§ 2. Полномочия адвоката по доказыванию в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Доказывание по гражданскому и арбитражному делу является «сердцевиной» всей процессуальной деятельности адвоката-представителя. В свое время известный русский ученый Е.В. Васьковский отмечал: «Суд не вправе верить сторонам на слово. Он не может удовлетворить исковое требование на том только основании, что считает истца честным человеком, не способным предъявить неправовое требование, и точно также не может отказать в иске, руководствуясь тем, что возражения ответчика заслуживают внимания, в виду его нравственных качеств, полного доверия. Суд принимает в соображение заявления и утверждения сторон лишь в той мере, в какой установлена их истинность. Доказывание в процессуальном смысле представляет собой установление истинности утверждений сторон перед компетентным судом в предписанной законом форме»1.

В юридической литературе доказывание изучается со многих позиций в зависимости от тех задач, которые ставит перед собой автор. Нам представляется, что для достижения целей настоящего исследования судебное доказывание необходимо рассматривать в следующих ракурсах.

' Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. 2-е изд. М., 1917. (цит. по: Христоматия по гражданскому процессу. М., 1996. С.94).

19

Во-первых, доказывание в данном случае следует понимать как комплексное явление. В правовой науке исследовались различные стороны доказывания. Так, в частности, установлена философская сущность доказывания как вида познания1. Также указывается на логическую структуру процесса доказывания2. Подчеркиваются и другие его аспекты - информационный3, психологический4 и другие. Вместе с тем, обращает на себя внимание то, что в большинстве работ процессуалистов объектом исследования избирается какой-либо один из перечисленных компонентов доказывания. Например, работа Р.С. Белкина посвящена процессуальной системе доказывания5. Г.М. Резник обращается к философской сущности института доказывания6. При исследовании нашей проблемы подобная односторонняя трактовка оказалась бы малопродуктивной. Дело в том, что каждая из сторон доказывания настолько связана с остальными, что их разделение становится искусственным. В доказательственной деятельности адвоката вообще трудно выделить какое-то одно направление как преобладающее. Например, анализ доказывания, осуществляемого адвокатом в процессуальном смысле невозможен без учета особенностей логической структуры этого доказывания. То есть, одно и то же действие адвоката по доказыванию является одновременно и процессуальным, и логическим, и психологическим и т.д., то есть многосторонней. Подобная ситуация имеет место и в дока-

1 Ванеева Л.А. Судебное познание в советском гражданском процессе. Владивосток, 1972, С.37; Ильин В.В. Теория познания. М., 1993, С.З.

2 Треушников М.К. Доказательства и доказывание. М., 1982, С.ЗЗ; Треуш-ников М.К. Судебные доказательства. М., 1997. С.28-29; Треушников М.К. Судебные доказательства. Изд. 2-е, дополненное. М., 1999, С.34-54.

3 Варфоломеева Т.В. Производные вещественные доказательства. М., 1980, С.12.

4 Резниченко И.М. Психологические вопросы подготовки и судебного разбирательства гражданских дел. Владивосток, 1983.

Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательства. М., 1966. 6 Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977.

20

зательственной деятельности и у других субъектов, но именно у адвоката она наиболее очевидна.

Необходимо также учитывать, что доказывание - это деятельность, то есть процесс1, включающий в себя ряд последовательных действий, каждому из которых присуща собственная характеристика и форма, закрепленная в ГПК и АПК. Как и любая иная деятельность, доказывание имеет определенные цели и развивается на протяжении всего судебного разбирательства по гражданским и арбитражным делам. Таким образом, доказательственная деятельность субъектов доказывания, к которым относится и адвокат, подлежит изучению в ее развитии.

В юридической литературе проблемы доказывания принято рассматривать общетеоретически, безотносительно к отдельным лицам, участвующим в деле. По нашему мнению такой подход является неполным и недостаточно конкретным. В связи с тем, что доказывание в процессе производят разные субъекты, оно требует исследования применительно к специфике каждого из них. Другими словами, исходя из необходимости учитывать особенности в доказательственной работе различных субъектов, представляется в данном случае вести речь только об одном участнике доказывания, а именно об адвокате как субъекте гражданского и арбитражного процессуального доказывания.

По нашему мнению, прежде всего следует обосновать, что адвокат - самостоятельный субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. В пользу этого утверждения можно привести ряд аргументов. Несмотря на то, что адвокат-представитель и не упоминается в ст.29 ГПК РСФСР, ст.32 АПК РФ в числе лиц, участвующих в деле, вместе с тем, действуя по доверенности от имени своего доверителя, на него также распространяются права и обязан-

1 Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань. 1976. С.7.

21

ности лиц, участвующих в деле, согласно ст.ЗО ГПК РСФСР, 33 АПК РФ. Это - иметь право знакомится с материалами дела, представлять доказательства и т.д., то есть активно участвовать в доказывании наравне с другими участниками процесса. Однако необходимость участвовать в доказывании для адвоката определяется смыслом и содержанием всей работы по гражданскому и арбитражному делу, нормативной основой которой служат Положение об адвокатуре РСФСР1, а также ГПК РСФСР, АПК РФ.

Согласно ст. 16 Положения об адвокатуре РСФСР на адвоката возлагается обязанность использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты субъективных прав и законных интересов граждан и организаций, обратившихся к нему за юридической помощью. К сожалению, не всегда принцип законности в деятельности адвоката соблюдается в должной мере. В связи с этим, необходимо привести характерный пример.

Так, выступая в 1997 году на научно-практической конференции «Честь и доброе имя: Конфликт журналистики и юриспруденции» адвокат О. делился своими «маленькими хитростями» относительно того, как он «иногда готовит ловушки судебным органам, не полагаясь на их объективность и непредвзятость, не питая иллюзий относительно добросовестности судейского корпуса». Речь в данном случае идет о том, что представляя в суде интересы ответчика - редакцию газеты «Мегаполис-Экспресс» и зная о том, что в действительности редакция не является юридическим лицом, а является издательством, адвокат не поставил об этом суд в известность, представил в суд доверенность от имени редакции. Как далее рассказал адвокат О., «кргда были предъявлены многомиллионные иски, я тут же велел главному

1 Закон РСФСР от 20 ноября 1980 г. «Об утверждении положения об адвокатуре РСФСР». Федеральное законодательство «Об адвокатуре». М., 1996. С.9-25.

22

редактору... выписать мне доверенность от имени редакции», при этом зная о том, что регистрационное удостоверение редакции было зарегистрировано не в регистрационной палате, а в... министерстве печати. После рассмотрения дела в суде, когда дело было проиграно, адвокат О. «велел быстренько зарегистрировать в качестве юридического лица редакцию «Мегаполис-Экспресс», чтобы истцы с исполнительными листами «выстроились в очередь» и «до скончания века получали бы свои деньги»1. В данном случае адвокат не выполнил своего профессионального долга, ввел не только суд в заблуждение, но и тех граждан, чьи права были нарушены. Подобные случаи в адвокатской практике свидетельствуют о грубом нарушении адвокатской этики, дискредитируют адвокатуру.

Требование закона о доказывании сторонами обоснованности иска (возражений) обязывает адвоката не только дать предварительную оценку материалам, находящимся в распоряжении доверителя, указать на возможность использования тех или иных фактических данных, но и оказать практическую помощь в их получении. Вполне очевидно, что выполнение этих обязанностей невозможно без активного участия в доказывании. Так, статья 15 Положения об адвокатуре РСФСР (ст.24 проекта Федерального Закона «Об адвокатуре в Российской Федерации» ) предоставляет адвокату наряду с другими полномочиями право запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи из различных государственных и общественных организаций, а это - одно из действий в рамках доказывания. Речь может идти не только о письменных доку-

1 Честь, достоинство и репутация: Журналистика и юриспруденция в конфликте, (результаты исследования и материалы конференции). М., Изд. «Права человека». 1998. С.81-84.

