее обладателя осуществляют независимо друг от друга права коммерческой тайны на данную информацию <*>. -------------------------------- <*> Там же.

Переход коммерческой тайны в категорию общеизвестной информации может произойти в результате разглашения ее лицом, которое в силу договора с правообладателем или норм антимонопольного законодательства не имело на это соответствующего права. В то же время представляется, что в указанной ситуации право ссылаться на факт общеизвестности информации должны иметь только лица, которые не являются виновными в нарушении прав коммерческой тайны, то есть не относятся к числу лиц, чьи противоправные действия повлекли разглашение коммерческой тайны. Кроме того, при решении вопроса о прекращении признака неизвестности коммерческой тайны (и соответственно прав на нее) во внимание должны приниматься объем раскрытой коммерческой тайны и число лиц, получивших доступ к такой информации.

Критерии оценки неизвестности информации по кругу источников и способам получения информации

В законодательстве отсутствует определение понятия общеизвестной информации применительно к праву коммерческой тайны. Данное понятие может быть раскрыто через исследование требований, предъявляемых к источникам и способам получения общеизвестной информации. Под источником получения общеизвестной информации следует понимать любую отвечающую признакам открытости (публичности) и законности форму объективного (внешнего) выражения информации, если она отражает содержание информации и обеспечивает возможность ее воспроизведения любым третьим лицом. Источником общеизвестной информации может быть также информационная система, под которой понимается организационно упорядоченная совокупность документов (массивов документов) и информационных технологий, в том числе с использованием средств вычислительной техники и связи, которые реализуют информационные процессы (п. 5 ст. 2 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" от 20.02.1995 (с изм. от 10.01.2003)) <*>. Как указывает О. А. Городов, информационная система сочетает в себе два элемента: документы (массивы документов) и информационные технологии <**>. Закон относит к информационным системам библиотеку, архив, фонд, базу данных и иные системы. -------------------------------- <*> СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 609. <**> Городов О. А. Комментарий к Федеральному закону "Об информации, информатизации и защите информации". СПб.: Питер, 2003. С. 27 - 28.

Требование открытости источника получения общеизвестной информации означает любое введение информации в оборот, которое обеспечивает ее публичное представление, сообщение или иное публичное распространение. Такое распространение может быть результатом продажи, передачи в эксплуатацию, выставления для публичного осмотра и анализа или иного отчуждения конечной продукции (средства, опытного образца), воплощающих все существенные признаки информации; опубликования (распространения) документов, содержащих информацию; публичного показа, представления, устного выступления, раскрывающего содержание информации широкому кругу лиц. Открытость информационной системы означает отсутствие ограничений для доступа к ней всех заинтересованных в информации лиц. Требование законности применительно к источнику получения общеизвестной информации означает, что поступление информации (ее носителя) в публичное обращение не было сопряжено с нарушением субъективных прав третьих лиц на сохранение конфиденциальности информации. Однако, как было отмечено, нарушение конфиденциальности само по себе не устраняет факта перехода информации в категорию общеизвестной, поэтому данное требование является факультативным (дополнительным) в отношении лица, виновного в нарушении прав коммерческой тайны. Понятие общеизвестной научно-технической информации, составляющей коммерческую тайну, в целом совпадает с понятием общедоступной информации в патентном праве. Поэтому общеизвестной информацией в праве коммерческой тайны могут быть признаны опубликованные описания к охранным документам; опубликованные заявки на изобретения; депонированные материалы диссертаций и авторефератов, опубликованные в российских, а в некоторых случаях и в зарубежных изданиях; отчеты о выполненных научно-исследовательских работах и иные научно-технические статьи; технические и иные официально утвержденные нормативы. Общеизвестной информацией должны быть признаны визуально воспринимаемые источники информации (чертежи, схемы, графики, плакаты, проспекты), в случае их публичного выставления (представления), экспонаты, помещенные на выставке <*>. -------------------------------- <*> См., например: Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М.: Проспект, 1999. С. 417 - 418.

