§ 3. Логико-процессуальные особенности доказывания адвокатом в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Участие адвоката-представителя в доказывании имеет свои особенности, наличие которых обусловлено спецификой его роли в гражданском и арбитражном процессе, правым статусом и характером полномочий. Своеобразный отпечаток на доказательственную позицию адвоката наклады-

'Бойков А.Д. Проблемы эффективности судебной защиты. Автореф. дисс... докт. юрид. наук. М., 1974. С.17.

54

вает односторонность его позиции. Нельзя также не учитывать доверительный характер отношений между адвокатом и клиентом. Говоря о нравственных принципах взаимоотношений адвоката и подзащитного, Л.Д. Кокорев, Д.П. Котов на наш взгляд, правильно отмечают, что: «Основой нравственных отношений между ними должно быть доверие обвиняемого к защитнику, который не вправе своими действиями и заявлениями подрывать его. Доверять защитнику - это значит поручить ему защищать свои права, свои законные интересы, а действовать по поручению обвиняемого - это и означает быть его представителем»1. То же самое можно сказать и о взаимоотношениях доверителя и его представителя в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

В юридической литературе, посвященной адвокатуре, вопрос об участии адвоката в доказывании по гражданским и арбитражным делам остается недостаточно изученным. Имеются лишь общие работы, в которых практика участия адвоката в доказывании рассматривается в рамках представительских полномочий2, однако ее конкретные особенности не выделяются. По нашему мнению, доказательственная деятельность адвоката в гражданском и арбитражном процессе нуждается в самостоятельном изучении, поскольку обладает большим своеобразием.

В данной главе автор преследует цель выявить основные черты доказывания, осуществляемого адвокатом при рассмотрении гражданского или арбитражного дела. Это, на наш взгляд, позволит установить специфику его доказательственной деятельности и в дальнейшем проследить весь ход доказывания с позиций представителя, а также наметить круг важнейших вопросов как теоретического, так и прак-

Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Этика уголовного процесса. Воронеж. 1993. С.167. 2 См., напр.: Ватман Д.П., Елизаров В.А. Адвокат в гражданском процессе. М., 1969. С.32-43; Антимонов Б.С., Герзон С.Л. Адвокат в советском гражданском процессе. М., 1954. С.35-56; Калитвин В.В. Адвокат в гражданском судопроизводстве. Воронеж. 1989. С.51-64.

55

тического характера, с которыми сталкивается адвокат в гражданском и арбитражном процессе.

То, что подлежит доказыванию, в логическом доказательстве называют тезисом. Тезис есть суждение, истинность или ложность которого выясняется при помощи других суждений, называемых аргументами. Способ доказывания, то есть переход от аргументов к доказанности тезиса называется демонстрацией. В логике в качестве доказательств выступают суждения, известные мысли, доказанные ранее положения. Логическое доказывание есть оперирование мыслями, суждениями.

В судебной деятельности доказывается существование или отсутствие фактов реальности (действий или бездействий людей, событий), с которыми закон связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Следовательно, в отличие от логического доказательства (доказывания), к которому люди обращаются в обычной обстановке или в научном познавательном процессе, доказывание при отправлении правосудия и его предмет специфичны1.

Доказательства в гражданском и арбитражном судопро-изводствах рассматриваются как средства получения судом верного знания о фактах, имеющих значение для дела. В этой связи К.И. Малышев верно, на наш взгляд, отмечал: «Истина столько же необходима для суда, как и справедливость. Если бы суд стал ошибочно или ложно признавать действительные факты несуществующими, а факты вымышленные действительными, и применять к ним затем правила закона со всей точностью, такая комедия правосудия указывала бы на порчу его и была бы страшным бедствием для народа»2.

1 Треушников М.К. Судебные доказательства. 2-е изд. дополненное. М., 1999. С.79.

2 Малышев К.И. Указ. соч. (Цит. по: Христоматия по гражданскому процессу. С.92-93).

56

Прежде чем рассматривать конкретные особенности участия адвоката в доказывании, на наш взгляд, следует установить, какие задачи он ставит перед собой, работая с доказательствами. В юридической литературе некоторым из этих задач уделялось достаточное внимание1, другие остались вне поле зрения исследователей, и надо признать, что отсутствует надлежащая их систематизация. Вместе с тем, она в этом случае необходима, так как поможет расположить задачи в определенном порядке и тем самым облегчить их практическое решение. Мы предлагаем следовать такому порядку, в котором эти задачи возникают и разрешаются на практике. Данное построение целесообразно потому, что решение каждой из задач предопределяет ответ на следующие и отражается на всем процессе доказывания.

