§ 1. Правовые основания и виды судебного представительства.

Необходимым условием формирования правового государства является, согласно ст.46 Конституции РФ, расширение и совершенствование судебной защиты прав и свобод граждан и организаций. В соответствии со ст.48 Конституции РФ «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи». В правовом государстве каждому человеку должно быть обеспечено равенство возможностей в обладании и пользовании этим правом. Важная роль в реализации этого положения принадлежит российской адвокатуре, которая призвана научить каждого воевать за свое право1. Адвокатура является важной составной частью правоохранительной системы современного государства. Особенность ее положения, вместе с тем, состоит в негосударственном характере.

Адвокатура, как независимая, общественная организация, в известной мере призвана выполнять роль гаранта в соблюдении субъективных прав граждан и организаций, в том числе права на защиту чести, достоинства и деловой репутации, как в гражданском, так и арбитражном судопроизводстве.

Процессуальные полномочия адвоката-представителя предусмотрены соответствующим законодательством (ст.44 ГПК РСФСР, ст.50 АПК РФ). Как усматривается из статьи 44 ГПК РСФСР, 50 АПК РФ в гражданском и арбитражном процессе адвокат выполняет функции представителя стороны или

1 Калитвин В.В. Адвокат в гражданском судопроизводстве. Воронеж. 1989. С.З.

6

третьего лица. В данной главе мы затронем только правовую природу представительства адвокатов и статус представителя в гражданском и арбитражном судопроизводстве, поскольку ответы на эти вопросы дадут нам возможность раскрыть содержание полномочий адвоката, в том числе и по доказыванию в гражданском и арбитражном процессе по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации.

Если говорить о природе судебного представительства, то на этот счет имеются две противоположные точки зрения. Так, согласно точки зрения В.М. Шерстюк, А.А. Мельникова, Я.А. Розенберга1 и некоторых других2, судебное представительство, по их мнению, является особым процессуальным институтом. Позиция указанных ученых сводится к тому, чтобы рассматривать представительство в гражданском процессе не как разновидность общегражданского представительства, предусмотренного ст. 182 Гражданского кодекса Российской -Федерации, а в качестве абсолютно самостоятельного процессуального института. Они полагают, что во-первых, судебное представительство отличается от общегражданского по целям: если в гражданском праве представительство существует для совершения сделок в интересах представляемого, то в гражданском процессе - для оказания юридической помощи и защиты нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов обратившегося.

Во-вторых, представительство в суде имеет характеристику, отличную от гражданско-правового. Кроме того, указывается также на несовпадение предметов рассматриваемых правовых институтов, отмечается несходство оснований возникновения и порядка оформления полномочий и т.д. Таким образом, на основе сопоставления сущности, со-

1 Розенберг Я.А. Представительство в советском гражданском процессе. Рига. 1974. С.39-47; Шерстюк В.М. Судебное представительство по гражданским делам. М., 1984. С.38-53; Курс советского процессуального права. Т.1. М., 1981. С.298.

2 Чечот Д.М. Участники гражданского процесса. М., 1960. С.136-138.

7

держания и форм представительства в гражданском праве и представительства в гражданском процессе делается вывод об их различной правовой природе.

По нашему мнению, с большей частью приведенных доводов можно согласиться. Вместе с тем, на наш взгляд, из этих доводов не следует вывод о том, что судебное представительство не может рассматриваться как разновидность общегражданского.

В гражданском праве представительству посвящена глава 10 ГК РФ. Представительство дает право одному лицу (представителю) совершать от имени и в интересах другого лица (представляемого) сделки в силу полномочия. Поэтому, если сравнить сущность и содержание этого гражданско-правового института с договорным представительством в гражданском процессе, то окажется, что в их характеристиках больше общего, чем различий, так как и в том, и другом случае речь идет о выполнении определенных юридических действий в интересах и по поручению лица, обратившегося за правовой помощью.

Различия в основаниях возникновения представительства сторон и третьих лиц позволяют разграничивать его на виды. Необходимо при этом отметить, что каждой группе отношений, существующих между представляемым и представителями, отвечает свой вид представительства. Так, представительство, возникающее из семейных правоотношений, принято называть законным представительством. Договор поручения и договор о правовом обслуживании является основанием для договорного представительства. Из отношений .общественных организаций с их членами и иными гражданами возникает общественное представительство. Представительство юридического лица, осуществляемое членом коллегиального органа, возглавляющего это юридическое лицо, на наш взгляд, необходимо именовать уставным представительством. По нашему мнению, есть все основания считать целью представительства в гра-

8

жданском праве оказание правовой помощи лицу, которое приобретает по совершаемой через представителя сделке права и обязанности, поскольку совершение такой сделки не является самоцелью представительства, а лишь служит средством оказания содействия представляемому. Необходимо признать, что различие в целях рассматриваемых институтов, таким образом исчезает. Причем количество представителей для участия в деле законом не ограничено. В связи с этим характерно одно дело, рассмотренное судом общей юрисдикции.

