§ 2. Оценка адвокатом доказательств в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Рассматривая оценочную деятельность адвоката в гражданском и арбитражном судопроизводстве, необходимо признать, что оценка доказательств в целом занимает в гражданском и арбитражном процессе исключительно важное место. Являясь в определенном смысле итогом работы с доказательствами, оценка позволяет ее субъекту выразить свое отношение к материалам гражданского и арбитражного дела и на этой основе принять процессуальное решение. В связи с этим интерес исследователей к оценке судебных доказательств вполне закономерен2. Вместе с тем, необходимо от-

1 См., например: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1977. - № 3. - С. 4. Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1980. - № 5, - С.10; 1982. - № 6. -С. 13.

2 Белкин Р.С. собирание, исследование и оценка доказательств. М., 1966; Мухин И.И. Важнейшие проблемы оценки судебных доказательств в уголовном и гражданском судопроизводстве. Л., 1974; Лузгин И.М. Сущность и методы оценки доказательств. Советское государство и право. 1971. № 9.С.12-14; Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1997. С.158-175; Решетникова И.В. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве. Екатеринбург. 1997. С.16.

158

метить, что большинство работ, посвященных оценке доказательств, касаются только оценочной деятельности суда.

Нам представляется, что адвокат, выполняющий функцию представителя в гражданском и арбитражном процессе, также является субъектом оценки доказательств. В научной литературе по проблемам доказывания и по общим вопросам деятельности адвокатуры можно встретить подобное утверждение как прямое, так и косвенное. Так, В.И. Коло-мыцев считает, что доказательства оценивают все лица, участвующие в гражданском деле, следовательно, и представитель1. Таких же позиций придерживаются Д.П. Ватман и В.А. Елизаров, хотя они рассуждают об анализе адвокатом фактических данных2. Одна из работ Д.П. Ватмана так и называется: «Участие адвоката в оценке доказательств по гражданским делам»3.

Применительно к уголовному судопроизводству А.Д. Бойков правильно заявляет о том, что «...участие адвоката в доказывании обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, может состоять также в проверке и оценке уже имеющихся доказательств»4. Ю.Ф. Лубшев также правильно считает, что «Выполняя свой профессиональный долг, адвокат анализирует буквально каждое имеющееся в деле доказательство. Независимо от того, обосновывает ли оно обвинение или, наоборот, оправдывает подзащитного либо только смягчает его вину»5.

Коломыцев В.И. Письменные доказательства по гражданским делам... САЗ.

2 Ватман Д.П., Елизаров В.А. Адвокат в гражданском процессе... С.22.

3 Ватман Д.П. Участие адвоката в оценке доказательств по гражданским делам. Советская юстиция. 1971. № 4. С. 18-19.

4 Бойков А.Д. Участие советской адвокатуры в выявлении и устранении обстоятельств, способствующих совершению преступлений. Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М, 1967. С.6.

5 Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М., 1997.

159

Таким образом, мысль о том, что не только суд, но и судебный представитель (в том числе и адвокат) оценивает доказательства в гражданском и арбитражном судопроизводстве, уже высказывалась в научных публикациях. Вместе с тем, в упомянутых и других работах отсутствует, по нашему мнению, четкая аргументация избранной позиции.

Видимо для того, чтобы судить, входит ли представитель в число субъектов оценки, следует прежде всего установить, что представляет собой сама оценка судебных доказательств и каково ее место в системе доказательственного права. На наш взгляд, ответы на эти вопросы дадут ключ к пониманию отношения к оценке доказательств адвоката, участвующего в рассмотрении гражданских и арбитражных дел.