К общеизвестной деловой информации должна быть отнесена любая информация, которая во всей совокупности своих существенных признаков выражена в опубликованных справочниках, каталогах, тематических и иных сборниках, учебной и иной литературе, сообщена в средствах массовой информации, в ходе публичных выступлений и т. д. Информация должна быть признана общеизвестной не только тогда, когда все ее существенные признаки непосредственно раскрыты в открытых источниках получения информации, но и тогда, когда они могут быть установлены специалистом, принадлежащим к данному кругу лиц, способом, который отвечает требованиям законности и доступности. Требование законности способа получения общеизвестной информации должно считаться соблюденным, если такой способ не противоречит нормам и принципам, закрепленным в законодательстве РФ. В частности, в статье 20 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" установлен примерный перечень недопустимых действий по получению информации. К таким действиям отнесены хищение информации; несанкционированные действия по копированию информации и иные формы незаконного вмешательства в информационные ресурсы и информационные системы. Правомерными способами получения общеизвестной информации являются самостоятельные действия лица по поиску, сбору, производству, анализу, обобщению, иной обработке исходной информации, помещенной в открытом источнике, получение не ограниченной в доступе информации по гражданско-правовым договорам, прежде всего договорам возмездного оказания консультационных, информационных, юридических услуг, услуг по обучению и другим. В зарубежной практике сложилось интересное правило, в соответствии с которым общеизвестная информация, на которую ее обладатель установил режим коммерческой тайны, должна признаваться неизвестной информацией, если лицо, получившее данную информацию, действовало противоправными способами по ее получению. То есть ответственность возлагается за сам факт использования противоправных средств и способов, даже если фактически права на коммерческую тайну не были нарушены ввиду отсутствия самого объекта. Комментируя практику применения параграфа 43 Третьего свода законов о недобросовестной конкуренции от 1995 г., американские юристы указывают следующее: "В некоторых случаях решение лица использовать противоправные способы получения чужой конфиденциальной информации уже само по себе свидетельствует о том, что информация не является известной и легкодоступной посредством правомерных средств, следовательно, является коммерческой тайной" <*>. -------------------------------- <*> См.: Meier P. A. Looking Back and Forth: The Restatement (Third) of Unfair Competition and Potential Impact on Texas Trade Secret Law // 4 Tex. Intell. Prop. L. J., 1997. P. 415; См. также: http:// www. utexas. edu/law/journals/tiplj/ volumes/vol4iss3/ meier. html.

Требование доступности способов получения общеизвестной информации не сформулировано в законодательстве РФ. Однако, на мой взгляд, оно должно приниматься во внимание при оценке неизвестности коммерческой тайны по способам ее получения. Под доступным способом получения общеизвестной информации в праве коммерческой тайны следует понимать такой способ, который не сопряжен для специалиста в данной области со значительными временными, трудовыми и (или) финансовыми затратами и усилиями по получению информации, аналогичной коммерческой тайне третьего лица. Указанные критерии выработаны доктриной и практикой американских судов, в решениях которых неоднократно указывалось, что не может признаваться общеизвестной та информация, которая хотя потенциально и может быть раскрыта специалистом в данной сфере деятельности, но фактически требует долговременных, сложных или дорогостоящих исследований, которые по своему характеру могут быть приравнены к самостоятельному и независимому созданию коммерческой тайны. От способов и источников получения общеизвестной информации следует отличать способы получения коммерческой тайны (конфиденциальной коммерчески ценной информации). Основным принципом права коммерческой тайны является правило, в соответствии с которым несколько лиц могут быть одновременно обладателями прав коммерческой тайны на одну и ту же информацию и осуществлять данные права независимо друг от друга. Поэтому требование неизвестности коммерческой тайны не нарушается при установлении факта обладания третьим лицом аналогичной информацией на правах коммерческой тайны. В п. 2 и 3 ст. 4 проекта Федерального закона "О коммерческой тайне" N 310378-3 <*> к числу законных способов получения коммерческой тайны отнесены: а) самостоятельное получение информации лицом при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности; б) получение коммерческой тайны от ее обладателя на основании договора или другом законном основании. -------------------------------- <*> Постановление ГД ФС РФ от 19.11.2003 "О Федеральном законе "О коммерческой тайне" (проект N 310378-3) // СЗ РФ. 2003. N 48. Ст. 4622.