Так, истица Т. обратилась в Кунцевский межмуниципальный суд г.Москвы с иском к О. о защите чести, достоинства и деловой репутации и компенсации морального вреда, ссылаясь на то, что в его кассационной жалобе на решение Таганского межмуниципального суда г. Москвы, он обвинил ее и совершении незаконного предпринимательства и назвал ее утверждения по иску «бредовыми», что порочит ее честь, достоинство и деловую репутацию. В судебном заседании интересы О., который покинул зал судебного заседания, представлял по доверенности К., который заявил письменное ходатайство об отложении дела, в связи с желанием ответчика пригласить адвоката для участия в судебном разбирательстве. Суд отклонил просьбу представителя К. и рассмотрел иск по существу, обратив решение к немедленному исполнению. Отменяя решение суда по кассационной жалобе и кассационному протесту, Судебная коллегия по гражданским делам Мосгорсуда, на наш взгляд, правильно указала, что количество представителей, которые могут участвовать в судебном разбирательстве и представлять интересы стороны, законом не ограничено, в связи с чем судом нарушено право О. на получение юридической помощи и участие адвоката в заседании суда первой инстанции .

1 Архив Кунцевского межмуниципального суда г.Москвы. Дело № 2-53/99.

9

Как гражданское, так и судебное представительство регламентируют такие отношения, при которых представитель выступает в защиту чужих, а не своих интересов, совершая в то же время определенные самостоятельные действия от имени обратившегося к нему за помощью лица. Помимо этого, существует общее и в порядке оформления полномочий представителя в гражданском праве и гражданском (арбитражном) процессе. Например, для осуществления действий по распоряжению правом представляемого (отказ от иска, признание иска, заключение мирового соглашения и т.д.) судебный представитель, в том числе адвокат, как указано в статье 46 ГПК РСФСР (ст.54 проекта ГПК РФ1), ст. 50 АПК РФ должен иметь специальную доверенность, точно так же, как это предусмотрено статьей 185 ГК РФ.

Представитель допускается в процесс при наличии надлежаще удостоверенного документа, подтверждающего его полномочия. Полномочие адвоката удостоверяется ордером, выданным юридической консультацией, которое дает ему право только на совершение процессуальных действий, не связанных с распоряжением материальными правами доверителя.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что по основным параметрам представительство гражданское и представительство судебное аналогичны, несмотря на то обстоятельство, что между ними имеются различия. Особенное всегда содержит не все, а лишь наиболее важные черты общего2. Аналогичные примеры можно найти и в российском праве. Так, договор найма жилого помещения значительно отличается от договора аренды (имущественного найма) - (главы 34, 35 ГК РФ), однако представляет

1 Третий рабочий вариант ГПК РФ (2000 г.), одобренный Советом при Президенте РФ и признанный пригодным для внесения в Государственную Думу РФ.

2 Философский словарь. М., 1986. С. 140.

10

собой разновидность последнего. Похожая ситуация с договорами подряда и, например, строительного, бытового подряда (глава 37, § 1, 2, 3 ГК РФ).

Следующим доводом против непризнания общности представительства в гражданском праве и представительства в гражданском и арбитражном процессе является то, что судебное представительство реализуется с помощью гражданско-правового договора поручения (ст.ст.971-979 ГК РФ), а договор поручения есть полномочие именно для представительства в смысле статьи 182 ГК РФ1.

Кроме того, основным доводом против оспариваемой позиции является то, что в представительстве в гражданском и арбитражном процессе имеются два типа связей: один - между представителем и представляемым, а другой - между представителем и третьими лицами. В юридической литературе эти типы связей принято называть соответственно внутренним и внешним2. Если исходить из позиции В.М. Шерстюка, Я.А. Розенберга и других сторонников мнения о самостоятельной правовой природе процессуального представительства, то становится непонятным - какова его нормативная база? В связи с этим возникает также вопрос о том, что если внешние отношения (например, между представителем и судом) регулируются гражданским и арбитражным процессуальным правом, то какова правовая основа внутренних отношений представительства? В ГПК РСФСР, АПК РФ и в проекте ГПК РФ нет упоминания об отношениях представителя с доверителем, хотя очевидно, что и этот вид связей, на наш взгляд, должен быть законодательно урегулирован. Приведем пример.