Содержание оценки доказательств в юридической литературе большинство авторов определяют примерно одинаково. Так, Г.М. Резник считает, что оценка - «это мыслительная деятельность субъектов доказывания, направленная на установление объективной истины»1. И.И. Мухин придерживается такого же мнения2. С.В. Курылев полагает, что оценка не может быть объектом правового регулирования, так как мыслительный процесс протекает по законам мышления, а не права . М.К. Треушников и В.В. Молчанов считают, что оценка доказательств имеет внутреннюю (логическую) и внешнюю (правовую) стороны . Р.С. Белкин считает, что под оценкой доказательств в судебном исследовании понимают логический, мыслительный процесс определения роли собранных доказательств в установлении истины5. Ряд

1 Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977. С.З.

2 Мухин И.И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. Л., 1971. С.97.

3 Курылев С.В. Указ. соч. С.36-37.

4 Гражданский процесс. Учебник. Под ред. Треушникова М.К. М., 1997. С.173. (Авторы раздела - Треушников М.К. и Молчанов В.В.).

5 Белкин Р.С. Указ. соч. С.65.

160

других авторов рассматривают оценку судебных доказательств не только как логическую операцию, но и как составной элемент всего процесса доказывания, в определенной степени урегулированный нормами процессуального права1. Таким образом, в основном, несмотря на определенные расхождения в мнениях, ученые едины в том, что содержанием доказательств является логическая деятельность ее субъекта, а целью - установление истины. Нам представляется, что приведенная позиция, которую можно считать общепринятой и которая отражена в учебной литературе по гражданскому и арбитражному процессу , в целом верна, но страдает, на наш взгляд, некоторой неполнотой. Во-первых, вызывает известные возражения указание только на логический характер оценки.

Кроме того, не оспаривая главенствующей роли абстрактного мышления в содержании оценочной деятельности, выскажем предположение, что в ней также «присутствуют» и эмоции. Как известно, в доказывании присутствует значительный познавательный компонент, хотя доказывание и не сводится к познанию. Именно оценочная, то есть интеллектуальная сторона доказывания и сближает его с познанием. Познание же, осуществляемое человеческим сознанием, начинается с чувственного отражения и лишь доходит до логического уровня, причем эмоциональная окраска все равно сохраняется'^.

Как нельзя лучшим свидетельством присутствия эмоций в доказывании служит хотя бы тот факт, что именно неуме-

1 Матюшин Б.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции по гражданским делам. Автореф. дисс...канд.юрид.наук. М., 1977. С.2; Фат-куллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань. 1976.С.174.

2 Гражданский процесс. Учебник. Под ред. Треушникова М.К. М., 1997. С. 172-175; Гражданское процессуальное право России. Учебник. Под ред.Шакарян М.С. М., 1999. С. 177-180; Арбитражный процесс. Учебник. Под ред. Яркова В.В. М., 1998. С.248.

3 Философский энциклопедический словарь. М., 1998. С.349-350.

161

ние судей абстрагироваться от эмоциональной неприязни или симпатии к лицу, участвующему в деле, и объективно оценить его доводы, порой становится причиной судебных ошибок. То же самое можно отнести и к адвокату.

Так, в Президиум МОКА поступило представление Председателя Ступинского городского суда Московской области, в котором он указывал на то, что при обсуждении вопроса о возможности оглашения показаний неявившихся в суд свидетелей адвокат Н. безосновательно обвинил председательствующего по делу в заинтересованности в исходе дела и заявил ему отвод, что было расценено председательствующим как оказание давления на суд. Несмотря на спорный характер некоторых претензий судьи, Президиум вместе с тем, на наш взгляд, правильно отметил имевшие место факты нарушения адвокатом Н. процессуальных и этических норм поведения, выразившееся в демонстративном уходе из зала судебного заседания, публичном уничижительном комментировании итогов состоявшегося судебного рассмотрения, за что был подвергнут дисциплинарному взысканию.1 В данном случае, адвокат должен был воспользоваться предусмотренным законом возможностью реагирования на действия председательствующего путем принесения письменных возражений (ст. 145 ГПК РСФСР, ст. 158 проекта ГПК РФ), а не оставлять своего доверителя и покидать зал судебного заседания.