Следовательно, выделяются две группы способов получения коммерческой тайны, или точнее - оснований возникновения прав на коммерческую тайну: первоначальные и производные основания возникновения прав. К первоначальным основаниям относится прежде всего самостоятельное и независимое создание результата творческой деятельности или результата квалифицированного труда (информации), отвечающего специальным признакам коммерческой тайны, закрепленным в статье 139 ГК РФ. К производным основаниям следует отнести получение прав на коммерческую тайну по договору передачи секрета производства (ноу-хау), по договору купли-продажи предприятия, в состав которого входят права на коммерческую тайну либо в порядке правопреемства. В зарубежной доктрине и практике <*> разграничивают два вида первоначальных способов получения коммерческой тайны: собственно самостоятельное и независимое создание коммерческой тайны и получение коммерческой тайны из анализа продукта, в котором получил "воплощение" секрет производства конкурента. -------------------------------- <*> The Restatement of the Law Third, Unfair Competition (1995), adopted and promulgated by the American Law Institute (Par. 43 of the Restatement: "Independent discovery and analysis of publicly available products or information are not improper means of acquisition (of another's trade secret)") // См.: http:// www. ali. org.;

Самостоятельное и независимое создание коммерческой тайны означает ее разработку своими силами, средствами и за свой счет. Получение коммерческой тайны поэтому основанию не должно быть связано с использованием сведений, полученных от бывших работников обладателя коммерческой тайны в нарушение ими своих обязательств по конфиденциальности, либо с использованием секрета производства, переданного по лицензионному договору (договору коммерческой концессии) в нарушение условия договора о запрете использования полученной информации для разработки собственных секретов производства <*>. -------------------------------- <*> См., например: Комментарий П. Мейер к делу Hyde Corp. v. Huffines (314 S. W.2d at 769, 117 U. S.P. Q. (1992)) // Meier P. A. Ibid. P. 417.

Такой правомерный способ получения коммерческой тайны, как экспериментальный анализ вещественного предмета (продукта) конкурента, введенного им в хозяйственный оборот, получил в правовой и технической литературе название "создание секрета производства методом обратного проектирования" (reverse engineering) или реже - "декомпилирование информации" <*>. Как определил американский суд в деле Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp. <**>, обратное проектирование - это процесс извлечения знания из артефакта, который начинается с анализа конечного продукта и представляет собой процесс движения в обратном направлении для определения той технологии, процесса, формулы или иного нового решения, которые лежат в основе разработки или производства данного продукта. -------------------------------- <*> См.: Samuelson P., Scotchmer S. The Law and Economics of Reverse Engineering // Yale L. J. 111:1575 (2002). P. 17 - 46. <**> 416 U. S.470, 485, 181 U. S.P. Q. (BNA) 673, 680(1974).

Поскольку самостоятельное (независимое) создание коммерческой тайны, а также создание коммерческой тайны на основе экспериментальных исследований секретов производства конкурентов являются, как правило, систематической, целенаправленной деятельностью, требующей трудовых, временных и финансовых затрат, то признается, что полученная такими средствами и способами информация не является общеизвестной. Поэтому признак неизвестности коммерческой тайны лица не считается нарушенным при установлении факта обладания аналогичной информацией на правах коммерческой тайны третьим лицом. Различие между общеизвестной информацией и коммерческой тайной провел, в частности, американский суд в деле Rycoline Products, Inc. v. Walsh <*>. Истец-обладатель прав коммерческой тайны на формулу химического красителя "ACF S 276" предъявил иск с требованием о взыскании убытков и об установлении запрета ответчику использовать формулу красителя, полученную ответчиком в результате кражи документов истца и названную ответчиком "SAFE 200+". Суд удовлетворил иск, признав необоснованными доводы ответчика об отсутствии его ответственности за нарушение коммерческой тайны истца в силу общеизвестного характера информации. В частности, суд отклонил довод о том, что у истца не возникли права на коммерческую тайну, поскольку формула красителя получена самим истцом на основе анализа методом обратного проектирования химического вещества "Anchor", разработанного и принадлежащего на правах коммерческой тайны третьему лицу. -------------------------------- <*> 334 N. J. Super 62, 756 A.2d 1047 (App. Div. 2000); см. также подборку дел в рубрике "Recent Decisions in Trade Secrets Law" на сайте Р. М. Халлигана (R. Mark Halligan) / http:// my. execpc. com/~mhallign/.

