§ 1. Определение адвокатом предмета и пределов доказывания.

Адвокату прежде чем начать собирать доказательства, необходимо определить, какие доказательства должны быть собраны, надо установить предмет и пределы доказывания. Данным проблемам посвящена обширная юридическая литература. Некоторые ученые затрагивают эту проблему среди прочих аспектов доказывания1. По данной проблеме имеются специальные работы, в которых раскрывается содержание понятий «предмет доказывания» и «пределы доказывания»2. На наш взгляд, изложение этих вопросов не свободно от недостатков. Необходимо отметить два из таких недостатков. По данной проблеме имеются специальные работы, в которых раскрывается содержание понятий «предмет доказывания» и «пределы доказывания»3. На наш взгляд, изложение этих вопросов не свободно от недостатков. Необходимо отметить два из таких недостатков, которые по нашему мнению, отрицательно сказываются на ис-

1 Курс советского гражданского процессуального права. T.I. M., 1981; Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982. С.35-38; Треушников М.К. Судебные доказательства. М, 1997. С.9-27; Решетникова И.В. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве. Екатеринбург. 1997. С.235-254; Гражданское процессуальное право России. Учебник. Под ред. Шакарян М.С. 1999. С.180-185.

2 Смышляев Л.П. Предмет доказывания в советском гражданском процессе. М., 1954; Штутин Я.Л. Предмет доказывания в советском гражданском процессе. М., 1963.

3 Смышляев Л.П. Предмет доказывания в советском гражданском процессе. М., 1954; Штутин Я.Л. Предмет доказывания в советском гражданском процессе. М., 1963.

80

следовании практики судебного представительства по гражданским и арбитражным делам.

Так, в некоторых работах ученых-процессуалистов предмет доказывания исследуется в отрыве от доказывания как процесса1. В работе «Курс советского гражданского процессуального права» авторы вначале описывают систему доказывания, а затем обращаются к его предмету2. С данным подходом трудно согласиться, поскольку теряется связь между тезисом и аргументами. Мы полагаем, что прежде чем отстаивать определенную позицию, то есть осуществлять доказывание, необходимо четко сформулировать саму позицию, а в юридическом смысле - установить предмет доказывания. Нам представляется, что во всех случаях исследованию процесса доказывания следует предвосхищать анализ вопроса о его предмете и пределах. Как правильно отмечал П.Я. Трубников «нередки случаи, когда субъекты доказывания начинают собирать доказательства, не сформулировав четко его предмет, что приводит к ошибкам»3.

Другим, более существенным упущением, на наш взгляд, является то, что вопрос о предмете и пределах доказывания рассматривается безотносительно к конкретным участникам гражданского и арбитражного процесса. Поэтому, отсутствие указания на связь между процессуальным статусом субъекта доказывания и формулировкой им предмета доказывания представляется недостаточно продуктивным, несмотря на то, что имеются отличия в осуществлении доказывания сторонами, прокурором, представителем и др. Например, эти лица, участвующие в деле, по-разному формулируют и предмет доказывания. Если, например, сравнивать

1 См..например: Курс советского гражданского процессуального права...; Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982. С.22-43.

2 Курс советского гражданского процессуального права... Главы 25, 28.

3 Трубников П.Я. Вопросы гражданского процесса в практике Верховного Суда СССР. М., 1979. С.72.

81

функции прокурора и адвоката-представителя в гражданском и арбитражном процессе, то необходимо заявить, что функция прокурора в гражданском и арбитражном процессе не является односторонней, в отличие от функции адвоката-представителя. Прокурор в определенных случаях обязан отказаться поддерживать иск - адвокат-представитель не вправе это осуществить; прокурор выполняет государственно-правовую функцию, остается представителем системы прокуратуры и потому обязан реагировать на любые нарушения закона. На адвокате-представителе такая обязанность не лежит: он представляет интересы своего доверителя и действует в пределах, не противоречащих этим интересам. Кроме того, прокурор обязан опротестовать незаконное решение (определение) суда, независимо от того, отвечает или нет это интересам лица, в пользу кого предъявлен иск. Адвокат ограничен и в этом отношении пределами принятого поручения. Из сказанного следует, что из процессуального положения прокурора в состязательном процессе правомерно делать вывод о равенстве его прав с правами других участников процесса в доказывании, но нет никаких оснований делать вывод о равенстве иных полномочий, в частности, обязанности сторон.