Таким образом, эмоции играют существенную роль в доказывании, и игнорировать их нельзя. В связи с этим интересно отметить, что в психологии оценка рассматривается как мера отражения действительности в эмоциональных переживаниях2. Мы предлагаем в целях более полного освещения содержания оценки доказательств

1 Архив Президиума Московской областной коллегии адвокатов. Материалы дисциплинарной практики 1995-2000 г.г.

Краткий психологический словарь. М., 1985. С.54; См. также: Еникеев М.И. Юридическая психология. Учебник. М., 1999. С. 456; Ситковская О.Д., Конышева Л.П., Коченов М.М. Новые направления судебно-психологической экспертизы. М., 2000. С. 18.

162

объединить юридическое и психологическое значения термина «оценка» и рассматривать оценку доказательств как деятельность сознания в целом, включая как логическую, так и чувственную его сферы.

Другой недостаток приведенных трактовок понятия оценка доказательств состоит в том, что в качестве единственной цели оценки называется установление истины по гражданскому и арбитражному делу. На наш взгляд, на практике ситуация выглядит сложнее. Прежде всего необходимо отметить, что установление истины в принципе становится возможным лишь в конце судебного разбирательства, а оценка доказательственной информации ведется на протяжении всего рассмотрения дела. Субъект оценки на каждом этапе ставит перед собой конкретные задачи, в то время как установление истины это конечная цель гражданского и арбитражного процесса, причем нередко вопреки субъективным устремлениям отдельно от них, ибо часто некоторые участники судебного разбирательства сознательно или подсознательно искажают истину, препятствуют ее поиску. Соответственно и результаты оценки доказательств - суть ответы на поставленные перед субъектом вопросы, ради которых он и оценивает доказательства. Из этого следует, что необходимо говорить не об одной, а о целой системе целей оценки доказательств, конечной из которых является установление истины по делу.

Говоря о месте оценки доказательств в системе доказательственного права, то необходимо отметить, что большинство ученых считают оценку доказательств составной частью доказывания . Нам представляется такая точка зрения правильной, иначе мыслительная деятельность субъек-

1 Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1997. С.42-43; Фат-куллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания... С. 174; Гражданское процессуальное право России. Учебник. Под ред. Шакарян М.С. М., 1999. С.177. (Автор раздела - Сергун А.К.) и др.

163

тов доказывания лишилась бы своей процессуальной основы и две стороны доказывания - логическая и процессуальная - оказались бы разорванными. Судебное доказывание -единство двух видов деятельности: логической и процессуальной. Каждая из сторон судебного доказывания может являться объектом самостоятельного научного исследования1. Оценка доказательств выражается в выводах, заключениях, которые имеют логический характер, но влекут принятие процессуальных решений2.

По нашему мнению, результаты оценки содержатся не только в судебном решении, но и в других процессуальных документах, таких, как аппеляционная, кассационная, надзорная жалобы и т.п. Поэтому, высказанная в юридической литературе точка зрения о том, что оценка доказательств не входит в судебное доказывание3, на наш взгляд, представляется необоснованной. Также в теории гражданского процесса можно встретить понимание оценки как некоей обособленной, завершающей стадии процесса доказывания4. Нам представляется такое выделение очень условным, поскольку оценка фактических данных происходит на протяжении всего судебного разбирательства. Будет правильным, по нашему мнению, рассматривать оценку как «основу» единого логико-процессуального доказывания.

Подводя итог сказанному, необходимо отметить следующее: а) оценкой доказательств является логико-

1 Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М., 1994. С.23.

2 Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1997. С.43-48; Фат-куллин Ф.Н. Указ. соч. С. 174.

3 Данного мнения придерживался, в частности, С.В.Курылев. См.: Ку-рылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии, Минск. 1969. С.32.

4 Так, например, считает И.И. Мухин. См.: Мухин И.И. Важнейшие проблемы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия... С.25.

164

эмоциональная по содержанию деятельность субъектов доказывания, выражающаяся в форме относительной характеристики доказательств, на основе которых принимаются процессуальные решения; б) оценка доказательств - это составная часть процесса доказывания, входящая в него на всем протяжении работы с доказательствами.