В решении суд указал, что истец является законным обладателем прав коммерческой тайны на формулу красителя "ACF S 276", поскольку получил формулу на правомерных основаниях. Информация, составляющая секретную формулу, не является известной, поскольку не может быть получена из открытых источников информации (формула "Anchor" не является общеизвестной), а также поскольку ее получение потребовало проведения сложных полуторагодичных исследований на общую сумму 70000 долларов. Кроме того, отсутствуют доказательства того, что сам ответчик или любой третий специалист могли с легкостью, посредством элементарных действий по анализу конечного продукта установить содержание сохраняемой в секрете информации. Таким образом, под общеизвестной информацией в праве коммерческой тайны должна пониматься такая информация, которая получила на законных основаниях широкое распространение в открытых и доступных для любых специалистов в данной области источниках, а также если такая информация может быть получена правомерным и доступным для специалиста способом, не требующим серьезных временных, трудовых и финансовых затрат.

Критерии оценки неизвестности информации по требованиям к ее содержанию

Требование качественного своеобразия, отличия коммерческой тайны от общеизвестной информации специально и не выделено в определении, закрепленном в статье 139 ГК РФ. В то же время оно логически следует из самого понятия неизвестной информации (коммерческой тайны). В зарубежном законодательстве данное требование тоже, как правило, не выделяется, однако часто указывается в правовой литературе и решениях судов по конкретным делам. В статье 39 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности требование качественного своеобразия вытекает из положения о том, что конфиденциальная коммерческая информация должна быть неизвестной в целом или в точной форме и совокупности составляющих ее частей. В отечественной и зарубежной юридической литературе отсутствует единый устоявшийся термин для обозначения данного аспекта неизвестности информации. Иногда употребляются понятия новизны, отличимости, индивидуализации, исключительности, оригинальности, узнаваемости <*>. Представляется, что все указанные термины могут быть использованы при определении качественного своеобразия информации, охраняемой в режиме коммерческой тайны, и должны рассматриваться как синонимичные. -------------------------------- <*> См., например: Дозорцев В. А. Понятие секрета промысла (ноу-хау) / Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сб. статей. М.: Статут, 2003. С. 245.

Следует отметить, что в российском законодательстве понятие новизны традиционно связывается с тем или иным видом научной и (или) научно-технической информации. Так, например, через понятие новые решения и технические знания определяются результаты научно-технической деятельности (п. 2 ст. 7 Федерального закона "О науке и государственной научно-технической политике" от 23.08.96 (с изм. от 23.12.2003) <*>. В ст. 769 ГК РФ установлено, что результатом работ по договорам на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ является образец нового изделия, конструкторская документация на него или новая технология. -------------------------------- <*> СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4137.

Что касается деловой (не технической) информации, охраняемой в режиме коммерческой тайны, к ней, скорее, применимы понятия отличимости (например, для списков клиентов, контрагентов и для иной непосредственно используемой в производственной деятельности предпринимателя информации) и (или) индивидуализации (особенно если речь идет о финансово-имущественных сведениях о хозяйствующем субъекте). При определении понятия новизны (отличимости, индивидуализации) в праве коммерческой тайны необходимо иметь в виду, что его содержание только в ряде случаев может совпадать с содержанием аналогичных понятий, используемых в Патентном законе РФ от 23.09.1992 (ред. от 07.02.2003) <*>, Законе РФ "О селекционных достижениях" от 06.08.1993 <**> и в иных законодательных актах, регулирующих отдельные виды объектов интеллектуальной собственности. -------------------------------- <*> Российская газета. 1992. N 225. 14 октября. <**> Российская газета. 1993. N 170. 3 сентября.

