Организация осуществляет предпринимательскую деятельность по розничной продаже товаров и является плательщиком ЕНВД. При встречной налоговой проверке выяснилось, что часть товара была приобретена у данной организации покупателями в целях дальнейшей перепродажи. В ходе встречной проверки также было установлено, что всем покупателям организацией-продавцом, применяющей ЕНВД, выдавались только кассовые и (или) товарные чеки. Вправе ли организация в указанном случае по товарам, приобретенным покупателями для дальнейшей перепродажи, применять ЕНВД?

Ответ: Согласно ст. 346.27 Налогового кодекса РФ розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Пунктом 1 ст. 492 Гражданского кодекса РФ установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Из содержания п. 2 ст. 492 ГК РФ следует, что договор розничной купли-продажи является публичным договором (ст. 426 ГК РФ).

Пунктом 1 ст. 426 ГК РФ установлено, что публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.).

При этом ст. 158 ГК РФ определено, что сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной). Сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку.

Вместе с тем согласно ст. 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Таким образом, следует вывод, что при совершении сделок розничной купли-продажи стороны таких сделок договоры в письменном виде не заключают и указанные договоры считаются заключенными с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

В соответствии со ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

На основании изложенного следует, что приобретение товара, а равно и его реализация с целью дальнейшей перепродажи (или иной предпринимательской деятельности) не являются розничной торговлей.

Таким образом, определяющее значение имеет цель дальнейшего использования приобретенного товара.

Аналогичный вывод изложен в Письме Минфина России от 20.01.2010 N 03-11-11/07.

Однако следует учитывать, что ни ГК РФ, ни НК РФ, ни иные нормативные акты РФ не содержат и не предусматривают обязанность продавца при реализации товара в розницу определять, кто именно (юридическое лицо, предприниматель, или физическое лицо) приобретает товар, а также в каких целях товар приобретается.

К такому же выводу пришли ФАС Поволжского округа в своем Постановлении от 29.06.2009 по делу N А12-16506/2008 (оставленном в силе Определением ВАС РФ от 17.08.2009 N ВАС-10440/09), ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 07.12.2006 N Ф04-8298/2006(29024-А45-27), ФАС Московского округа в Постановлении от 16.11.2009 N КА-А41/11172-09.

Вместе с тем Минфин России в своем Письме от 10.01.2006 N 03-11-04/3/3 указал, что подтверждением использования приобретенных товаров в предпринимательской деятельности покупателя или представляемого им лица является требование покупателя при приобретении товаров о выдаче накладной на них.

В своем же Письме от 16.01.2006 N 03-11-04/3/14 Минфин России пришел к выводу, что в случае если при осуществлении операций по реализации товара к оплате предъявляются соответствующие суммы налога на добавленную стоимость, составляются счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то указанная предпринимательская деятельность не может быть признана розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке или в соответствии с упрощенной системой налогообложения.

Позицию Минфина России поддержал ФАС Московского округа в Постановлении от 31.07.2007, 03.08.2007 N КА-А40/7424-07.

Однако в судебной практике существует и иная точка зрения. Так, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 17.07.2008 по делу N А05-12791/2007 согласился с позицией, что НК РФ не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью). Вместе с тем определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является именно то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам. Так, судом было установлено, что в данном случае происходила реализация товара за наличный расчет с использованием кассовых чеков юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям. На основании представленных в материалы дела документов (товарных чеков, расходных накладных) суд установил, что продавцу при совершении сделок был известен правовой статус своих деловых партнеров - покупателей - хозяйствующих субъектов: юридические лица и индивидуальные предприниматели. Кроме того, продавцом были оформлены соответствующие бухгалтерские документы, позволяющие покупателям отражать товарные операции в бухгалтерском учете и отчетности, и контрагенты отразили данные операции в своем бухгалтерском учете, что подтверждено налоговым органом в ходе проведения налоговой проверки.

Судом был исследован и характер хозяйственных отношений заявителя и его контрагентов: хозяйственные отношения имели длящийся характер, сделки купли-продажи совершались регулярно, ряду покупателей товар доставлялся экспедиторами, а также принята во внимание и специфика реализуемых заявителем товаров - продовольственные товары, имеющие ограниченные сроки хранения и являющиеся скоропортящимися продуктами, что, учитывая размер покупок, также свидетельствует об их приобретении не для личного, семейного или домашнего использования.

Оценив характер совершенных заявителем сделок с перечисленными контрагентами, суд пришел к правильному выводу о том, что они не могут быть расценены как розничная торговля - реализация товаров для их личного либо семейного использования и, следовательно, полученная выручка не может облагаться ЕНВД и подлежит налогообложению в общем порядке.

Таким образом, организация, осуществляющая розничную торговлю с выдачей кассовых и (или) товарных чеков покупателям и без оформления иных документов, действует добросовестно, так как согласно положениям нормативных актов она реализует товар в розницу.

Вместе с тем ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Таким образом, по нашему мнению, обязанность по доказыванию того обстоятельства, что организация-продавец, применяющая ЕНВД, реализовала товары именно для дальнейшего использования их покупателями в предпринимательской деятельности, лежит на налоговом органе (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.02.2010 по делу N А56-56679/2009).

На основании изложенного налогоплательщику, применяющему систему налогообложения в виде ЕНВД по розничной торговле, в том числе и в отношении товаров, приобретенных покупателями в целях дальнейшей перепродажи, при условии, что указанным покупателям не выдавались и не составлялись никакие иные документы, помимо кассовых и товарных чеков, следует иметь в виду возможность возникновения споров с налоговыми органами. В случае возникновения спора иную позицию в суде будет обязан доказывать налоговый орган.

Е. А.Башарин

Юридическая компания "Юново"

22.07.2010