Поэтому, данные выводы в совокупности с другими результатами исследований позволяют, по нашему мнению, утверждать, что судебный представитель в гражданском и арбитражном судопроизводстве также как и суд, относится к числу субъектов оценки доказательств. Все перечисленное имеет непосредственное отношение и к прокурору, принимающему участие в гражданском и арбитражном судопроизводстве, который также относится к числу субъектов оценки доказательств. В поддержку этого тезиса приведем две группы аргументов.

Судебный представитель согласно общепринятого мнения должен, как лицо, участвующее в деле, быть признан субъектом доказывания. Процессуальное доказывание является обязанностью представителя, особенно адвоката, для которого участие в рассмотрении гражданских и арбитражных дел есть реализация профессиональных функций. С другой стороны, оценка доказательств представляет собой, как уже отмечалось, органическую часть доказывания. В связи с тем, что представитель есть субъект доказывания, а оценка входит в доказывание, следовательно, представитель относится к числу субъектов оценки доказательств.

Нам могут возразить, что в системе доказывания имеются такие элементы, которые относятся к исключительной компетенции суда, как, например, проверка и истребование доказательств. Однако, в данном случае речь идет о процессуальных действиях, для совершения которых субъект действительно должен быть облечен властными полномочиями. Вместе с тем, нельзя забывать, что оценка, это мыслительная, интеллектуальная сторона доказывания. Поэтому, в

165

данном случае нет принципиального различия между судом и представителем, поскольку оба эти субъекта доказывания анализируют материалы дела, воспринимают и обрабатывают в сознании доказательственную информацию. Необходимо также дополнить, что представитель принимает и процессуальные решения по гражданскому и арбитражному делу по согласованию с доверителем - заявляет ходатайства, обжалует решения суда и т.д. Данная деятельность является результатом оценки судебных доказательств.

Вместе с тем, в юридической литературе можно найти утверждения, авторы которых исключают адвоката из числа субъектов оценочной деятельности. При этом основным аргументом (как и в-случае трактовки правовой приоды представительства) служит абсолютизация специфики оценки, производимой адвокатом. Например, И.И. Мухин указывает, что последняя существенно отличается от аналогичной деятельности суда, не имеет обязательного характере и т.п.1 Действительно, эти доводы не вызывают возражений, так как и по сущности, и по юридическим последствиям деятельность адвоката значительно отличается от судейской, однако из этого не следует, что ее вообще не существует.

Оценка доказательств осуществляется на разных стадиях гражданского и арбитражного судопроизводства, в связи с чем в юридической литературе выдвинуто интересное, на наш взгляд, подразделение оценки на предварительную, окончательную, контрольную . На наш взгляд, допустимо ее деление и по другим критериям, в том числе и по субъектам.

Рассматривая вопросы, посвященные оценке судебных доказательств, нельзя обойти молчанием тот факт, что в ст.56 ГПК РСФСР, ст.59 АПК РФ посвященной оценке судебных доказа-

1 Мухин И.И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. Л., 1971. С. 152-153.

2 Гражданский процесс. Учебник, под ред. Треушникова М.К. М., 1997. С. 174. (Авторы раздела - Треушников М.К. и Молчанов В.В.).

166

тельств, в качестве единственного его субъекта назван лишь суд, что на наш взгляд, послужило правовой базой для игнорирования оценочной деятельности других, кроме суда, участников процесса в учебной литературе по гражданской и арбитражной процессуальной проблематике. В проекте ГПК РФ (ст.69) также указан в качестве субъекта оценочной деятельности только суд, с чем нельзя согласиться.