1 Комментарий к ГК РФ (части первой). Под ред. О.Н. Садикова. М, 1998. С.377-379; Бобренко Л., Скловский К. Вопросы гражданского представительства в судебной практике. Советская юстиция. 1982. № 19. С.14-15.

2 Курс советского гражданского процессуального права... С.21'1; Гражданское процессуальное право России. Учебник. Под ред. Шакарян М.С. М., 1999. С.109-115.

11

Допустим, что представительство - сугубо процессуальный институт, как полагает В.М. Шерстюк. Однако между представителем и представляемым возникают не процессуальные, а материальные правоотношения. Сам же В.М. Шерстюк выступает против объединения всех отношений представительства в состав единых процессуальных1, и с этим возражением можно согласиться. Однако, как нам представляется, не в интересах практики отрывать друг от друга внутренние и внешние связи представительства, поскольку они имеют как логическое, так и правовое единство. В связи с этим нельзя не согласиться с Е.Л. Невзгодиной, которая отмечает, что представительство в гражданском процессе содержит и материальные, и процессуальные нормы, что подтверждает вывод о его гражданско-правовом происхождении.

На наш взгляд, подводя итог сказанному, можно отметить, что целый ряд доводов свидетельствуют о том, что судебное представительство является специфической разновидностью общегражданского представительства. Аналогичная позиция уже высказывалась в 50-е-70-е годы3. Кроме того, интересно также отметить, что и в зарубежной гражданско-процессуальной литературе данный вопрос решается подобным образом. Так, польский ученый-процессуалист Б. Берутович отмечает, что отношения представителя с третьими лицами регулируются нормами ГПК, отношения же между представителем и представляемым - ГК . На наш

1 Шерстюк В.М. Указ.соч. С.21.

2 Невзгодина Е.Л. Представительство по советскому гражданскому праву. Томск., 1980. С.11.

3 Антимонов Б.С., Герзон С.Л. Адвокат в советском гражданском процессе. М., 1954. С.113; Ватман Д.П., Елизаров В.А. Адвокат в гражданском процессе. М., 1969. С. 15; Ватман Д.П. Право на защиту (Адвокат в гражданском судопроизводстве). М., 1973. С.31.

4 Berutowicz В. Postepowanie cywilne wzarysie. W-wa, 1978. S.121; Bayer W. i inni. Adwokatura PRL. W-wa, 1974.

12

взгляд, данная точка зрения является обоснованной и мы ее поддерживаем. Более того, она соответствует интересам практики. Во-первых, она дает четкую нормативную базу договорному представительству. Во-вторых, позволяет ответить на ряд вопросов, используя нормы гражданского права, что будет сделано нами в дальнейшем.

Рассматривая вопрос о процессуальном статусе представителей в гражданском и арбитражном процессе, необходимо отметить, что он также относится к числу дискуссионных. Так, ст. 29 ГПК РСФСР, ст.32 АПК РФ не относит представителей к числу лиц, участвующих в деле1 и вообще не упоминает их в этом перечне. В свое время ряду ученых это дало основание выдвинуть тезис о том, что представитель не является лицом, участвующим в гражданском деле, поскольку не заинтересован в его исходе2. Нам представляется правильной позиция таких процессуалистов, как М.К. Треушников, А.А. Мельников и других, согласно которой представителей надлежит относить к лицам, участвующим в деле3. По нашему мнению, представитель хотя и выполняет данное ему поручение, он вместе с тем имеет в деле самостоятельный интерес. В юридической литературе справедливо отмечалось, что заинтересованность в гражданском процессе может быть не только материальной, но и процессуальной4.

В противном же случае лицами, участвующими в деле, следовало бы признавать только стороны и третьих лиц.

1 Гражданский процессуальный кодекс РСФСР. М., 1998. (в дальнейшем - ГПК РСФСР); Арбитражный процессуальный кодекс РФ. М., 1999, (в дальнейшем АПК РФ).

2 Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950. С. 4.

3 Мельников А.А. Правовое положение личности в советском гражданском процессе. М., 1969. С.169; Треушников М.К. Доказательства и доказывание. М., 1982. С. 53; Ильинская И., Лесницкая Л. Судебное представительство по гражданским делам. Советская юстиция. 1971. №11. С.22-24; Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1997. С.37-38.