2 Рабочий вариант от 29 марта 1999 г., готовящийся ко второму чтению Государственной Думой Совета Федерации РФ.

23

ментах, но и о любых других носителях информации (магнитных, видеозаписях, дискетах и пр.). Можно привести и другие примеры доказательственных действий адвоката.

Полученные по запросу адвоката материалы приобщаются к исковому материалу или к материалам дела в процессе его рассмотрения. Передача доверителю материалов, полученных по запросу адвоката, недопустима.

Так, адвокат П. обоснованно был привлечен Президиумом Московской областной коллегии адвокатов к дисциплинарной ответственности за передачу документа, отрицательно характеризующую противную сторону, доверителю, который приобщил его не к материалам дела, а к своей жалобе, направленной по месту работы истца1.

Все сказанное дает все основания для определенного вывода о том, что адвокат в гражданском и арбитражном процессе является самостоятельным субъектом доказывания. Вместе с тем, среди ученых-процессуалистов нет единого мнения по этому поводу. Существует два типа возражений против сделанного нами вывода.

Так, А.Ф. Козлов считает, что адвокат (как и другие представители в гражданском и арбитражном процессе) не является субъектом ни прав, ни обязанностей по доказыванию, равно как и любых других самостоятельных правомочий, поскольку выполняет поручение. А.Ф. Козлов исходит из того, что адвокат не является лицом, участвующим в деле2. Нами уже отмечалось, что такая постановка вопроса является неправомерной.

На наш взгляд, ученые, разделяющие такую точку зрения, чрезмерно абсолютизируют правовые последствия зависимости поведения адвоката от позиции своего клиента.

1 Архив Президиума Московской областной коллегии адвокатов. Материалы дисциплинарной практики за 1995-2000г.

2 Козлов А.Ф. Судебное представительство и его правовая регламентация в гражданском процессе. Вопросы эффективности судебной защиты гражданских прав. Свердловск. 1978. Вып. 65. С.15.

24

Безусловно, что адвокат - это поверенный и он обязан выполнять поручение своего доверителя. Однако, если обстоятельно проанализировать действующее законодательство и практику судебного представительства, то можно констатировать наличие определенной самостоятельности в действиях представителей, которые лишь в конечном счете связаны принятым поручением. В связи с этим, на наш взгляд, нет достаточных оснований утверждать, что представитель не наделен в гражданском и арбитражном процессе собственными правами.

В.Н. Ивакин приводит другие доводы против того, чтобы рассматривать адвоката как субъекта прав и обязанностей по доказыванию. Он полагает, что речь может идти лишь о полномочиях, но не о субъективных правах и обязанностях1. По нашему мнению, подобная замена терминов является неконструктивной. Мы поддерживаем точку зрения В.М.Шерстюка, который считает, что подобная позиция противоречит закону (ст.46 ГПК РСФСР, ст.50 АПК РФ), где говорится о праве представителя совершать от имени представляемого всех процессуальных действий, кроме передачи дела в товарищеский суд или третейский суд, полного или частичного отказа от исковых требований, признания иска, изменения предмета иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу (передоверие), обжалования судебного акта (решения) арбитражного суда и суда общей юрисдикции, предъявления исполнительного листа ко взысканию, получения присужденного имущества или денег2. Нельзя также забывать, что все формы поведения в.праве делятся на права, обязанности и свободы, что фактически снимает необходимость в дальнейшей дискуссии по данному вопросу.

' Ивакин В.Н. Представительство в советском гражданском процессе. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 1981. С.6. 2 Шерстюк В.М. Указ. соч. С.86.

25

Кроме того, в связи с возникающими сомнениями по поводу полномочий адвоката необходимо также добавить, что адвокат, на наш взгляд, является не просто субъектом доказывания, но и носителем процессуальной обязанности доказывания. Данный вывод основан на содержании ст.50 ГПК РСФСР, ст.53 АПК РФ (ст.58 проекта ГПК РФ), которая возлагает на стороны обязанность доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений, что, в свою очередь, создает аналогичную обязанность у представителей.

Принципиальное различие, существующее между положением адвоката в гражданском и арбитражном процессе и положением его в процессе уголовном, заключается в том, что адвокат в первом случае осуществляет представительство стороны или третьего лица, а во втором - оказывает юридическую помощь своему клиенту.

Участвуя в доказывании, например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации, адвокат должен иметь ввиду, что распределение бремени доказывания по делам данной категории отличается от процесса доказывания по другим категориям дел в гражданском и арбитражном судопроизводстве. То есть, общее правило, установленное в ст.50 ГПК РСФСР, ст.53 АПК РФ (ст.58 проекта ГПК РФ), в соответствии с которым каждая должна доказать те обстоятельства, на которые они ссылается как на основание своих требований и возражений, при рассмотрении дел данной категории, существенно изменяется в результате введения в закон (ст. 152 ГК РФ) доказательственных презумпций (юридических предположений)1. Напомним, что презумпция - такой логический прием (неполная индукция), при котором из установлен-

' Зайцев И. Полномочия представителя в гражданском процессе. Советская юстиция. 1988. №21. С.21-22.

26

ных фактов делается предположение о существовании или несуществовании другого обстоятельства1.

В данном рассматриваемом нами случае в гражданском или арбитражном процессе реализуется презумпция добропорядочности, доброго имени гражданина или положительной репутации организации2. То есть, каждый человек (организация) предполагается добропорядочным до тех пор, пока в установленном законом порядке не будут доказаны факты, негативно его характеризующие. По нашему мнению, назначение указанной презумпции заключается в освобождении одной из сторон от обязанности доказывания презюмируемого факта и предоставлении другой стороне возможности его опровержения. В рассматриваемом случае законодатель исходит из того, и мы с ним согласны, что опубликованные порочащие сведения считаются не соответствующими действительности, пока не доказано обратное3. Презумпции освобождают от доказывания определенных фактов только одну из сторон и лишь перераспределяют бремя доказывания фактов, но не выводят их из предмета доказывания4. Истец только может, но не обязан, опровергать порочащие его сведения.

Так, истец Д. обратился в Пресненский межмуниципальный суд г.Москвы с иском к редакции газеты «Русская мысль» и автору статьи С. о защите чести, достоинства и деловой репутации, взыскании компенсации морального вреда в сумме 300 тыс.руб. в связи с опубликованием статьи «Дворкин против Кириенко», в которой содержались сведе-

1 Викут М.А., Зайцев И.М. Гражданский процесс России. Учебник. М., 1999. С. 165.

2 Боннер А.Т. Установление обстоятельств гражданского дела на основе юридических предположений. Советская юстиция. 1989. № 11. С.5-7.

3 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный). Под ред. Садикова О.Н. М., 1998. С.335.

4 Гражданское процессуальное право России. Учебник. Под ред. Шака-рян М.С. М., 1999. С. 184-189.