Под новой (отличимой, индивидуализирующей) информацией в праве коммерческой тайны следует понимать такую информацию, которая в совокупности своих существенных признаков отличается от общеизвестной информации, чем обеспечивает ее обладателю тот или иной экономический эффект, достижение определенного конкурентного преимущества. Рассмотрим более подробно содержание признака качественной неизвестности информации третьим лицам применительно к отдельным видам информации. Понятие новизны научно-технической информации, способной к непосредственному производственному применению, в праве коммерческой тайны охватывает по объему понятие изобретательского уровня применительно к изобретению или, например, понятие новизны применительно к промышленному образцу. Общепризнанным является подход, в соответствии с которым решения и знания, которые в силу своих существенных свойств являются патентоспособными объектами, способны к правовой охране и в режиме коммерческой тайны. В частности, новой следует признать и такую информацию, которая хотя и общеизвестна в другой отрасли (за пределами исследуемой территории), но неизвестна ввиду ее применения по новому назначению в другой отрасли. Например, формула известного любому аптекарю медицинского препарата может быть признана охраняемой коммерческой информацией, если она в режиме коммерческой тайны используется поставщиком или продавцом свежесрезанных цветов для продления срока их годности (цветения). Новой должна быть признана также информация, которая с точки зрения каждого отдельного ее элемента является известной и общедоступной в данной отрасли и на данной территории, но в целом в совокупности своих элементов либо в особой пропорции, ином сочетании данных элементов является неизвестной. В указанном случае какой-либо технический уровень может отсутствовать вообще, поскольку полученная комбинация может быть результатом простого механического улучшения исходной информации. Так, американские суды признают новой такую информацию, составляющую коммерческую тайну, которая представляет собой особую пропорцию смеси широко известных в данной отрасли химических веществ <*>. Коммерческой тайной признается также информация об особой внутренней конфигурации элементов оборудования, если такая информация обеспечивает какое-либо более качественное выполнение данным оборудованием функций. Считается, что факт широкой известности всех деталей и механизмов оборудования в данной отрасли сам по себе не нарушает признака неизвестности информации <**>. -------------------------------- <*> Р. Милгрим указывает в качестве примера дело W. R. Grace & Co. v. Hargadine (1968), в котором предметом спора было около 150 секретных формул мыла и иных моющих веществ, представляющих нематериальные активы истца в сумме 76 млн. долларов США / Milgrim R. M. Ibid. Section 2.09 at 2 - 158. <**> См., например: дело Brown v. Fowler, 316 S. W.2d 111, 114 (1958), в котором апелляционный суд Техаса признал и обосновал право коммерческой тайны изобретателя Брауна на результат, в отношении которого была отклонена патентная заявка на изобретение.

Деловая информация, имеющая практическое применение, представляет собой, как правило, особую компиляцию сведений. Создание практически применимой деловой информации является обычно результатом целенаправленного труда, потребовавшего значительных временных, финансовых и (или) трудовых затрат. Данная информация обеспечивает ее обладателю более быстрое и качественное выполнение определенных работ или оказание услуг. Новизна такой информации проявляется в оригинальности подобранных сведений или трудоемкости их получения. К такой информации следует отнести прежде всего особым образом организованные (подобранные) данные о покупателях (клиентах), контрагентах хозяйствующего субъекта, их специфических особенностях и требованиях. Так, например, в деле Fireworks Spectacular Inc. & Piedmont Display Fireworks Inc. v. Premier Pyrotechnic, Inc. & M. P. Sutcliff <*> один из окружных американских судов удовлетворил иск компании по производству и продаже пиротехнических изделий к ее бывшему работнику и компании-конкуренту (его новому работодателю) о защите прав коммерческой тайны в отношении сохраняемого в секрете списка клиентов истца. -------------------------------- <*> 2000. US Distr. LEXIS. 2362. February 020 2000.