Автор не оспаривает особый статус суда как субъекта оценки доказательств официальной и окончательной по своему характеру и последствиям. Однако, на наш взгляд, представляется целесообразным отразить в ГПК и АПК оценочную деятельность и других субъектов доказывания, в том числе представителя. Реализовать данное положение можно было бы путем дополнения ст.56 ГПК РСФСР, ст.59 АПК РФ, ст.68 проекта ГПК РФ следующего содержания: «Суд (арбитражный суд), стороны по делу, третьи лица, их представитель, прокурор и иные заинтересованные лица, участвующие в деле, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств».

Интерес в этой связи представляет ст.71 УПК РСФСР, которая среди субъектов оценки доказательств в уголовном процессе называет, как можно судить на основании перечня, - лиц и органы, обладающие правом принятия процессуальных решений. Однако в гражданском и арбитражном судопроизводстве основная часть процессуальных решений принимается самими сторонами, на них лежит обязанность доказывания. Поэтому, непризнание сторон (а значит, и их представителей) субъектами оценки доказательств выглядит нелогично.

Поэтому, мы убеждены, что судебные представители, в том числе и адвокаты, оценивают доказательства. Если признать за ними только право на участие в исследовании доказательств, то это приведет к сковыванию доказательственной активности адвокатов. Познавая содержание фактических данных, субъект должен делать выводы также и относительно

167

их характеристики. Такой термин, как «анализ», на наш взгляд, представляется -недостаточным, поскольку интеллектуальная сторона доказывания связана с процессуальной, и аналитическая, оценочная деятельность субъекта доказывания выражается в процессуальных решениях. По нашему мнению, именно оценка доказательств как неотъемлемая часть процессуального доказывания - такая деятельность, право на которую должно быть признано и за судебным представителем в гражданском и арбитражном процессе.

Говоря о содержании оценочной деятельности представителя, целесообразно также обратить внимание и на ее систему. Под системой понимается множество элементов, образующее определенное единство вследствие связей и отношений между ними1. Адвокату, при исследовании системы оценочной деятельности, следует устанавливать, из каких элементов она складывается и как они соотносятся друг с другом.

Оценочная деятельность адвоката в гражданском или арбитражном деле, включает в себя не только оценку доказательств, но и юридическую квалификацию материалов гражданского и арбитражного дела. В связи с этим, М. Сила-гадзе совершенно обоснованно указывает на то, что хотя процессуальное доказывание и юридическая квалификация являются двумя различными видами применения права, их нельзя разрывать2. Нам представляется, что в гражданском и арбитражном процессе, точно также, как и в уголовном, квалификация - это логическая форма юридической оценки.

Социальная оценка дела позволяет также, на наш взгляд, дополнить оценку доказательств, взглянуть на судебное разбирательство с общесоциальных позиций, что особенно важно сейчас, в период построения правового государства, когда требуется более творческий подход к правовым проблемам.

1 Философский энциклопедический словарь. М., 1998. С.415.

2 Силагадзе М. Взаимосвязь доказывания и квалификации. Социалистическая законность. 1986. № 5. С.50-51.

168

В теории гражданского и арбитражного процесса выделяются различные элементы системы оценки доказательств. Правы в данном случае М.К. Треушников и В.В. Молчанов, указывая на то, что в рамках оценки доказательств необходимо выявлять относимость, допустимость доказательств, их достоверность, достаточность и наличие взаимной связи1. Соглашаясь с приведенным перечнем, целесообразно также подчеркнуть, что речь должна вестись о процессе установления относимости, допустимости и т.п., поскольку оценка представляет собой деятельность, выражающуюся в выводах.

Рассматривая конкретные элементы системы, можно констатировать наличие значительного влияния на нее статуса адвоката как судебного представителя. Вместе с тем, было бы ошибкой преувеличивать на этом основании односторонность адвокатской оценки, поскольку необъективная оценка не дает желаемых результатов. Адвокат, хотя и является представителем, объем прав которого определяет доверитель, он вместе с тем, сам устанавливает способы защиты интересов клиента. Следовательно, роль поверенного задает направленность оценки им доказательств, но не обуславливает последнюю полностью. Действующее правило относимости доказательств служит мерой вовлечения фактических данных в процесс, избавляя суд от необходимости исследовать излишний доказательственный материал. Правило ст.53 ГПК РСФСР, ст.56 АПК РФ (ст.60 проекта ГПК РФ) предоставлять только относящиеся к делу доказательства, распространяются и на адвоката.