27

ния, порочащие его честь, достоинство и деловую репутацию: «Скандал вокруг предполагаемого членства исполняющего обязанности Председателя Правительства России С. Кириенко в секте сайентологов спровоцирован А. Двор-киным», «Дворкин отрабатывает долг за поддержку собственной антикультистской деятельности». Поскольку ответчики не смогли доказать соответствие сведений действительности и отсутствие порочности этих сведений, суд удовлетворил требования Д., обязав редакцию опровергнуть указанные сведения и уплатить моральный вред в сумме 1 тыс. руб., а автору статьи - 100 рублей1. Например, по делам о восстановлении на работе по инициативе администрации, бремя доказывания наличия законного основания для увольнения и соблюдения установленного порядка увольнения лежит на ответчике (п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 апреля 1988 г. № 2 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» в редакции постановления Пленума от 25 октября 1966 г. № 10) и т.д.

О юридических предположениях в российском праве адвокату, участвующему в доказывании в гражданском или арбитражном процессе, всегда необходимо помнить. Они имеют двоякое значение: 1) как способ установления обстоятельств гражданских прав; 2) как способ уточнения распределения обязанностей по доказыванию. В первом случае, суд исходит из высокой степени вероятности соответствия презюмируемого факта действительности. Согласно ст. 152 ГК РФ, например, наличие порочащих и не соответствующих действительности сведений в адрес гражданина или организации только предполагается, если не доказано иное. Во-вторых, обязанность доказывания, в виде ис-

1 Архив Пресненского межмуниципального суда г. Москвы. Дело № 2-411/99.

2 Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда РФ по гражданским делам. Под ред. Жуйкова В.М. М., 1999. С.454.

28

ключения, законодателем возложена на ответчика, что на наш взгляд, является правильным. Если речь идет о средствах массовой информации, то ст.43 Закона «О средствах массовой информации» прямо обязывает редакцию, автора доказать, что распространенные ими сведения соответствуют действительности, либо не могут порочить честь, достоинство и деловую репутацию истца. В подобном распределении бремени доказывания дел о защите чести, достоинства и деловой репутации и заключается их особенность.

Имеются и противники данной точки зрения1, считающие, что ст.7 ГК РСФСР устанавливает не презумпцию, а лишь целесообразное правило распределения обязанности доказывания, в основу которого положены процессуальные соображения максимальной активизации деятельности сторон по доказыванию, предполагая, что каждый должен воздержаться от правонарушений, а в случаях спора позаботиться о доказательствах. С указанным ошибочным мнением нельзя согласиться, поскольку оно высказывалось в советский период развития государства, когда к средствам массовой информации предъявлялись повышенные требования правдивого освещения событий, глубокой фактической проверке материалов, объективной оценки действий граждан и организаций. Сейчас, в период «гласности и плюрализма мнений», такого подхода к сожалению нет и поэтому законодатель был прав, устанавливая в ст. 152 ГК РФ правило, в котором презюмируется добропорядочность гражданина и положительная репутация организации.

Кроме того, распределение обязанности по доказыванию помогает суду с высокой степенью вероятности устанавливать соответствие презюмируемых фактов действительности. Отступление без достаточных оснований от закрепленных в за-

' Елизаров В. Распределение обязанностей доказывания в исках о защите чести и достоинства. Советская юстиция. 1968. № 19. С.12-13.

29

коне презумпций, как правило, ведет к судебным ошибкам и грубому нарушению прав лиц, участвующих в деле1.

Несмотря на то, что истец согласно закона вообще освобожден от обязанности доказывания отрицательного факта, это, однако, не исключает для него (и разумеется, представителя) представить суду доказательства того, что порочащие сведения не соответствуют действительности. Но в любом случае, суд не вправе возлагать на истца обязанность представления доказательств по факту, с подтверждением которого закон связывает ответственность другой стороны. В данном случае налицо тот факт, когда порядок распределения обязанности доказывания, указанный в материальном законе не совпадает с общим процессуальным правилом.

Правильное использование закрепленной в ст. 152 ГК презумпции позволяет суду не только установить обстоятельства на основе достаточно высокой степени вероятности, не только обойтись без доказывания фактов, положительное установление которых явилось бы затруднительным, а то и невозможным, но и защитить права и законные интересы лиц, участвующих в деле, в результате вынесения законного и обоснованного решения. При этом адвокат должен помнить правило о том, что кроме презюмируемых фактов, которые не требуется доказывать, существуют факты общеизвестные и преюдициальные, факты, признанные другой стороной, на которых также распространяется режим отсутствия необходимости доказывания в процессе. Адвокат должен отбирать доказательства не по их количеству, а по их качеству.

Подобные споры о том, является ли адвокат субъектом доказывания, ведутся в юридической литературе и по проблемам

1 Боннер А.Т. Указ. соч. С.6.

30

уголовной защиты1. В гражданском и арбитражном процессе обязанность доказывания, лежащая на представителе, представляется тем более закономерной. Во исполнение этой юридической обязанности представитель вправе совершать различные действия, входящие в содержание доказывания. Именно такой подход к доказыванию, осуществляемому адвокатом в гражданском и арбитражном судопроизводстве, дает ключ к анализу полномочий адвоката по доказыванию.

Так, раскрывая содержание полномочий адвоката, представляется уместным вернуться к вопросам о правовой природе представительства и процессуальном статусе представителей в гражданском и арбитражном судопроизводстве. В юридической литературе исследованию соотношения сущности представительства и вопросов доказывания уделяется недостаточно внимания. Вместе с тем такое соотнесение крайне необходимо. Это необходимо для того, чтобы понять, каковы основания возникновения полномочий адвоката по доказыванию и их пределы, а также установить обстоятельства, влекущие прекращение доказывания. В результате появится возможность перейти к изучению конкретных особенностей осуществляемого адвокатом доказывания по гражданскому и арбитражному делу. Таким образом, мы исходим из предпосылки, что полномочия адвоката по доказыванию находятся в тесной связи и с гражданско-правовой природой представительства, и с процессуальным статусом адвоката в гражданском и арбитражном судопроизводстве и более того, в значительной степе-

1 Перлов И.Д. Право на защиту. М, 1969. С.52; Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых. Советское государство и право. 1981. № 8. С.90-91; Бойков А.Д. Третья власть в России (очерки о правосудии, законности и судебной реформе 1990-1996 гг.). М., 1997. С.232-247; Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М., 1982. С. 19; Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М., 1997. С.94-96; Львова Е.Ю. Защита по уголовному делу. М., 1998. С.45-46идр.

31

ни  определяются двумя  этими  факторами.  Рассмотрим данные связи более подробно.

В стадии возбуждения гражданского или арбитражного дела адвокат-представитель содействует представляемому в реализации права на обращение за судебной защитой. Как правильно отмечает Г.А. Жилин: «Для достижения этой процессуальной цели он совершает все необходимые процессуальные действия, если право на их совершение ему предоставлено законом или договором, выраженным в доверенности»1. Следовательно, возможность адвоката-представителя совершать подобные действия вытекает из содержания его конкретной гражданской и арбитражной процессуальной правоспособности.

Для адвоката основанием для участия в доказывании является наличие договора с клиентом. Заинтересованность адвоката в исходе дела носит лишь процессуальный характер и он осуществляет это доказывание для оказания правовой помощи своему доверителю. В связи с этим возникает вопрос - что считать моментом начала доказывания? По нашему мнению моментом начала доказывания следует считать заполнение регистрационной карточки на ведение адвокатом гражданского или арбитражного дела, то есть заключения соглашения между юридической консультацией и клиентом о выделении адвоката для ведения дела, зафиксированное в регистрационной карточке и оформленное ордером (ст. 18 Положения об адвокатуре РСФСР). При этом необходимо отметить, что ордер, выдаваемый адвокату юридической консультацией коллегии адвокатов, не может заменить доверенности, выданной доверителем. В связи с этим, необходимо обратить внимание на следующее обстоятельство. На стадии исполнения решений судов общей юрисдикции и арбитражных судов

1 Жилин Г.А. Цели гражданского судопроизводства и их реализация в суде первой инстанции. М., 2000. С. 144.