В ходе судебного разбирательства было установлено, что список представляет собой собранную в течение нескольких лет компиляцию информации о покупателях пиротехнических изделий, включающую их наименование, адрес местонахождения, контактное лицо, номер телефона, сведения о суммах покупок, очерк о максимально допустимой взрывной мощности изделия применительно к площадке, используемой клиентом, и иные данные. В решении суд указал, что в пиротехнической индустрии личность потенциальных покупателей, а также их специфические требования, не являются общеизвестным знанием. Отсутствуют источники, из которых лицо может легко определить лиц, использующих пиротехнические материалы или заинтересованных в их покупке. Наиболее распространенный и эффективный метод получения информации, аналогичной той, что составляет список клиентов истца, - постепенное накапливание информации по результатам личных встреч, телефонных переговоров и так далее. Поэтому необоснованно заявление ответчиков об отсутствии у истца прав коммерческой тайны ввиду общеизвестности информации. Список клиентов является новым для целей коммерческой тайны, поскольку отличается в совокупности своих существенных признаков от общеизвестной информации, содержащейся в каталогах, специализированных торговых справочниках, других обычно используемых пиротехническими компаниями источниках информации. Хотя список создан на основе не ограниченной в доступе информации, его разработка требует значительных временных, трудовых и материальных затрат, поэтому он должен быть признан соответствующим признаку неизвестности третьим лицам и признаку отсутствия свободного доступа. Наряду с практически применяемой деловой информацией следует выделить ту, которая не участвует непосредственно в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг. Это собираемая или получаемая финансово-имущественная, торговая, внутриорганизационная и иная деловая информация. Новизна такой информации проявляется в ее отличимости от широко известной информации, в ее индивидуализирующем характере, обеспечивающем автономию лица на рынке и сохранение его конкурентных позиций.

Название документа Интервью: Интервью с Геннадием Гудковым ("Безопасность бизнеса", 2005, N 1 ) Текст документа

ИНТЕРВЬЮ С ГЕННАДИЕМ ГУДКОВЫМ

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ ТЕРРОР РОССИИ

А. КИЦ

Вот и дожили. На смену криминальной приватизации, известной с начала 1990-х годов жестоким переделом собственности, в Россию пришло новое "экономическое зло" под названием "гринмейл". Это понятие означает высокоинтеллектуальное вымогательство, а в конечном счете - захват активов предприятий, о котором в советские времена можно было разве только прочитать в учебниках. Однако, несмотря на то что определения такого вида хищнической деятельности нет ни в одном официальном разрешенном перечне, только в Москве в прошлом году силовыми захватами промышляли около сотни групп, а в России счет "захватчикам" уже ведется на тысячи. По данным специального рейтинга, в 2002 году в России произошло 1870 поглощений, из которых 76% характеризовались как недружественные. Но если три года назад по всей стране было зарегистрировано почти 1300 судебных разбирательств по поводу вооруженных столкновений, то в 2003 году эта цифра увеличилась почти на 40%, а в 2004 году еще удвоилась! Эти шокирующие цифры подтверждают и правоохранительные органы. А столь бурное развитие российского бизнеса, по мнению члена Комитета по безопасности Госдумы, председателя рабочей группы по недопустимости "недружественных поглощений" Геннадия Гудкова, напоминает Америку 20 - 30-х годов. Хотя, по его признанию, наша страна с ее особенностями несовершенного права, коварностью чиновничьей системы, раздутыми аппетитами и наглостью захватчиков давно переплюнула заокеанский опыт. И если "там" корпоративный шантаж как вид бизнеса давно уже определен по строго и сурово наказуемой статье "мошенничество", то у нас ни определений экономического терроризма, ни цивилизованных правил урегулирования подобных действий просто нет. А потому никто не знает, к чему может привести столь изощренный вид выявленного беспредела. И, как убежден депутат, в эту ситуацию требуется вмешательство отечественных законодателей, и это уже послужило причиной образования в Госдуме рабочей группы по борьбе с недружественными захватами и поглощением российских предприятий. - Начинать борьбу против гринмейла в первую очередь надо с законодательства, - продолжает депутат. - Ведь если никто не будет бороться с этим новым видом предпринимательского террора, то весь средний и малый бизнес просто рухнет и развалится. А о том, что такой развал уже идет, мне постоянно напоминают многочисленные обращения акционеров в наш думский Комитет по безопасности и ко мне лично с жалобами на грубые нарушения их прав в результате вероломных захватов предприятий в Москве, Московской области, стране. По этой теме мы в Госдуме даже провели "круглый стол", куда в силу важности явления пришли не только представители предпринимательского сообщества, но и специалисты из Администрации Президента России, Правительства страны, Минюста, ФСБ, Верховного и Высшего Арбитражного Судов. И столь пристальное внимание вполне понятно, поскольку захваты все более и более изощряются. В них вовлекаются уже оборотни силовых структур, которые в симбиозе с черными передельщиками искусственно банкротят предприятия, сменяют там руководство и не гнушаются ни закрытой банковской информацией, ни скупкой акций, ни перерегистрацией их на фиктивных владельцев и никаких других незаконных насильственных действий. Усиление агрессивной среды вокруг наших отечественных предприятий заставляет искать методы борьбы против таких напастей со стороны изощряющихся захватчиков, выводящих из строя целые отрасли и усиливающих социальную напряженность в обществе.