Оценка доказательств с точки зрения относимости производится представителем в два этапа. В процессе бесед с доверителем, при анализе полученных копий исковых заявлений (возражений на иск) и т.д. приблизительно очерчивается круг имеющих значение для дела материалов. Оконча-

1 Гражданский процесс. Учебник. Под ред. Треушникова М.К. М, 1998. С. 172. (Авторы раздела - Треушников М.К. и Молчанов В.В.).

169

тельное решение вопроса о том, являются ли данные доказательства относимыми, имеет место на завершающих стадиях судебного разбирательства. На относимые доказательства адвокат ссылается в своей речи в судебных прениях, объяснениях, жалобах.

Характер договора поручения уже предопределяет право представителя расширительно толковать понятие «относи-мость доказательств». На практике адвокат лишь высказывает точку зрения доверителя и собственное мнение по характеристике фактических данных (сведений), помогая тем самым суду давать доказательствам окончательную оценку, отражаемую в судебном решении. Анализируя судебную практику автор пришел к выводу о том, что значительно чаще решения судов отменяются потому, что суды не принимают во внимание часть аргументов сторон, а не из-за того, что не учитывают неотносимые доказательства.

Вместе с тем, если адвокат будет оперировать не относящимися к делу доказательствами, это может неблагоприятно сказаться и на исходе дела, поскольку ослабит внимание необходимым доказательствам и скажется на авторитете адвокатуры.

Установленное в ст.54 ГПК РСФСР, ст.57 АПК РФ (ст.61 проекта ГПК РФ) правило допустимости доказательств, касается не самих доказательств, а средств доказывания. Предусмотренные законом соотношения между фактическими данными (сведениями) и средствами доказывания обязаны соблюдать все участники процесса, в том числе и представитель. Вместе с тем, на практике нередко приходится встречаться с тенденцией к искусственному расширению пределов требований допустимости доказательств, что является одним из случаев нарушения части второй ст.56 ГПК РСФСР, ч.2 ст.59 АПК РФ (ст.68 проекта ГПК РФ), где говорится, что «никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы».

170

Анализируя понятие «допустимость доказательств», считаем необходимым обратить внимание на такой аспект понятия «допустимость», используемый в уголовно-процессуальной литературе, как законность способа получения доказательственной информации1. Данный подход к понятию «допустимость доказательств» дал основание Ю.И. Стецовскому внести предложения о перечислении в законе случаев, когда доказательства, полученные в ходе предварительного следствия, являются недопустимыми и не могут использоваться в доказывании2. Нам представляется, что в гражданском и арбитражном процессуальном праве также целесообразно использовать подобную трактовку термина «достоверность доказательств», которую предлагает Ю.И. Стецовский.

Достаточно сложный участок мыслительной работы адвоката с доказательствами в гражданском и арбитражном процессе составляет, по нашему мнению, оценка их достоверности. Достоверность, то есть истинность доказательственной информации устанавливается в каждом конкретном случае различными способами, основным из которых является сопоставление данного доказательства с другими материалами дела. Однако, оценка достоверности доказательств ставит адвоката перед рядом сложных этических проблем. Ранее мы уже говорили о проблеме "сомнительных" доказательств. Их оценка представляет особую сложность. Нам представляется, что при использовании подобной информации адвокату следует избрать соответствующий тон, например, не акцентировать внимание суда на безусловной достоверности тех фактических данных (сведений), о которых известно, что они подвергаются сомнению. Не менее важный, другой этический вопрос сводится к тому - каким

1 Белкин Р.С. Указ. соч. С.72-73. В гражданской процессуальной литературе такой аспект не выделяется: Калгин А.Г. Допустимость доказательств в гражданском процессе. Советская юстиция. 1965. № 6. С.12-14.