Необходимо также обращать внимание и на то, что впервые ли данный субъект формулирует предмет доказывания или же тезис уже был сформулирован ранее, но ошибочно; на какой стадии процесса осуществляется доказывание и т.п. На эти и многие другие вопросы можно получить ответ лишь в том случае, если рассматривается конкретный субъект доказывания.

Нас же в данном случае интересует определение предмета и пределов доказывания адвокатом - представителем в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Поэтому, анализ этой стороны деятельности судебного представителя поможет, на наш взгляд, глубже раскрыть его полномочия по доказыванию именно на подготовительной стадии к су-

82

дебному разбирательству. При подготовке дела к судебному разбирательству адвокат должен четко определить предмет доказывания (ст.49 ГПК, ст.52 АПК). Правильно определить предмет доказывания по гражданскому или арбитражному делу - значит придать всему процессу собирания, исследования и оценки доказательств нужное направление.

В юридической литературе под предметом доказывания понимается совокупность юридических фактов, от установления которых зависит разрешение дела по существу1. Например, факт распространения порочащих сведений, факт неисполнения обязательств и т.д. Предмет доказывания составляют различные происшедшие и наличные, юридические и доказательные факты и обстоятельства, установление которых необходимо для достижения объективной истины по всякому делу независимо от его своеобразия2. Помимо того, что предмет доказывания определяется утверждениями и возражениями сторон, необходимо отметить, что предмет доказывания определяется также на основе подлежащей применению нормы материального права .

Мы разделяем точку зрения М.К.Треушникова, который считает, что не всякий юридический факт составляет предмет доказывания по конкретному гражданскому или арбитражному делу, а только такой, который имеет значение для решения данного спора. Он подразделяет их на 4 вида: 1. Юридические факты материально-правового характера; 2. Доказательственные факты; 3. Факты, имеющие исключи-

1 Гражданское процессуальное право России. Учебник. Под ред. Шака-рян М.С. М., 1999, С.180; Треушников М.К. Судебные доказательства. Изд. второе, дополненное. М.. 1999. С.17-26 и др.

2 Фаткуллин Ф.Н. Общетеоретические проблемы доказывания в юридическим процессе. Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности ( Межвузовский сборник). Ярославль. 1976.С.32-35.

3 Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск. 1969,С.39.

83

тельно процессуальное значение; 4. Факты, установление которых суду необходимо для выполнения воспитательных и предупредительных задач правосудия1.

Поэтому, из всех фактов, которые имеются в распоряжении доверителя, адвокат должен отобрать и представить суду: 1) те, которые не относятся к делу, чтобы их исследовать; 2) те, которые не относятся к делу, для того, чтобы их исключить из круга доказательств и не представлять суду, то есть, соблюсти принцип относимости и допустимости доказательств (theory of relevancy of admissibility, things done).

Например, в п.2 ранее действовавшего постановления Пленума Верховного Суда СССР №2 от 2 марта 1989 г. обращалось внимание судов на необходимость при рассмотрении гражданских дел о защите чести и достоинства с исчерпывающей полнотой выяснять: были ли распространены сведения, об опровержении которых предъявлен иск, порочат ли они честь и достоинство гражданина, репутацию организации, соответствуют ли эти сведения действительности2? Данным постановлением задавались определенные рамки предмета доказывания по делам данной категории. В настоящее время данные юридические факты также входят в предмет доказывания по ст. 152 ГК. Кроме того, сопутствующие требования истца и возражения ответчика могут расширить предмет доказывания, так как в таком случае расширяется и .состав фактов, лежащих в основе таких дополнительных требований (как например, факт не соблюдения порядка опубликования ответа и т.д.) и возражений. Остановимся на них более подробно.

Адвокат, как мы уже выяснили, выполняет в гражданском и арбитражном процессе функцию судебного представителя, то есть отстаивает чужие интересы. Из этого следует, что соб-

1 Треушников М.К. Судебные доказательства. Изд. второе, дополненное. М, 1999.С.24.

2 Бюллетень Верховного Суда СССР. 1989. №3. С.9.