32

многое зависит от судебного представителя. Ведь доверителя интересует конечная цель судебного разбирательства, а не только признание его прав судом.

Так, Кировским районным судом г.Ярославля было рассмотрено дело по иску В. к редакции газеты «Золотое кольцо» о защите чести, достоинства и деловой репутации и компенсации морального вреда в сумме 40 тыс. руб., по которому представительство осуществлял адвокат А. Дело было своевременно рассмотрено и сдано в архив. Исполнительный лист без просьбы истца и его представителя в силу диспозитивности судом не выдавался. Спустя несколько месяцев доверитель обратился к судье с просьбой сообщить результат рассмотрения его дела и осведомился, почему в газете не опубликовано опровержение и ему не поступают присужденные в счет компенсации морального вреда денежные средства. При этом он возмутился бездействием и необязательностью своего адвоката-представителя по исполнению решения суда1.

Вместе с тем, отсутствие соответствующего договора об обязанностях адвоката-представителя лишало его возможности предъявить претензии представителю в официальном порядке. По нашему мнению, исправление этого недостатка может быть достигнуто одним из следующих путей : 1) отказом от ордерной формы оформления полномочий адвоката и замены его доверенностью (или договором), либо сохранением ордерной формы представительства, но изменением его структуры, предусматривающей конкретный перечень в ордере полномочий адвоката в судебном и исполнительном производстве; 2) одновременным оформлением ордера и доверенностью (или договором) на конкретные полномочия адвоката при рассмотрении дела и исполнении судебных решений .

1 Архив Кировского районного суда г. Ярославля. Дело № 2-7 4/96.

2 Как это, например, предусмотрено в ст.62 ГПК Республики Казахстан. См.: ГПК Республики Казахстан. Алматы. Изд. «Аян Эдет». 1999. С.23.

33

В ст.47 ГПК РСФСР говорится о круге обстоятельств, исключающих его участие в гражданском судопроизводстве, которая определяет, что представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением правил, установленных ст. 16 Положения об адвокатуре РСФСР, а именно: 1) если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела; 2) если участвовал в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, производившего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого; 3) если в расследовании или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных отношениях; 4) адвокаты, допущенные судом, рассматривающим дело, к представительству по данному делу, но исключенные из коллегии адвокатов (кроме случаев, когда они выступают как представители предприятий, учреждений, организаций, в которых работают по трудовому договору, а также являются законными представителями)1. Аналогичное правило, исключающее участие адвоката в уголовном судопроизводстве, также закреплено в ст.67-1 УПК РСФСР. Данное требование, предъявляемое к адвокату, необходимо сохранить в той же редакции и в ст. 51 проекта ГПК РФ, в котором, на наш взгляд, оно необоснованно исключено, а также внести дополнение в ст.51 АПК РФ следующего содержания: «представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручения об оказании юридических помощи с нарушением правил, установленных законодательством Российской Федерации об адвокатуре».

Мы согласны с Г.А. Воскресенским, что до юридического оформления поручения все действия рассматрива-

1 Научно-практический комментарий к ГПК РСФСР. Под ред. Треушни-коваМ.К.М., 1999.С.82.

34

ются как часть консультативной работы1. Вместе с тем, часто бывает, что определенные действия по доказыванию адвокат предпринимает и до официального заключения соглашения. К ним относятся, например, сбор необходимых материалов, беседа с будущим доверителем, составление запросов в различные организации через юридическую консультацию и т.д. Указанное несоответствие по нашему мнению, вызывает возражения. По нашему мнению, перед тем, как решать вопрос о возможности заключения договора поручения с клиентом, адвокат прежде всего должен проверять наличие у обратившегося к нему гражданина или организации бесспорных оснований для обращения в суд с иском или заявлением в порядке особого производства. Только убедившись, что имеются все основания для обращения в суд, адвокат, по нашему мнению, вправе приступать к заключению соглашения. В противном случае заключение соглашения налагает на адвоката обязанность участвовать в дальнейших стадиях гражданского или арбитражного дела и не освобождает адвоката от необходимости следовать требованиям закона и профессиональной этики при осуществлении данного поручения. Осторожность при решении вопроса о заключении договора поручения бесспорно уменьшит риск необходимости выходить из уже начатого процесса, что часто бывает неприятно осуществлять для адвоката и с юридической, и с моральной точек зрения.

У адвоката, принявшего на себя ведение гражданского или арбитражного дела, много задач и обязанностей. Он должен обстоятельно побеседовать с клиентом, чтобы выяснить его намерения, требования и возможность их достижения. Это необходимо делать именно обстоятельно, настойчиво выясняя все мелочи для того, чтобы в дальнейшем они не выросли в «большие провалы», поскольку подавляющая часть клиентов рисует обстоятельства дела в «розо-

1 Воскресенский Г.А. Консультативная работа адвоката. Советская юстиция. 1984.№11.С.ЗО-31.

35

вых» для себя «красках», при этом умалчивая неблагоприятные факты, не придавая им значения. Помимо этого, адвокат также обязан выяснять объективную картину взаимоотношений сторон. Только изучив все обстоятельства дела адвокат способен установить пределы исковых требований или возможные возражения на них.

Довольно часто в деятельности адвоката при подготовке дел к судебному разбирательству, либо в процессе рассмотрения дела в суде, возникают вопросы, связанные с мерами по обеспечению заявленного иска. Например, после опубликования или высказываний порочащих, не соответствующих действительности сведений, особенно в СМИ, сети Интернет, с их стороны не прекращаются нападки и высказывания в адрес истца, преследующими цель, как правило, оказать воздействие на суд, рассматривающий дело по недопущению вынесения отрицательного решения для ответчика.

Так, например, после опубликования в адрес истца Б. порочащей, не соответствующей действительности статьи «Главный теоретик Генпрокуратуры защищает неофашистов», газета «Известия» не дожидаясь изготовления полного текста решения и вступления его в законную силу, в период кассационного обжалования, опубликовала еще две статьи под названием «И все-таки г-н Б. защищает неофашистов»1 и «Защитника неофашистов поддерживает прокуратура»2. В данном случае просматривается желание ответчика оказать воздействие на вышестоящие судебные инстанции и припугнуть при этом прокуратуру, которая принимая участие в рассмотрении дела, дала объективное заключение по делу в пользу истца. Представителем истца ставился перед судом вопрос в порядке обеспечения иска перед началом судебного разбирательства о запрещении ответчику продолжить публикацию статей в адрес Б., однако судом оно было необоснованно от-

Известия от 27 января 1999г. 2 Известия от 3 апреля 1999г.

36

клонено, что дало ответчикам возможность безнаказанно продолжить публикации в адрес истца1.

Или другой пример. Мэр г.Москвы Лужков Ю.М. предъявил в Останкинский межмуниципальный суд г.Москвы иск о защите чести, достоинства и деловой репутации к редакции Общественного российского телевидения (ОРТ) и С. Доренко. Как заявила адвокат истца К. «телеканал и его ведущий продолжают нападки на столичную власть и лично Лужкова, а сам процесс в Останкинском суде превращают в шоу»2. Адвокату в данном случае необходимо было заявить ходатайство перед судом о запрещении распространения каких-либо сведений в адрес доверителя, чего не было сделано, что позволило продолжить С. Доренко нежелательные высказывания в адрес истца. Суд по собственной инициативе также отказался принять меры по прекращению подобных «нападок», чем нарушил, на наш взгляд, права личности. Аналогичные примеры можно приводить бесчисленное множество.