2 Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника... С.74.

171

образом оспаривать достоверность доказательств, представленных противной стороной? На наш взгляд, от адвоката в данной ситуации требуется особая корректность.

Вместе с тем, теория не вполне четко ориентирует адвокатов на активность в вопросе установления недостоверности доказательств1. На наш взгляд, если у адвоката совместно с доверителем сложилась обоснованная уверенность в недостоверности какой-либо информации, он вправе решительно заявить об этом.

Нам представляется, что оценка достаточности и достоверности доказательств имеет для адвоката меньшее значение, чем для суда. Для адвоката основная задача - это представить суду по поручению своего доверителя все имеющиеся в его распоряжении фактические данные, которые он считает относимыми, допустимыми и достоверными, а также принять участие в исследовании всех доказательств и предложить суду свой вариант их оценки. По нашему мнению, адвокату не запрещено создавать определенный «резерв» доказательственной информации, соблюдая при этом правило ее относимое™. Однако, в итоге оценка доказательств с точки зрения их достаточности и достоверности, также должна производится адвокатом. Д.П. Ватман рассматривает обеспеченность доказательствами как элемент правовой позиции2. Поэтому, ответить на вопрос, какова доказательственная перспектива поручения, можно лишь оценив достаточность и достоверность доказательств. Но в любом случае, отказ в приеме поручения по мотиву лишь недостаточности доказательств, может иметь место только как исключение из правила. На практике довольно часто допускается смешение понятий в вопросах оценки доказа-

В юридической литературе можно найти примеры осторожного подхода к проблеме: Ватман Д.П. Адвокатская этика... С.23. 2 Ватман Д.П. Адвокатская этика... С. 17; Ватман Д.П. Этические принципы ведения адвокатами гражданских дел. Вопросы гражданского права и процесса. Л., 1969. С.184-198.

172

тельств. Например, если нет оснований сомневаться в искренности стороны по делу или свидетеля, то можно говорить лишь о недостаточности доказательств, а не об их недостоверности. Это положение часто нарушается.

Так, по делу о взыскании зарплаты за время вынужденного прогула Хамовнический межмуниципальный (районный) суд г.Москвы указал, что показаний свидетелей со стороны истца недостаточно для подтверждения соответствия действительности оспариваемых им сведений, поэтому их показания являются недостоверными1. В данном случае судом допущена подмена термина «достаточность» термином «достоверность».

Следовательно, наиболее важными элементами в системе оценки доказательств с позиций адвоката являются, на наш взгляд, установление допустимости и достоверности доказательств, в то время как оценка их относимости и достаточности играет второстепенную роль.

В соответствии со ст.56 ГПК РСФСР, ст.59 АПК РФ (ст.68 проекта ГПК РФ) суд обязан оценивать доказательства по внутреннему убеждению, которое выступает в качестве критерия оценочной деятельности. В связи с этим возникает - каков критерий оценки фактических данных адвокатом в гражданском и арбитражном судопроизводстве? На наш взгляд, адвокат, оценивая доказательства по гражданскому и арбитражному делу, также руководствуется своим внутренним убеждением. К данному выводу мы приходим на основании анализа понятия «внутреннее убеждение» и статуса адвоката. В юридической литературе внутреннее убеждение определяется как «состояние психики индивида, характеризующееся уверенностью в обоснованности его позиции»2. Из этого следует, что содержа-

1   Архив   Хамовнического   межмуниципального   (районного)   суда г.Москвы. Дело № 2- 342/99.

2 Резник Г.М. Указ. соч. С.З; См. также: Еникеев МИ. Юридическая психология. Учебник. М, 1999. С.ЗЗ 1-336.

173

ние рассматриваемой категории психологическое, а не процессуальное.