84

ственный предмет доказывания адвокат никак не формулирует. В то же время в юридической литературе обоснованно отмечалось, что у тех участников процесса, которые отстаивают свои собственные права и законные интересы, предмет доказывания имеет существенные отличия, с чем нельзя не согласиться . Например, адвокат, представляя интересы истца, оказывает ему помощь в формулировке предмета доказывания иначе, чем ответчику. Поэтому, выяснение роли адвоката в формулировке предмета доказывания с учетом множества факторов, влияющих на этот вопрос, окажется, на наш взгляд, очень полезным для адвокатов.

В логическом смысле речь идет о группе суждений, которые должны удовлетворять двум условиям: 1) они должны носить характер фактов, то есть являться истинными; 2) быть юридическими фактами, то есть порождать, изменять или прекращать правоотношения с участием заинтересованных лиц. Формулировка этих суждений предшествует доказыванию, так как в противном случае непонятно, чего добивается обратившийся за судебной защитой. В связи с этим ст. 126 ГПК РСФСР, ст. 102 АПК РФ возлагает на истца (заявителя) обязанность изложить содержание своих требований в заявлении, адресованном суду, и указать на те юридические факты, которые, по мнению заинтересованного лица, имеются по данному гражданскому или арбитражному делу. Несмотря на то, что закон требует от сторон и других заинтересованных в исходе дела лиц уже в стадии подготовки правильно определять предмет доказывания, в юридической литературе не дано бесспорного ответа, что такое предмет доказывания. Гражданский и арбитражный процессуальный закон вообще не употребляет этого понятия2, однако данный термин, на наш взгляд, наиболее точно

1 Курс советского гражданского процессуального права... С.394.

2 Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1997. С.9; Арбитражный процесс. Учебник. Под ред. Яркова В.В. М., 1998. С.126.

85

отражает характер и значение упомянутой юридической обязанности лица, обратившегося в суд.

Поэтому, в связи с этим, возникает вопрос: все ли юридические факты, существование которых необходимо доказать (или опровергнуть) участникам гражданского или арбитражного судопроизводства, входят в предмет доказывания? В юридической литературе на этот счет имеются разные точки зрения. Согласно приведенному мнению Ф.Н. Фаткуллина, предмет доказывания составляют все юридические факты, подлежащие познанию в гражданском процессе1. Другие ученые-процессуалисты, например, С.В. Ку-рылев, М.К. Треушников, В.И. Коломыцев, убеждены, что в предмет доказывания надлежит включать не все, а лишь наиболее важные для дела юридические факты2. Если согласиться с позицией Ф.Н. Фаткуллина по данной проблеме, то формулировка предмета доказывания окажется весьма трудоемким процессом. В гражданском и арбитражном процессе лицам, участвующим в деле, приходится познавать большое множество фактов. В то же время, как уже отмечалось, для успешного осуществления доказывания целесообразно сформулировать тезис в виде нескольких сжатых и четких положений. В противном случае субъекту доказывания придется обосновывать большое число тезисов, а известно, что подобная попытка приводит к невозможности приводить в защиту всех этих тезисов связанные между со-

1 Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань. 1976. С.48, 55.

2 Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск. 1969. С.39; Коломыцев В.И. Письменные доказательства по гражданским делам. М. 1982. С.59; Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1997. С. 12. Такого же мнения придерживается и А.А. Хмыров, который предлагает различать прямые и косвенные доказательства именно по отношению к предмету доказывания. Хмыров А.А. Косвенные доказательства. М., 1979. С.15.

86

бой аргументы . Другими словами, с точки зрения практики, на наш взгляд, предпочтительнее выделить несколько основных фактов, которые должны быть доказаны в первую очередь, и рассматривать их как предмет доказывания, все же остальные познаваемые факты включать в пределы доказывания. С учетом изложенного, мы разделяем мнение тех ученых-процессуалистов, которые проводят различие между понятиями «предмет» и «пределы» доказывания. В юридической литературе также имеется классификация фактов, включаемых в предмет доказывания. Классификация фактов предмета доказывания проводится в целях более глубокого познания этого института, выяснения специфики доказывания отдельных составляющих его фактов и выработки правил распределения обязанностей по доказыванию2. Поэтому, не вдаваясь в анализ этого вопроса, отметим, что характеристика фактов предмета доказывания зависит от категории гражданского или арбитражного дела и ряда других обстоятельств, тщательное изучение которых позволяет правильно определить круг подлежащих познанию фактов и их «иерархию». Мы разделяем точку зрения Г.А. Жилина о том, что для того, чтобы правильно! определить предмет доказывания, необходимо определить характер правоотношений сторон и закон, которым следует руководствоваться при разрешении спора3. Без определения обстоятельств, подлежащих включению в предмет доказывания, нельзя также правильно определить и характер правоотношений сторон и подлежащую применению норму материального права. Обе эти задачи должны выполняться одновременно.