4 Викут М. А. Строго соблюдать права лиц, участвующих в гражданском деле. Советская юстиция. 1968. № 18. С.5.

13

Безусловно, для самого представителя исход гражданского или арбитражного дела, в котором он принимает участие, не создает, не изменяет и не прекращает материально-правовых отношений. Вместе с тем, для его процессуального положения, профессионального престижа немаловажно, как закончится рассмотрение дела, имеет также значение и для решения вопроса о том, правильно ли было выполнено поручение своего доверителя. Он заинтересован в вынесении судом решения определенного содержания1. Представитель сам выбирает пути и способы защиты интересов своего доверителя. Именно в этом и состоит процессуальная заинтересованность представителя.

В зависимости от того, участвует ли в разбирательстве дела заинтересованное лицо, круг вопросов, по которым выступает представитель, бывает различным. Так, если в суде присутствует сам истец - участник рассматриваемого спора, то обычно именно он излагает фактические обстоятельства дела, а представитель сосредоточивает внимание на правовых вопросах, на юридическом обосновании позиции доверителя. Когда же представитель участвует в деле один, он сам должен информировать суд как о фактической, так и правовой стороне дела. Причем, сообщаемые им сведения о фактических данных, необходимы для ознакомления суда и присутствующих в зале граждан с содержанием спора, однако, изложенные им сведения не имеют доказательственного значения по делу. По делам определенной категории, например, об установлении усыновления (удочерения), наличие у заявителя адвоката-представителя, надлежащим образом уполномоченного на ведение дела в суде, не освобождает лицо (лиц), желающих усыновить ребенка,

1 Викут М.А. О правовой природе участия судебных представителей по гражданским делам. Основы гражданского законодательства и Основы гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Вопросы теории и практики. Саратов. 1981. С.145.

14

от обязанности явиться в суд (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. № 9 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении усыновления»)1. Адвокат-представитель по делам данной категории вправе лишь без личного участия доверителя производить действия вне стадии судебного разбирательства, в частности собрать и представить необходимые доказательства, при подготовке дела к судебному разбирательству давать судье пояснения по существу заявления, по требованию судьи представлять дополнительные доказательства, поставить вопрос об оказании помощи в истребовании письменных и вещественных доказательств и т.п. В целях обеспечения охраняемой законом (ст. 139 СК РФ) тайны усыновления, суд в соответствии с ч. 3 ст.263-4 ГПК РСФСР может предупредить адвоката об уголовной ответственности согласно ст. 155 УК РФ за разглашение тайны усыновления.

По действующему процессуальному законодательству (ст.49 ГПК РСФСР, ст.52 АПК РФ, ст.55 проекта ГПК РФ), объяснения представителя, в отличие от объяснений сторон и третьих лиц, не признаются средством доказывания, а значит, и сообщаемые представителем сведения о фактах, имеющих значение для правильного разрешения дела, не могут являться доказательствами по делу.

Так, истица С. предъявила в Хорошевский межмуниципальный суд г.Москвы иск к В. о защите чести, достоинства и деловой репутации, мотивируя тем, что В. распространяла сведения о том, что она имеет частые половые связи с мужчинами и что она не является достойной матерью своего ребенка. Интересы истицы по доверенности представлял гр-н П., который заявил в судебных прениях о том, что «при скандале присутствовал и все это слышал». Суд отказал истице в иске за отсутствием доказательств, мотивируя в решении, что «ссылка

1 Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда РФ по гражданским делам. Под ред. Жуйкова В.М. М, 1999. С.382-392.

15

представителя истицы на то, что при скандале присутствовал он и все слышал, не может быть принята во внимание, так как он является заинтересованным лицом»1.

В данном случае суд мог бы и не давать оценку показаниям представителя, который не допрашивался как свидетель, поскольку процессуальное положение представителя иное, чем у свидетеля. Такое положение обусловлено тем, что представитель не участвует в рассматриваемом споре о праве, он не имеет юридической заинтересованности и его функции ограничены только оказанием юридической помощи2. Права в данном случае М.А. Викут, которая отмечает, что интерес его (представителя - А.В.) обусловлен не связью с делом, с объектом судебной защиты и не с потребностью в защите государственного (общественного) интереса, а тем, что он действует от имени стороны (третьего лица)3. Достаточно доверителю отменить свое поручение, отпадает процессуальный интерес судебного представителя в совершенствовании процессуальных действий в целях достижения положительного для доверителя результата разрешения дела.