Как юрист, адвокат не может участвовать в процессе, если он не убежден в обоснованности позиции своего доверителя. Вместе с тем, внутреннее убеждение адвоката отличается от судейского, по нашему мнению, рядом специфических черт. Основой убеждения адвоката является уверенность в необходимости выполнения своей конституционной обязанности - защиты прав и законных интересов лица, обратившегося за правовой помощью. Имеет свои особенности и форма адвокатского убеждения. Адвокат либо убежден, что есть несомненные свидетельства, либо несомненных свидетельств нет. Третьего не дано. Поэтому, адвокат может считать, что внутреннее убеждение у него не сложилось только в том случае, когда нет никаких сомнений в проигрыше дела. Во всех остальных ситуациях адвокат вправе с уверенностью защищать права доверителя - право на обращение в суд, на выяснение всех обстоятельств дела, на обжалование решений и определений суда и т.д.

Кроме того, адвокат должен также обладать особым правовым мышлением, которое проявляется и в гражданском, и в арбитражном процессе. С одной стороны, адвокат защищает права своего доверителя, и сама терминология представительства свидетельствует о глубоком доверительном его характере, в связи с чем огромное значение имеет психологический контакт адвоката с клиентом, понимание проблем и трудностей обратившегося за правовой помощью. С другой стороны, адвокат в интересах доверителя обязан мыслить правовыми категориями, не опускаясь до уровня обыденных правовых представлений последнего, ибо незнание права или пренебрежение им может толкнуть сторону в процессе на принятие таких решений, которые затруднят поиск истины по делу. Указанная двойственность психологической позиции адвоката, вытекающая из его процессуального статуса, во всех случаях требует осознания.

174

Подводя итог оценочной деятельности адвоката необходимо обратить внимание на ее место в логической и процессуальной структуре доказывания. Как уже отмечалось, в процессуальном смысле доказывание рассматривается почти всеми учеными-процессуалистами как сочетание представления, исследования и оценки доказательств. Мы разделяем мнение, высказанное в юридической литературе о ступенчатости оценки, которая пронизывает все доказывание1. Оценочные суждения высказываются адвокатом уже на стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Так, в беседах с доверителем, при составлении искового заявления (отзыва, возражений на иск) определяется относимость и допустимость доказательств. Продолжается оценка и в ходе судебного исследования, когда адвокат совместно с клиентом устанавливает достоверность и оценивает достаточность доказательств. В своей речи в процессе судебных прений адвокат предлагает свой окончательный вариант оценки доказательств и на основании этого высказывает просьбу своего доверителя к суду.

Продолжает вестись дискуссия о том, обязан ли адвокат во всех случаях придерживаться однозначной правовой позиции, или же возможны ситуации, при которых просьба к суду будет высказана в альтернативной либо общей форме. Первая точка зрения имеет больше сторонников, на таких же позициях стоят руководящие органы адвокатуры. Требование высказать четкую и однозначную просьбу к суду может базироваться только на активной оценочной деятельности адвоката.

Оценка доказательств в логическом плане представляет собой центральную часть демонстрации аргументов. Термин «демонстрация», по нашему мнению, соответствует всему доказыванию в процессуальном значении этого понятия. Однако здесь различаются такие действия, как пред-

1 Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1999. С. 153-168.

175

ставление и участие в их исследовании - с одной стороны, и оценка доказательств - с другой.

Давая анализ и делая в речи, в жалобе, ходатайстве выводы о характеристике фактических данных, адвокат тем самым проводит обоснование избранной им позиции, отстаивает тезис и аргументы доверителя, опровергает доводы противной стороны. Поэтому, именно оценку доказательств можно, на наш взгляд, считать основой логической стороны доказывания, что несомненно повышает значение мыслительной деятельности субъектов доказывания.

Важно, чтобы в итоге, участие адвоката в доказывании при осуществлении представительства в гражданском и арбитражном судопроизводстве было достаточно квалифицированным, эффективным и полезным для обратившегося к нему лица и, тем самым, содействовало повышению авторитета адвокатуры и укреплению режима законности в стране.