В п.2 ст.134 ГПК РСФСР, п.2 ч.1 ст.76 АПК РФ (ч.2 ст.142 проекта ГПК РФ) не содержится конкретного перечня действий, которые запрещено совершать ответчику. Мера по обеспечению иска зависит от характера предъявленного требования. Мы согласны со С.А. Ивановой, И.К. Пискаревым о том, что среди мер по обеспечению иска также «...это может быть запрет печатать литературное произведение...»3. На наш взгляд, при возбуждении гражданского или арбитражного дела в суде о защите чести, достоинства и деловой репутации, судом должны приниматься меры по запрету не только «печатания» какого-либо произведения, но и любое распространение каких-либо сведений ответчиком в адрес истца до вступления решения в законную силу. В противном случае продолжаемые злоупот-

1 Архив Тверского межмуниципального суда г.Москвы. Дело № 2-2825/99.

2 Е. Владимирова. На «мировую» с Доренко Лужков не пойдет. Труд от

27 ноября 1999г.

3 Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР... С.216.

37

ребления ответчика могут породить бесконечное количество подобных исков и это не будет иметь эффективного воспитательного воздействия на ответчика.

В подобных ситуациях суды неохотно идут на подобные меры по обеспечению иска, несмотря на то, что согласно п. 11 ст. 142, ч.2 ст. 134 ГПК РСФСР, п.2 ч.1 ст.76, п. 11 ст. 112 АПК РФ судья вправе это сделать. Нет такого указания и в п. И ст. 151, ч.2 ст. 142 проекта ГПК РФ. На наш взгляд, назрела необходимость внесения дополнений в п. 11 ст. 142 ГПК РСФСР, п. 11 ст. 112 АПК РФ ( п. И ст.151 проекта ГПК РФ), где применительно к делам данной категории было бы определенно отражено, что «при подготовке судьей дела о защите чести, достоинства и деловой репутации к судебному разбирательству, где ответчиком являются средства массовой информации, сеть Интернет, судья по заявлению лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе принимает меры по обеспечению иска путем запрещения ответчику распространять какие-либо сведения, содержащиеся в печати, выступлениях по радио-, телепередачах, сети Интернет в адрес истца до окончания рассмотрения дела в суде. После вступления решения суда в законную силу данная мера по обеспечению иска отменяется и не действует».

Далее в ч.2 ст. 134 ГПК РСФСР, п.2 ч.1 ст.76 АПК РФ (ч.2 ст. 142 проекта ГПК РФ) после слов «запрещение ответчику совершать определенные действия» желательно дополнить:

«а) по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации запрещать средствам массовой информации, сети Интернет дальнейшее распространение сведений в отношении истца до окончания рассмотрения дела по существу и вступления решения суда в законную силу». Это бесспорно будет более эффективно способствовать защите чести и достоинства граждан, деловой репутации граждан и организаций.

В связи с этим также возникают спорные вопросы и в отношении наложения ареста на имущество ответчика по искам о возмещении морального вреда. На этот счет имеются рачпые

38

точки зрения. Так, М.А. Гурвич считал, что обеспечение иска возможно только по искам о присуждении, безотносительно к предмету иска, а А.Ф. Клейнман - что обеспечение иска возможно только по искам о присуждении спорного имущества1.

Г.М. Резник считает, что по искам о возмещении морального вреда, обеспечение иска в виде наложения ареста недопустимо, поскольку этот вред является неимущественным; имущественный арест может накладываться в обеспечение конкретной денежной суммы и только по имущественным спорам, а у иска о возмещении морального вреда цены иска нет и он пропорциональной госпошлиной не облагается2.

Нам представляется более убедительной и мы ее поддерживаем, точка зрения М.К. Треушникова3, В.М. Жуйкова4, А.А. Добровольского, С.А. Ивановой и И.К. Пискарева5, З.Т. Новиковой6, Г. Падвы и Е. Коротковой7, которые на наш взгляд,

1 Советский гражданский процесс. МГУ. 1964. С. 123; Советский гражданский процесс. МГУ. 1979. С. 127-128; Советский гражданский процесс. МГУ. 1989. С.208.

2 Резник Г.М. Неимущественный иск не подлежит обеспечению имущественным арестом. Российская юстиция. 1994. № 6. С. 10-11; Имущественный арест по неимущественному спору: за и против. Российская юстиция. 1995.№1.С.29-30.

3 Имущественный арест по неимущественному спору: за и против. Указ. Соч. С. 30; Обеспечение неимущественного иска имущественным арестом возможно. Российская юстиция. 1994. № 10. С.38-39.

4 Мосгорсуд отклонил протест заместителя Председателя Верховного Суда. Российская юстиция. 1994. № 8. С. 37-41.

5 Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. МГУ. 1979. С. 132; Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. Под ред. Треушникова М.К. М., 1999. С.216-217. (Иванова С.А. и Пискарев И.К. - авторы гл.13).

6 Новикова З.Т. Обеспечение иска. Автореф.канд.юрид.наук. М., 1973. В проведенном научном исследовании З.Т. Новиковой обосновывалась идея о применении мер обеспечения не только по делам искового производства (искам о присуждении, искам о признании), но даже и по делам неискового производства.

7 Г. Падва, Е. Короткова. Обеспечение исков, вытекающих из личных неимущественных отношений. Российская юстиция. 1994. № 3.

39

правильно считают возможным обеспечение иска, вытекающего как из имущественных, так и неимущественных правоотношений. Эта возможность вытекает из содержания самого закона (ст. 152 ПС РФ, ст.62 Закона РФ «О средствах массовой информации», введенного в действие с 8 февраля 1992г., п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 11 от 18 августа 1992 г. «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан и организаций»1, п.8 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10 от 20 декабря 1994 г. «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда»2), где говорится о компенсации морального вреда только в денежной форме.

Кроме того, в законе не говорится о том, что меры по обеспечению иска применяются только в отношении имущественных претензий. Обеспечение иска, на наш взгляд, может иметь место как по искам о присуждении, так и по искам о признании. Так, в юридической литературе высказывалось мнение, что «меры по обеспечению иска могут оказаться необходимыми и по некоторым искам о признании». Например, по искам вытекающим из авторского права, по которым в качестве меры обеспечения иска возможен запрет опубликования литературного произведения до того, как будет решен вопрос о праве авторства на спорное литературное произведение3.

В комментарии Гражданского процессуального кодекса Молдовы указано, что «обеспечение иска может иметь ме-

1 В редакции постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 1993г. № 11 с изменениями и дополнениями, внесенными постановлением Пленума ВС РФ от 25 апреля 1995г. № 6. Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам. Под ред. Жуйкова В.М., М., 1999. С. 191-211.

2 В редакции постановлений Пленумов Верховного Суда РФ № 10 от 25 октября 1996г. и № 1 от 15 января 1998г. Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда... Указ соч. С.168-191.

3 Добровольский А.А., Иванова С.А. Указ соч. С. 132.

40

сто как по искам о присуждении, так и по искам о признании» и делается ссылка на дела о защите чести и достоинства1. В ст. 133 ГПК РСФСР, ст.75 АПК РФ (ст. 141 проекта ГПК РФ) перечислены только условия, при которых обеспечение иска допускается, то есть если неприятие мер обеспечения может затруднить или сделать невозможным исполнение решения (судебного акта), но ничего не говорится о самом характере искового требования.