Например, среди практикующих адвокатов часто возникает вопрос - входит ли вина в предмет доказывания по де-

1 Ивлев Ю.В. Логика. М., 1999. С.208-209.

2 Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1997. С.19-23.

3 Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда РФ по гражданским делам. Под ред. Жуйкова В.М. М., 1999. С.465.

87

лам о защите чести, достоинства и деловой репутации ? Ведь в ст.151 ГК РФ, регламентирующей порядок компенсации морального вреда говорится, что «при определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины (выделено мной - А.В.) нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства». Если следовать логике данной диспозиции статьи, то выходит, что чем больше будет доказана вина нарушителя, то больше суд определит размер компенсации морального вреда. Это не так, поскольку данное требование противоречит ст. 1100 ГК РФ, в которой говорится о том, что компенсация вреда, причиненная распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию, осуществляется независимо от вины. Следовательно, вина не входит в предмет доказывания по делам данной категории и не подлежит доказыванию адвокатом-представителем.

Таким образом, приступая к доказыванию, адвокат должен в первую очередь выделить из числа суждений, истинность которых следует обосновать, ряд наиболее важных фактов, составляющих предмет доказывания. В связи с этим возникает вопрос - из каких источников можно почерпнуть информацию о фактах, составляющих предмет доказывания? Помимо данного вопроса адвокату также необходимо выяснить, истинность каких утверждений и в какой последовательности она должна быть установлена, для того, чтобы обращенное к суду требование доверителя было выполнено. В юридической литературе называются два источника формирования предмета доказывания: 1) основание иска и возражение против иска; 2) гипотеза и диспозиция нормы или ряда норм материального права, подлежащих примене-

' Штейнберг Д.Д. О некоторых особенностях ведения дел о защите чести, достоинства и деловой репутации. Проблемы профессиональной правозащиты в России. Материалы научно-практической конференции. М., 1996. С. 17-25.

88

нию1. На наш взгляд, оба эти компонента нуждаются в более подробном освещении.

В гражданско-процессуальной науке имеются различные теории иска2. Нам представляется наиболее обоснованной из них та, согласно которой иск имеет два элемента - предмет и основание3. Под предметом понимается в данном случае обращенное к ответчику требование истца (например о разделе совместно нажитого в период брака имущества, о признании недействительной сделки купли-продажи, о признании должника банкротом и т.д.), тогда как в качестве основания рассматриваются те юридические факты, из которых гражданин или организация, обращающийся за судебной защитой, выводит свое требование4. Предмет иска - это материально-правовое требование истца, которое раскрывает отраслевую принадлежность спора, его правовое регламентирование (институт отрасли права, статью закона). Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец. Мы полагаем излишним выделение в составе иска каких-либо иных элементов3. И предмет, и основания иска должны быть отражены в исковом заявлении истца. Например, истец обратился в суд с иском к автомагазину о взыскании материального ущерба (это предмет иска), мотивируя иск тем, что он внес деньги в кассу автомагазина, а выбранный им автомобиль был продан другому покупателю (это основание иска).

1 Треушников М.К. Там же . С. 13.

2См., например: Гражданский процесс. М., 1948; Советский гражданский процессе. М., 1975; Гражданское процессуальное право России. Учебник. Под. ред. Шакарян М.С. М., 1999 и др.

3 Арбитражный процесс. Учебник. Под ред. Яркова В.В. М., 1998. С. 176, 177.

4 Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М., 1972. С.39-40.

5 О третьем элементе иска - его содержании, указывают, в частности: Гурвич М.А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М., 1976. С.56; Советский гражданский процесс. М., 1975. С. 103.

89

В тех случаях, когда лицо обращается за юридической помощью к адвокату, оно сразу заявляет о своем требовании к противной стороне (истцу или ответчику) и тех фактах, на которых данное требование, по мнению обратившегося, основано. Подобным образом определяется направление познания, задается своего рода программа, а в юридическом смысле из числа этих фактов формулируется предмет процессуального доказывания.