- Можете ли Вы привести типичный пример гринмейла в вашем избирательном округе? - По поступившей ко мне информации, с таким случаем, похоже, столкнулся коллектив ОАО "Мособлпроммонтаж" в подмосковном Воскресенске. Здесь ситуация, как следует из обращения руководства предприятия, аналогична событиям на Таганрогском металлургическом комбинате ОАО "Тагмет", где, если верить публикациям СМИ, "дочка" известной в стране своей агрессивностью "Альфа-группы" "Альфа-Эко" пытается получить контроль над этим заводом. По некоторым сведениям, она предприняла наступление на Воскресенское металлургическое предприятие ОАО "Мособлпроммонтаж". Опять же если верить прессе, за спиной у "Альфа-Эко" активное участие в банкротстве "Носты", "Ачинского глиноземного комбината", "ЗапСиба", "Сибэлектостали", наступление на "Мегафон" и многие другие предприятия, из которых они в кратчайшие сроки выкачали оборотные средства, а затем выгодно продали. В случае с ОАО "Мособлпроммонтаж", по мнению руководителей предприятия, используется схема, когда после участия в аукционе и покупки 38% акций общества (законность проведения аукциона в настоящее время оспаривается в суде), поступают требования о проведении ежедневных внеочередных собраний акционеров. Для обеспечения этих запросов принят на работу целый штат секретарей и юристов. Всякий раз, созывая собрания, общество несет затраты. Ясно, что в случае отказа от внеочередных собраний акционеров, может возникнуть ситуация, когда "новые акционеры" самостоятельно могут провести уже свое собрание и создать параллельные органы управления предприятием, а в дальнейшем и "перехватить" управление и контроль. В дальнейшем на предприятие явятся судебные приставы в сопровождении мощной группы поддержки и угрозой физического воздействия, вынудят обороняющуюся сторону исполнить вынесенный судебный акт в пользу нового менеджмента. Это одна из схем действий стандартных силовых захватчиков. О ситуации на предприятии меня постоянно информируют мои помощники в регионе.

- Наше законодательство позволяет все это делать? - К сожалению, в некоторых случаях - да. Например, в нем не регламентировано количество и время проведения внеочередных собраний, а, заявляя постоянные требования об их проведении, можно провести в случае несогласия свое и переизбрать новый подконтрольный совет директоров. Схема действий гринмейлеров выглядит следующим образом: сначала они за небольшие деньги приобретают пакет акций акционерного общества, а потом по разработанному сценарию начинают вести борьбу с ним до тех пор, пока не получат предложение по продаже своих акций по более высокой цене, или им удастся перехватить управление обществом и установить контроль над предприятием. То есть фактически получить в собственность современное предприятие, вложив в него копейки! Данная система позволяет делать деньги из ничего, при этом почти невозможно найти доказательств ангажированности судей и правоохранительных органов. Используя свои связи с правоохранительной системой, гринмейлерами оказывается давление и воздействие на совет директоров, менеджмент и акционеров предприятия с помощью предъявления всевозможных исков и "правильной подсудности".