В ст.75 АПК РФ в отличие от ст. 133 ГПК РСФСР конкретно закреплено правило, согласно которому: «Заявление об обеспечении иска рассматривается арбитражным судом, разрешающим спор, не позднее следующего дня после его поступления». Хотелось бы, чтобы такое же правило было предусмотрено и в ГПК РСФСР, для чего желательно внести дополнение в ст. 133 ГПК РСФСР (ст. 141 проекта ГПК РФ) следующего содержания: «Заявление об обеспечении иска рассматриваются судьей или судом, рассматривающим спор, не позднее следующего дня после его поступления». Это, на наш взгляд, поможет заявителям в своевременном восстановлении их нарушенных прав.

На наш взгляд, применение мер по обеспечению иска, возможно и в случаях предъявления иска о возмещении морального вреда, хотя он и не является имущественным вредом. Основным требованием по обеспечению неимущественного иска, на наш взгляд, должно служить неущемление прав и свобод ответчика и других лиц при совершении этого действия.

Поэтому, мы полагаем, что обеспечение иска судом в виде наложения ареста при определенных обстоятельствах может быть направлено и на имущество ответчика. При этом, обеспечение иска должно быть произведено судом в разумных пределах, а не в тех, в которых просит истец, определяя цену иска, часто в завышенных размерах, не соот-

1 Комментарий Гражданского процессуального кодекса Молдовы. Кишинев. 1992. С. 132.

41

ветствующих обстоятельствам дела1. Кроме того, требуемая истцом сумма компенсации морального вреда и является фактически той самой ценой иска, которая исследуется судом и в зависимости от доказанности степени причинения нравственных или физических страданий устанавливается размер взыскания в денежном выражении. Иски о возмещении вреда, связанные с защитой чести, достоинства и деловой репутации, относятся к искам о присуждении, поскольку требование истца к суду заключено в принуждении ответчика как опровергнуть порочащие сведения, так и обязать возместить ему причиненный моральный вред. При вынесении решения в пользу взыскателя необходимо исполнительное производство и осуществление реального исполнения присужденных в счет возмещения морального вреда денежных сумм. Поэтому, как и любой другой иск о присуждении, иск о возмещении морального вреда, связанный с защитой чести, достоинства и деловой репутации, также должен быть реально обеспечен. Вместе с тем, на наш взгляд, его необходимо связывать не только с возможностями исполнения будущего решения, но и с характером требования. В данном случае интерес представляет то конкретное дело, в результате которого возникла дискуссия на эту тему.

Так, 10 февраля 1993г. в газете «Россия» № 7 было опубликовано «Открытое письмо» президентам западных фирм -производителей аудио- и видео-продукции, подписанное Г., Т., П., Р., Б., В., С., в котором заключенный между Российской государственной телерадиокомпанией «Останкино» и американской корпорацией «Ю.С.С.Ю. Артс Групп, Инк.» договор о передаче корпорации права на использование хранящихся в архиве «Останкино» классических музыкальных произведений был назван незаконным, пиратским и содержался призыв к западным фирмам не иметь дела с корпорацией, возглавляемым Д. и Ш., поскольку она пиратская.

1 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1994. №11. С. 14-15.

42

Считая опубликованные сведения порочащими честь, достоинство и деловую репутацию, фирма «Ю.С.С.Ю. Артс Групп, Инк.», Ш. и Д. обратились в суд с иском о защите чести, достоинства, деловой репутации и возмещении морального вреда в сумме 1150 млрд. рублей. Определением Свердловского (Тверского) районного суда г.Москвы по ходатайству истцов в целях обеспечения иска был наложен арест на имущество ответчика П., за исключением имущества, относящегося к профессиональной деятельности (музыкальных инструментов) .

Определением судебной коллегии по гражданским делам Мосгорсуда указанное определение районного суда по частной жалобе адвоката было отменено, в удовлетворении заявления истцов о наложении ареста на имущество П. отказано по мотивам того, что моральный вред хотя и определяется в конкретной денежной сумме, но является вредом неимущественным. Такой же позиции придерживался и Президиум Мосгорсуда, который отклоняя протест указал, что обеспечение иска в виде ареста на имущество применяется по требованиям, носящим имущественный характер.

Отменяя указанные судебные постановления кассационной и надзорной инстанции, судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, на наш взгляд, правильно указала, что закон не устанавливает, что меры по обеспечению иска применяются только по определенным требованиям, например, имущественным; о характере требований закон вообще не упоминает и с ним не связывает возможность или невозможность применения мер по обеспечению иска2.

В связи с этим, во избежании дальнейших разночтений, по нашему мнению, необходимо внести изменения и допол-

1 Обеспечение неимущественного иска имущественным арестом возможно. Российская юстиция. 1994. № 10 С.35-36.

Обеспечение неимущественного иска имущественным арестом возможно. Указ соч. С.37-38.

43

нения в ст.133 ГПК РСФСР, ст.75 АПК РФ (ст.141 проекта ГПК РФ) следующего содержания: «Суд или судья по заявлению лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе может принять меры по обеспечению иска независимо от того, носит ли спор имущественный или неимущественный характер. Обеспечение иска допускается во всяком положении дела, с учетом характера исковых требований при принятии иска и если неприятие мер обеспечения может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда (судебного акта)». Такими мерами по обеспечению иска по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации, на наш взгляд, могли бы быть: наложение ареста на имущество, счета в банках и т.д. В связи с этим необходимо привести один характерный пример.

Так, Тюменский арбитражный суд взыскал с газеты «Тюмень-2000», зарегистрированной в г.Тюмени в пользу Тюменской областной администрации моральный вред в сумме 10 млрд. руб. в связи с удовлетворением иска о защите деловой репутации. Однако, чтобы не платить по исполнительному листу, газета «сделала совершенно пустым свой счет» и стала печататься уже в Свердловской области1. То есть арбитражный суд, не приняв своевременно должных мер по обеспечению иска путем наложения ареста на имущество, дал возможность ответчику уйти от материальной ответственности. Мы в данном случае не обсуждаем законность вынесенного судом решения, однако, чтобы предотвратить подобные случаи, адвокаты на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, должны при наличии достаточных оснований, ставить перед судом вопрос об обеспечении иска, а суд соответственно реагировать на них.

1 Честь, достоинство и репутация: Журналистика и юриспруденция в конфликте (результаты исследования и материалы конференции). М., 1998. С.88.

44

Достаточно сложный вопрос в характеристике полномочий адвоката в гражданском и арбитражном процессе заключается в определении пределов его самостоятельности, в том числе и в доказывании. Так, из приведенных норм, регламентирующих судебное представительство, следует, что пределы полномочий представителя зависят от воли лица, которое он представляет. Подобное правило распространяется и на доказывание. Вместе с тем, из сказанного не усматривается, что адвокат выступает в роли пассивного исполнителя воли своего доверителя. Поскольку данная проблема является сложной, то она заслуживает более подробного рассмотрения.