Вместе с тем, следует иметь ввиду, что суждения клиента могут не являться фактами , или могут не иметь юридического характера. Доверитель не всегда в состоянии изложить именно существенные для дела обстоятельства, довольно часто он концентрируется на малозначительных деталях, упуская из виду главное. Помимо этого, нельзя также не учитывать и то, что возможны ситуации, когда обратившийся за консультацией сознательно или подсознательно искажает правду, поскольку высказывает не только истинные суждения, но и собственную интерпретацию. Кроме того, исходя при определении предмета доказывания из суждений, которые положены в обоснование своих требований самим доверителем, следует помнить и о том, что граждане обращаются к закону не только для защиты своих действительно нарушенных прав и законных интересов, но зачастую и из других, самых разных побуждений1. Автор при исследовании данной темы не раз сталкивался с такими мотивами обращения в суд, как стремление «свести счеты» с процессуальным противником, с которым клиент находится в неприязненных отношениях, желание поднять свой собственный престиж, поправить материальное положение и т.д. В подобных случаях суд рассматривается лишь как социальная арена для удовлетворения этих нужд.

1 Червяков К. Оценка доказательств по делам об установлении отцовства. Соц.законность. 1984. № 5. С.31-32.

90

Все сказанное убеждает в необходимости использования средства контроля за информацией, исходящей от доверителя, с целью соотнесения выдвигаемых им утверждений с тем действительным перечнем обстоятельств, которые должны быть доказаны для вынесения судом справедливого решения по данному конкретному делу, исходя из характера существующих правоотношений. Таким средством, на нашему мнению, является норма права. Мы согласны с мнением М.К. Треушникова о том, что юридические нормы являются лишь второстепенным источником формирования предмета доказывания, поскольку сторона в суде связана тем, чтобы обеспечивать доказывание фактов, но не права1. Вместе с тем, нам представляется, что для адвоката при определении и уточнении им предмета и пределов доказывания юридические нормы, регулирующие спорное правоотношение, имеют не меньшее значение, чем основание иска. Поэтому нельзя не согласиться с мнением К.С. Юдельсона о том, что норма материального права определяет основание иска . В гражданском праве имеется большое количество норм, которые имеют такую конструкцию, где в самом тексте содержится перечень обстоятельств, подлежащих познанию лицами, участвующими в деле, где данные нормы применяются. Хотя сама по себе норма и не является логическим суждением, на ее основе формулируются эти суждения в ходе юридической квалификации . Действительные отношения, сложившиеся между участниками процесса, соотносятся с их моделью, зафиксированной в норме права. В связи с этим, норма права может дать ответ и на вопрос, какие отношения между сторонами и другими лицами должны

1 Треушников М.К. Судебные доказательства. М.,1997. С. 16.

2 Курс советского гражданского процессуального права. T.I. M., 1981.С.393.

3 Черданцев А.Ф. Логическая характеристика права как системы. Правоведение. № 3. 1983. С.13-21; Силагадзе М. Взаимосвязь доказывания и квалификации. Социалистическая законность. 1986. № 5. С.50-51.

91

быть установлены, то есть какие юридические факты должны согласно закону иметь место по конкретному делу. Например, применительно к защите чести, достоинства и деловой репутации ст. 152 ГК указывает на то, что должен установить суд, чтобы распространитель порочащих сведений опроверг недостоверные сведения - факт несоответствия распространенных порочащих сведений действительности и т.д.

В гражданском и арбитражном судопроизводстве для адвоката использование норм права представляет достаточно сложный и трудоемкий процесс. Но в любом случае, при осуществлении функций судебного представителя адвокату прежде всего следует ответить на вопрос - установлена ли государством вообще правовая модель для отношений с участием обратившегося за помощью? Если будет установлено адвокатом, что такой правовой модели не существует, то и соответственно отпадает и дальнейшая необходимость в доказывании, поскольку факты, познанные адвокатом в процессе изучения обстоятельств конкретного дела, не являются юридическими'.

Нам представляется, что с помощью нормы права можно не только составить перечень подлежащих обоснованию фактов, но и установить их иерархию. На наш взгляд, не все познаваемые юридические факты равноценны по своему значению. Так, используя норму права, можно также выявить структуру предмета доказывания, то есть порядок и последовательность доказывания фактов.

Например, ТОО обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу с требованием исполнить обязательство в натуре: передать 3-х комнатную квартиру или равноценную квартиру в другом доме. До принятия решения по делу истец изменил предмет иска и потребовал взыскания стоимости указанной квартиры. Решением арбит-

1 Боннер А.Т. Правовое значение юридической необоснованности заявленного требования. Социалистическая законность. 1973. № 7. С.57-58.