К сожалению, в российском гражданском и арбитражном4 процессуальном законодательстве представителя по-прежнему относят к лицам, содействующим суду наравне с

1 Архив Хорошевского межмуниципального суда г.Москвы. Дело № 2-370/98.

2 Зайцев И. Полномочия представителя в гражданском процессе. Советская юстиция. 1988. № 21. С.22.

3 Викут М.А. О правовой природе участия представителей по гражданским делам. Основы гражданского законодательства и основы гражданского судопроизводства союза ССР и союзных республик. Вопросы теории и практики. Саратов. 1981. С.145.

Статья 43 АПК-РФ относит представителя «...к группе участников, задачей которых является содействие нормальному ходу судебного разбирательству и вынесению обоснованного решения». См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ. Под ред. Яковлева В.Ф. М., 1999. С.97.

16

такими юридически незаинтересованными участниками судопроизводства, как свидетелями, переводчиками, экспертами и т.д., которые участвуют в процессе в целях содействия осуществлению правосудия. Не относит представителя к лицам, участвующим в деле и ст.34 проекта ГПК РФ. С таким положением представителя в гражданском и арбитражном процессе Российской Федерации согласится нельзя. Это, на наш взгляд, является следствием недостаточно четкого определения процессуального положения судебного представителя, случаем формального несовершенства закона1. Например, ГПК Республик Молдова, Беларусь, Таджикистана относят представителей к лицам, участвующим в деле2, что можно признать явлением положительным. Поэтому, изложенное дает все основания для признания представителя лицом, участвующим в деле.

Данные выводы относятся и к адвокатам, которые, как уже отмечалось, также выполняют функцию представителя3. В данном случае необходимо отметить, что адвоката (как в уголовном, так и в гражданском и арбитражном процессе) от других представителей отличает то, что члены

1 В теории права различают материальное и формальное несовершенство закона. Под материальным несовершенством понимается полная или частичная материальная необусловленность закона (например, устарелость закона, несогласованность его с изменившимися экономическими и иными общественными процессами и т.д.). Под формальным несовершенством закона понимается недостаток в юридическом оформлении мысли законодателя как условии строгого принципа законности. Правоведение. 1965. № 4. С. 17.

2 Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Белорусской ССР. Минск. 1989. С.105; И.В. Решетникова. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве. Екатеринбург. 1997. С.37-38.

3 В данной главе под судебными представителями понимаются только адвокаты, поскольку работа посвящена обеспечению профессиональной правовой помощи в лице адвокатов-представителей, осуществляемой в гражданском и арбитражном процессе адвокатами.

17

коллегии адвокатов в соответствии со ст. 11 Положения об адвокатуре РСФСР должны иметь высшее юридическое образование, пройти соответствующее стажирование, не иметь судимости и быть безупречными в нравственном отношении1. Деятельность и членство в коллегиях адвокатов постоянно контролируется Президиумами коллегий адвокатов, которые оказывают им методическую помощь. Деятельность же иных представителей, которые часто оказывают разовую помощь, среди которых много случайных и юридически неподготовленных людей, законом не регламентирована. Кроме того, адвокату в соответствии со ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР предоставлено право осуществлять запросы через юридическую консультацию об истребовании различных справок, характеристик и т.д. Адвокат также не может быть допрошен об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением им обязанностей защитника или представителя. Простой же представитель таких прав и полномочий не имеет.

Представительство осуществляется в двух формах, установленных ст. 43 ГПК РСФСР, ст.47 АПК РФ (ст.48 проекта ГПК РФ): либо представитель замещает в судебном заседании доверителя, выступает от его имени, в защиту прав и законных интересов; либо он участвует в судебном заседании вместе с доверителем, оказывая ему по ходу процесса необходимую юридическую помощь. И если замещение представителем доверителя избавляет последнего от личного участия в процессе, что создает определенные удобства для граждан, то для юридических лиц представительство означает единственную возможность реального участия в гражданском процессе. При второй форме представительства указанное положение не действует: несмотря на приглашение юриста, заинтересованные граждане считают непре-

1 Леви А.А. Защитник на предварительном следствии. Законность. 1993. № 9. С.ЗЗ, 34.

18

менным и личное участие в судопроизводстве, что обусловлено, возможно, особым значением для них предмета спора, предполагаемых результатов разрешения дела. Приведенные положения имеют, по нашему мнению, большое значение для исследования одной из важных сторон деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе - его участия в доказывании.