Обсуждая вопрос о самостоятельности адвоката в доказывании, на наш взгляд, следует в первую очередь обратиться к ст.ст.182 и 971 ГК РФ, из которых усматривается, что в суде представитель (поверенный) выступает самостоятельно, что требует от него активного и творческого отношения к доказыванию. Например, адвокат во многих случаях совершает доказательственные действия от своего имени или от имени юридической консультации, что автоматически возлагает на него ответственность за избрание правильной позиции. Его активность проявляется при решении различных вопросов судебного познания. Он обязан обращать внимание суда на неполное или неправильное определение предмета доказывания по делу, то есть совокупности фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказать сторонам с тем, чтобы суд правильно применил нормы материального права, определил права и обязанности сторон. В соответствии с этим, он обязан также заявлять ходатайства об истребовании дополнительных средств доказывания, а если они имеются, то о приобщении к делу. Представитель также должен ходатайствовать об исключении из процесса представленных письменных, вещественных доказательств, а также свидетелей, в связи с недопустимостью указанных доказательств, как не имеющих значения для рассмотрения дела и т.д. Адвокату необходимо

45

иметь ввиду, что п.4 ч.2 ст. 141 ГПК РСФСР, п.4 ст. 112 АПК РФ следует понимать в контексте с ч.2 ст.50 ГПК новой редакции (1995г.), ст.ст.56, 57 АПК РФ, в которых предусмотрено, что суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию. Например, участвуя на стороне истца по делу о лишении родительских прав, адвокат должен иметь ввиду, что родители могут быть лишены родительских прав по основаниям, предусмотренным в ст.69 СК РФ, только в случае их виновного поведения (п. 11 постановления Пленума верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 10 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей»). Поэтому задача адвоката в гражданском процессе будет состоять в доказывании отсутствия заботы по воспитанию ребенка, использовании родительских прав в ущерб интересам детей, например создании препятствий в обучении, склонении к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков, жестоком обращении с детьми и т.п.

Также адвокат должен иметь ввиду, что определение объема подлежащих доказыванию фактов и правовая квалификация отношений, взаимосвязаны между собой. Нельзя определить предмет доказывания по делу без знания содержания закона, подлежащего применению, и в то же время трудно определить правоотношения без знания тех фактических обстоятельств, которые имели место между сторонами1.

По-прежнему остается дискуссионным вопрос о мере ответственности адвоката за содержание тех документов или устных заявлений, которые исходят от его доверителя. По нашему мнению, если документ составлен и завизирован адвокатом, то это означает, что он полностью разделяет позицию своего клиента. Такова, в частности,

1 Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. Под ред. Треушникова М.К. М., 1999. С.223.

46

ориентация Президиума Московской областной коллегии адвокатов1.

Поэтому, если позиция адвоката расходится с позицией обратившегося к нему лица, то адвокат обязан либо убедить это лицо в необходимости изменения позиции, либо прекратить поручение. Мы согласны с мнением Б. Тиховского, который считает, что «по договору поручения поверенный не может отводить себе удобную роль послушного исполнителя всех желаний клиента, а обязан войти в обсуждение правомерности его требований и поддерживать может только законные требования»2. Интерес в данном случае представляет одно дело, рассмотренное судом общей юрисдикции.

Так, истица В. обратилась в суд с иском в Коломенский городской суд Московской области к 3. об определении порядка пользования земельным участком и взыскании морального вреда в размере 1000 тыс. руб., мотивируя тем, что 3. чинит ей препятствия в пользовании принадлежащей ей части земельного участка. Поскольку истица самостоятельно предъявила иск без помощи адвоката, то она просила в судебном заседании, чтобы суд удовлетворил помимо основных требований, и дополнительные требования о компенсации морального вреда. Ее интересы в суде представлял адвокат Г., который разъяснил истице, что ее требования о компенсации морального вреда по данному спору, не основаны на законе, однако доверительница настаивала на этом. В своей речи в судебных прениях адвокат Г. не стал просить суд о взыскании с 3. 1000 руб в виде компенсации морального вреда, понимая несостоятельность ее требований. Суд согласился с позицией представителя и удовлетворил основные исковые требования, отказав при этом в иске

Архив Президиума Московской областной коллегии адвокатов за 1995-2000 г.г.

2 Тиховский Б. Участие адвоката в рассмотрении гражданских дел. Советская юстиция. 1966. С. 18-21.

47

о взыскании с ответчика в счет компенсации морального вреда, мотивируя тем, что законом не предусмотрена компенсация морального вреда по делам данной категории1.

Сказанное означает, что практика требует от представителя активно влиять на формирование доказательственной позиции своего клиента. Однако данная ориентация практики не совпадает с точным смыслом закона. Например, в п.1 ст.973 ГК РФ говорится о том, что поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Несмотря на то, что далее говорится о том, что указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными, в данной статье ничего не говорится о том, что поверенный обязан предупреждать своего доверителя о неправильности его указаний. Поскольку эт-о имеет очень важное значение для правильного выполнения поручения, на наш взгляд, в данном случае можно использовать, например, правило, которое содержится в договоре подряда. Так, ст.716 ГК РФ требует от подрядчика немедленно предупредить заказчика о возможных неблагоприятных для него последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Иными словами, подрядчик, как специалист, обязан предостерегать своего заказчика. По нашему мнению, между договором подряда и поручения имеется много общего, поскольку в обоих случаях речь идет о выполнении специалистом для неспециалиста определенных действий. В связи с этим, некоторые положения договора подряда вполне могут, по нашему мнению, послужить образцом для совершенствования договора поручения и соответственно использованы адвокатом в гражданском и арбитражном процессе. Для этого, на наш взгляд, необходимо внести изменения в ст.973 ГК РФ следующего со-

' Архив Коломенского городского суда Московской области. Дело № 2-5/99.

48

держания: «Поверенный обязан следовать не всем, а только законным и обоснованным требованиям своего доверителя и обязан предупреждать о неправильности его указаний».

Мы полагаем, что самостоятельность адвоката в доказывании основана еще также на том, что доказывание - это процессуальная деятельность, предусмотренная в законе. Ни один субъект доказывания не вправе пренебречь этими правилами. Например, положения ст.ст.50, 53-55 ГПК РСФСР, ст. 5 3-5 5 АПК РФ и других статей кодексов, где содержатся указания относительно того, каким образом обязаны лица, участвующие в деле, осуществлять доказывание, никто не вправе игнорировать. При этом, необходимо всегда учитывать то обстоятельство, что обратившийся за помощью не всегда осведомлен о существовании этих норм. Адвокат же, который обязан руководствоваться этими нормами, должен умело убеждать своего доверителя о необходимости следовать его примеру. Требования, содержащиеся в ст. 30 ГПК РСФСР, ст.ЗЗ АПК РФ (ст.35 проекта ГПК РФ), где говорится о том, что «лица, участвующие в деле, обязаны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами», не вправе игнорировать ни адвокат, ни его доверитель.

Несмотря на то, что пределы самостоятельности адвоката в доказывании в целом ограничены указаниями лица, интересы которого он представляет, вместе с тем это не освобождает адвоката от самостоятельного поиска путей и способов доказьюания, не дает права игнорировать требования закона и практики в осуществлении доказывания.

В связи с этим хочется коротко остановиться на положении адвоката - представителя в гражданском и арбитражном судопроизводстве с адвокатом - защитником в уголовном судопроизводстве.

Так, некоторые ученые считают, что защитник - помощник суда и правозаступник обвиняемого1. В свое время С.И. Викто-

1 Чельцов М.А. Уголовный процесс. М., 1969. С.76-81.

49

ровский отмечал, что защитник «прежде всего должен сознавать себя, как общественный деятель, обязанный помогать правосудию своей юридической опытностью и знанием дела... и стремиться наравне с другими участвующими в процессе лицами к раскрытию уголовно-судебной истины: все свои действия он должен сообразовывать с этим высоким положением»1.