92

ражного суда первой инстанции, оставленным без изменения аппеляционной инстанцией, иск был удовлетворен. Отменяя данные судебные акты, кассационная инстанция, направляя дело на новое рассмотрение указала, что суду при новом рассмотрении необходимо установить фактический объем инвестиционной деятельности истца и его затраты, реальную стоимость жилого дома и определить долю истца с учетом ранее переданной ему жилой площади1. Тем самым, вышестоящая судебная инстанция предложила суду первой инстанции структуру предмета доказывания.

Нам представляется, что для определения предмета доказывания адвокат не должен ограничиваться исследованием только норм материального права. На наш взгляд, немаловажное значение для установления фактов, подлежащих доказыванию, имеют также нормы гражданского и арбитражного процессуального права, в частности характеристика процессуального статуса доверителя и его противника. Несмотря на различия, обусловленные видом производства (исковое или особое), категорией дела и др., имеются общие требования к формулировке предмета доказывания, в частности лицом, обращающимся в суд за защитой своего нарушенного или оспариваемого права или законного интереса. Мы полагаем, что процессуальный статус доверителя часто отражается на формулировке предмета доказывания адвокатом того лица, чьи интересы отстаивает адвокат. Например, ответчик и его представитель могут избрать пассивную форму доказывания, ограничиться, по мнению С.В. Курылева, доказыванием отрицательных фактов . Другими словами, ответчику достаточно доказать недоказанность некоторых фактов истцом. В этой связи интересно упомянуть о принципах французских адвокатов, которые полагают, что

1 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. № 3. 2000. С.47.

2 Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск. 1969. С.49.

93

по уголовным -делам они должны доказать лишь то, что прокурор ничего не доказал1. Подобная позиция в известной степени аналогична положению ответчика и его представителя в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Поэтому, если ответчик выдвигает встречные утверждения, то все правила, относящиеся к истцу, распространяются и на ответчика.

В гражданском и арбитражном процессе состязательность сторон, потеснив активность суда, не влияет на определение предмета доказывания. Вопрос о предмете доказывания решает суд2. В соответствии со ст.50 ГПК РСФСР суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела или нет, ставит их на обсуждение, вне зависимости от того, ссылались на них стороны или нет. Суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, если сочтет невозможным рассмотреть дело на основании имеющихся доказательств (ст.53 АПК РФ).

Следовательно, творчески используя оба источника формирования предмета доказывания - основание иска и нормы права, адвокат, представляющий интересы стороны или третьего лица, имеет возможность точно сформулировать предмет доказывания, что позволит ему в дальнейшем эффективно проводить доказывание по данному гражданскому или арбитражному делу.

Как правило, определение предмета доказывания происходит на ранних стадиях гражданского и арбитражного процесса, а для адвоката часто и до возбуждения гражданского или арбитражного дела. В процессе судебного разбирательства предмет доказывания может уточняться и изменяться. Например, если адвокат выступает на стороне истицы по делу о расторжении брака, то необходимо доказывать

1 Матвиенко Е.А. Судебная речь. Минск. 1972. С. 154.

2 Решетникова И.В. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве. Екатеринбург. 1997. С.244.

94

факт распада брачных отношений по вине ответчика и невозможность их дальнейшего сохранения (п.4 ст. 126 ГПК РСФСР, п.5 ч.2 ст. 102 АПК РФ).

Если истец изменил свои исковые требования, то соответственно должен быть изменен и «контрпредмет» доказывания у ответчика. Вместе с тем, это не означает, что установление прежних фактов полностью утратило смысл. Напротив, новый предмет доказывания может быть связан с прежним, а само изменение процессуальным противником предмета доказывания можно рассматривать как свидетельство слабости его доказательственной позиции.