- Что вы имели в виду, когда сказали о совершенствовании способов и методов захвата? - В настоящее время часто используются силовые захваты с использованием "фальсифицированных" документов. Перерегистрируется предприятие на нового владельца, заносится в реестр, далее совершается насколько продаж и перепродаж, и в итоге получается "чистое" предприятие. К силовикам в данном случае обращаться бесполезно, потому что им запрещено вмешиваться в спор хозяйствующих субъектов, а в суде часто бывает "правильная подсудность".

- Как с этим бороться? - Как видим, налицо необходимость усиления ответственности за предоставление и принятие органами недостоверной информации, а также усиление требований по более качественной проверке предоставленных документов в совокупности с другими мерами контроля. Если учесть, что захватывают в основном действующие предприятия, и учитывая, что в России их уже осталось мало, то бездействие (промедление) всех уполномоченных органов может привести к национальному бедствию. Настоящая "бесовщина"! Ни один акционер в России, даже имеющий контрольный пакет акций, не может быть гарантирован от поглощения и растаскивания своего бизнеса. Даже если украденные акции и будут возвращены законному собственнику, у предприятия, ставшего жертвой таких агрессивных действий, не останется ничего, кроме долгов и потерь.

- Как Вы думаете, просматривается ли здесь какая-либо роль олигархов? Откуда начался такой экономический терроризм? - Олигархи, имея огромные денежные средства, скупили не только весь высокодоходный сектор нашей экономики, но и породили "жаждущих менеджеров", которые, используя закрытую инсайдерскую информацию, имеют полное представление обо всех предприятиях в России. Отколовшиеся от мощных олигархов, более мелкие, но хорошо обученные группы, занялись своим самостоятельным "бизнесом". Возможность отслеживания банковских счетов в своих интересах, текущей информации о юридических лицах или когда они направляются в банки для получения нужных кредитов и вынуждены раскрывать свою достоверную финансовую информацию ставит их в преимущественное положение. Используя эти данные, силовые захватчики занялись поглощением среднего и малого бизнеса, которому и так достается от всевозможных "крыш".

- Были ли попытки заполнить пробелы в законодательстве внесением нужных поправок? - Частично были, например, в общих чертах законодатель попытался урегулировать инсайдерские сделки Законом о рынке ценных бумаг (гл. 8 "Об использовании служебной информации на рынке ценных бумаг", ст. 31 - 33). К сожалению, в развитие указанных норм этого Закона до сих пор не принято ни одного нормативного правового акта, и, таким образом, инсайдерская торговля на финансовом рынке сегодня практически не регулируется. В контексте указанного Закона инсайдерские сделки - это сделки, совершаемые с использованием служебной информации. Вместе с тем в этом Законе приводится лишь определение служебной информации на рынке ценных бумаг (недостаточно удачное, поскольку не отражает главного признака инсайдерской информации - влияние на цену финансового инструмента). Как видим, действия обладателей прав законодательной инициативы - совершенно недостаточны.

- Можно все это назвать теневым сектором экономики? - Объективно - да. И этот "теневой сектор" наступает широким фронтом, уже 40% среднего и малого бизнеса им охвачено, наступает новый этап монополизма и поглощения, захватчики не гнушаются ничем, причем в сфере торговли, сельском хозяйстве весь процесс почти закончился, осталась промышленность. По оценкам специалистов, около 40% отечественных предприятий подверглись так называемому "недружественному поглощению", т. е. установлению над предприятием и его активами полного физического и юридического контроля вопреки воле менеджмента и его собственников. Русские заводы останавливаются, и правительство ни разу не вмешалось в это, как будто они отделены от государства, и власти нет до этого никакого дела.

- Как же в таких условиях заниматься бизнесом в России и поднимать экономику, а также мечтать о репутации нашего государства? - Самое плохое то, что в такой ситуации может оказаться любое отечественное предприятие. В цивилизованном мире многое из вышеназванного просто невозможно. Все это отражается не только на репутации нашей страны, но и является сдерживающим фактором для потенциальных инвесторов. Мы призываем общество, все уполномоченные органы власти, предпринимателей, правоохранительные органы поддержать нас в нашей борьбе с этим злом. Проблема действительно очень назрела и требует немедленного решения.

Название документа