Большинство современных процессуалистов считают адвоката самостоятельным участником уголовного судопроизводства2. Их позиция основана на том, что обязанность защищать возложена на защитника законом, а не обвиняемым. Поэтому, сторонники данной точки зрения признают «адвоката самостоятельным участником процесса, действующим наряду с подзащитным, отстаивающим его права и законные интересы и в этих целях активно выполняющим определенные законом функции защиты, отвечающие задачам уголовного судопроизводства»3.

Основным недостатком признания адвоката самостоятельным участником или помощником суда, по мнению его оппонентов, «является то, что они как бы отодвигают на второй план взаимоотношения защитника с обвиняемым, не

1 Викторовский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1997. С.276-277. Похожее мнение высказывалось и другими русскими процессуалистами конца XIX - начала XX в.в.: «Защитник в уголовном процессе... самостоятельный процессуальный субъект, не орган своего клиента, а орган правосудия» (Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. М., 1927. С.34); «Адвокат выступает в процессе не в качестве заместителя своего клиента... а в качестве уполномоченного общества...» (Васьков-ский Е.В. Основные вопросы адвокатской этики. СПб. 1895. С.2).

2 См., напр.: Перлов И.Д. Право на защиту. М., 1969. С.27-30; Некрасова М.П. Правовые и нравственно-психологические аспекты судебной защиты. Калининград. 1984. С.29; Аврах Я.С. Психологические проблемы защиты по уголовным делам. Казань. 1972. С.44; Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. М.,1971. С.48; Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М., 1997. С.115.

3 Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж. 1980. С. 135.

50

подчеркивают, что защитник прежде всего помощник обвиняемого, тогда как именно в этом особенность его процессуального положения, основа его правовых и нравственных отношений с обвиняемым»1.

Другие авторы пытались примирить данные точки зрения. Они полагают, что защитник воплощает в себе все три вышеуказанных характеристики: он и представитель обвиняемого, и помощник суда, и самостоятельная сторона в процессе2. Нам представляется предпочтительней более правильная и убедительная точка зрения А.Д. Бойкова, который полагает, что адвокат-защитник сочетает полномочия самостоятельного участника процесса (выбор средств, методики и тактики защиты) с полномочиями представителя обвиняемого, мнением которого он связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и выборе конечной позиции по делу3. Данная точка зрения заслуживает внимания и признания также и в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Необходимо также учитывать и то, что процессуальная природа представительства как функции, осуществляемой в интересах только одного участника процесса - либо истца, либо ответчика, либо третьего лица предопределяет одностороннюю направленность производимого адвокатом доказывания. Мы разделяем мнение А.Т. Боннера о том, что в настоящее время российский гражданский процесс имеет состязательную форму, который обуславливает установле-

1 Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Этика уголовного процесса. Воронеж. 1993. С.167.

2 Анашкин Г.З. Адвокат: права и проблемы. Литературная газета. 7 января 1970г.

3 Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С.69. На попытки примирить указанные точки зрения, А.Д. Бойков справедливо замечает, что «такой вывод может показаться всего лишь попыткой примирить крайние точки и потому не принципиальным. Но если «принципиальная линия» противоречит нравственному долгу и способна повлечь отрицательные последствия, значит ее принципиальность кажущаяся».

51

ние судом такого принципа, как объективной (судебной) истины1 по делу, что является конечной целью гражданского судопроизводства2.

Адвокат является участником состязания и все его действия по отстаиванию собственной правоты и опровержению доводов оппонента подчинены в итоге законным интересам своего доверителя. Нельзя не согласиться с В.М. Шерстю-ком в том, что состязательность проявляется прежде всего в осуществлении прав сторон по доказыванию3. Однако, построение адвокатом своей доказательственной позиции во многом зависит от процессуального статуса доверителя, а не его абстрактного желания. Поэтому, несоблюдение этого принципа приводит к негативным последствиям.

Такая зависимость выражается, например, в том, что ответчик по иску о защите чести, достоинства и деловой репутации может защищаться против иска и пассивно, поскольку обязанность доказывания самого факта распространения порочащих сведений возложено в соответствии со ст. 152 ГК РФ на истца, который оспаривает несоответствие действительности и порочность сведений, распространенных ответчиком и обязан активно доказывать обоснованность своих исковых требований.

Так, по одному из гражданских дел о защите чести, достоинства и деловой репутации, адвокат Московской областной коллегии адвокатов Н., являясь представителем ответ-

1 Похожий термин «принцип судебной (объективной) истины» впервые был введен в гражданско-процессуальную литературу О.П. Чистяковой. См.: Чистякова О.П. Проблемы активности суда в гражданском процессе РФ. Автореф. дисс...канд.юрид.наук. М., 1997. С.2-21; См. также: Гражданское процессуальное право России. Учебник. Под ред. Шакарян М.С. Принципы, определяющие процессуальную деятельность. (Автор гл. 2 -Боннер А.Т. ) М.,1999, С.52-57.

2 Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М., 1996. С.266.

3 Шерстюк В.М. Указ.соч. С.82.

52

чика, аргументировал свою позицию тем, что возражения его доверителя истцом не опровергнуты. Однако это противоречило ст.50 ПЖ РСФСР, где говорится о том, что каждая сторона должна позитивно доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, а не ссылаться на то, что они не опровергнуты. Кроме того, согласно ст. 152 ГК РФ обязанность доказывания соответствия действительности сведений прямо возложена на распространителя этих сведений, то есть ответчика. В результате иск был удовлетворен1. Таким образом, направленность доказывания, осуществляемого адвокатом в гражданском или арбитражном процессе, зависит не только от воли доверителя, но и от его статуса. Данное обстоятельство необходимо учитывать при избрании метода доказывания.

Характеристика полномочий адвоката по доказыванию должна включать в себя также рассмотрение вопроса об их прекращении. На наш взгляд, здесь возможны два варианта. Первый - когда адвокат приходит к выводу, что в его распоряжении имеется достаточно доказательств и продолжать доказывание нет необходимости. Вместе с тем, может возникнуть ситуация, когда возможности для продолжения доказывания исчерпаны раньше, чем в нем отпала необходимость. Должен ли представитель отказываться от доказывания, если получение дополнительных доказательств окажется невозможным? Мы не считаем возможным подробно исследовать эту сложную этическую проблему, однако отметим, что по общему признанию ученых-процессуалистов и видных практиков, свобода договора в отношениях между доверителем и адвокатом-поверенным несколько ограничена, что вытекает из специального законодательства об адвокатуре и правил профессиональной этики. Вместе с тем, за адвокатом необходимо признать право прекращать поруче-

1 Архив Президиума Московской областной коллегии адвокатов. Материалы дисциплинарной практики за 1995-2000 г.г.

53

ние, а следовательно и доказывание, если он абсолютно убежден, что другого решения в конкретной ситуации быть не может. При этом, полагаться на достижение согласия доверителя на такое решение, по нашему мнению, было бы неправильно. Ведь в большинстве случаев доверитель будет настаивать на продолжении процесса вне зависимости от степени обоснованности своих требований и редко отказывается от дальнейшей борьбы. Участвуя в гражданско-правовом конфликте, граждане порой ставят задачу не только защищать свои нарушенные права, но и поднять свой престиж, нанести своему процессуальному противнику, с которым они находятся в неприязненных отношениях, моральную травму.

В связи с этим неверно было бы оставлять право решения за доверителем. Вопрос должен решаться самим представителем исходя из его правосознания и чувства долга . Законно и целесообразно будет участие в решении этого вопроса и заведующего юридической консультацией, поскольку договор заключается с консультацией в целом, а не с адвокатом лично. Данные ограничения не должны, однако, уничтожать саму возможность беспрепятственного прекращения поручения, а следовательно и доказывания, представителем.