Выше мы уже отмечали, что границы предмета доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве определяются в юридической литературе неоднозначно. При трактовке предмета доказывания в узком смысле, которую мы считаем более правильной, используется также понятие «пределы доказывания»1. В пределы доказывания в этом случае предлагается включать «лишь те факты, которые имеют материально-правовое значение, факты, без выяснения которых нельзя правильно разрешить дело по существу»2. В юридической литературе имеется и иная точка зрения, согласно которой пределы доказывания характеризуют не объем, а глубину познания юридических фактов3. Нам представляется неконструктивным подобное противопоставление познания «вширь» и «вглубь». Глубина познания в первую очередь определяется объемом изученной субъектом доказывания информации, куда входят как фактологические, так и оценочные суждения. По нашему мнению,

1 Ф.Н. Фаткуллин считает данное употребление термина «пределы доказывания» неправильным. Он полагает, что термин «пределы доказывания» означает глубину познания фактических обстоятельств, глубину исследования, но не их объем. Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань. 1976. С.65.

2 Треушников М.К-. Судебные доказательства... С. 12.

3 Фаткуллин Ф.Н. Указ. соч. С.65.

95

пределы доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве - это границы познания фактических обстоятельств дела как с точки зрения объема доказательств и их источников, так и с точки зрения глубины исследования искомых фактов (обстоятельств), составляющие всю совокупность фактов, подлежащих доказыванию.

В теории уголовно-процессуального права также нет единства в определении соотношения предмета и пределов доказывания. Например, ряд процессуалистов включают в предмет доказывания и юридически значимые обстоятельства, составляющие предмет доказывания, и доказательства, на основе которых эти обстоятельства устанавливаются1. Другая точка зрения состоит в том, что при таком определении предмета доказывания стирается различие между обстоятельствами, установление которых составляет цель доказывания, его предмет (ст.68 УПК РСФСР), и средствами их установления, то есть доказательствами, с помощью которых он устанавливается (ст.69 УПК)2.

Правила ст.50 ГПК РСФСР, ст.53 АПК РФ (ст.56 проекта ГПК РФ) об обязанности сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований либо возражений, вызывают много трудностей на практике. Не подвергая анализу эту сложную проблему, обратим внимание на один ее аспект, который до настоящего времени остается, по нашему мнению, наименее изученным. Например, если истец (заявитель) не в состоянии подкрепить свое требование достаточными доказательствами, а суд соблюдая принципы состязательности, хотя и оказал истцу содействие в собирание доказательств, но вместе с тем сам не проявил никакой активности в этом вопросе - в иске будет

1 Строгович М.С. Избранные труды. Т.З. Теория судебных доказательств. М., 1991.С. 170.

2 Уголовный процесс. Учебник. Под ред. Лупинской П.А. (Автор раздела). М., 1995. С.138.

96

отказано. Данное положение закона может породить у лица, которое субъективно убеждено в истинности приводимых им обстоятельств, неверие в справедливость правосудия. Поэтому, указанное обстоятельство налагает на адвоката обязанность не только активно предпринимать все меры для поиска доказательств, но и подробно разъяснить доверителю требование ст.50 ГПК, ст.53 АПК и последствия ее несоблюдения. В связи с этим, непонимание лицами, участвующими в деле, причин отказа в иске по мотиву его необоснованности, неоднократно наблюдавшееся автором в процессе исследования данной темы, наводит на мысль о целесообразности внесения дополнения в ст. 197 ГПК РСФСР, ст. 127 АПК РФ (ст.203 проекта ГПК РФ), а именно перечисления в ней конкретных случаев, когда суд отказывает в иске - незаконность исковых требований, объективная невозможность их подтверждения доказательствами, пропуск срока исковой давности и т.д., по аналогии с тем, как ст.309 УПК РСФСР устанавливает, по каким основаниям выносится оправдательный приговор.

По нашему мнению, подобная детализация способствовала бы формированию правосознания участников процесса. Для выигравшей стороны это будет иметь важное значение для выяснения вопроса - признал ли суд ее правоту, либо решающую роль имела объективная и неустранимая в данных условиях слабость позиции процессуального противника. Для проигравшей стороны - для осознания того, что вина за то, что в иске отказано, ложится на нее, так как представленного ею доказательственного материала оказалось недостаточно, либо имели место иные обстоятельства, препятствовавшие удовлетворению требований обратившегося. Для лица, обладающего развитым правосознанием, небезразлично, по какому основанию оно оправдано в уголовном судопроизводстве: за отсутствием в его действиях состава преступления или же за недоказанностью его участия в совершении преступления, ибо в последнем случае в соз-

97

нании самого оправданного и иных лиц остается почва для сомнений в его невиновности. Нам представляется, что в гражданском и арбитражном процессе подобные психологические аспекты также имеют важное значение.