Адвокат с началом доказывания должен стремится выяснить, имеется ли нарушение субъективных прав и законных интересов обратившегося, а также устранимы ли эти нарушения в судебном или ином порядке2.

Нельзя также не учитывать, что в некоторых случаях, например, действующим законом о СМИ3, Транспортным уставом железных дорог Российской Федерации от 19 декабря 1997 г., Федеральным законом РФ «О связи» от 20 января 1995 г., Правилами предоставления услуг телеграфной связи, утвержденными постановлением Правительства РФ от

1 См., напр.: Ватман Д.П. Роль адвоката в установлении истины в гражданском судопроизводстве. Советская юстиция. 1970, № 2. С.16-17; Розенберг Я.А. Представительство в советском гражданском процессе... С.43.

2 Например, по делам о защите чести и достоинства, где ответчиком является СМИ, путем обращения в Судебную палату по информационным спорам при Президенте РФ, решения которых носят рекомендательный характер и т.д.

3 Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 25 апреля 1995г. № 6 указано на то, что законом не предусмотрено обязательного предварительного обращения с таким требованием к ответчику, в том числе и в случае, когда иск предъявлен к СМИ. В данном случае имеется ввиду право на ответ.

57

28 августа 1997 г. № 1108 (ст.72-75), Правилами предоставления услуг местными телефонными сетями, утвержденными постановлением Правительства РФ от 26 сентября 1997 г. № 1235 и др., предусмотрена обязательная досудебная процедура. Кроме того, многие отношения вообще не признаются государством в качестве правовых, то есть для них не имеется юридической модели. Поэтому, до тех пор, пока не установлено, имеются ли основания для спора и какова его подведомственность, нет смысла обосновывать свою позицию. В связи с ответом на этот вопрос находится и постановка другой задачи, которая может быть охарактеризована как выявление возможностей устранения нарушений с учетом реальной обстановки. Ответ на поставленный вопрос зависит в итоге от многих факторов - характеристики дела, состава его участников и т.д.

Поэтому, разрешение вопросов о том, имеются ли достаточные основания для защиты интересов клиента с учетом требований закона и конкретной обстановки, позволяет адвокату поставить перед собой ключевой вопрос: можно ли оказать юридическую помощь обратившемуся за ней гражданину или организации, и если да, то в какой форме она может быть оказана?

Задача адвокатуры, - как об этом говорится в ст.48 Конституции РФ, - оказание каждому, кто в ней нуждается, квалифицированной юридической помощи1. Поэтому очевидно, что постановка такой задачи и ее решение - важнейший момент в деятельности адвоката по гражданским и арбитражным делам. В отличие от уголовного процесса (за исключением дел частного обвинения) доказательственный материал в основном собирается и представляется в суд органами следствия, в гражданском и арбитражном процессе -доказательства иска и доказательства возражений сторон разрабатываются и представляются в суд в основном сторо-

1 Конституция Российской Федерации. М., 1998. С.28.

58

нами и другими лицами, участвующими в деле. Обязанность представления сторонами доказательств отчетливо выражена в ст.50 ГПК РСФСР, ст.54 АПК РФ (ст.56 проекта ГПК РФ). Применительно к проблеме доказывания вопрос заключается в том, следует ли адвокату осуществлять последнее и каков должен быть его вид?

Как уже нами отмечалось, ответ на первую часть вопроса зависит от законности и, частично, обоснованности требований лица, обратившегося за правовой помощью. Избрание же вида юридической помощи и способа ее оказания зависит от целого ряда условий. Определенную сложность представляет выяснение того, какова связь между характеристикой доказательств и решением вопроса о принятии адвокатом поручения на ведение гражданского или арбитражного дела. На наш взгляд, по данной проблеме имеются три позиции.

Так, по мнению Д.П. Ватмана, Б.С. Антимонова, С.Л. Герзона адвокат вправе заключить договор поручения лишь при несомненности доказательственной базы и ясности юридической перспективы дела1. Они полагают, что адвокат обязан совершить доказательственные действия еще до принятия поручения, а решение вопроса о помощи находится в прямой зависимости от результатов этого предварительного доказывания. Другие ученые придерживаются иного мнения и считают, что адвокат всегда должен принимать поручение, поскольку он не является экспертом в оценке требований доверителя, а также с учетом возможного заключения в суде мирового соглашения и других изменений ситуации2.

Нам представляется, что та и другая позиции страдают односторонностью в подходе к данной проблеме. Бесспорно, что нельзя принимать участие в процессе, если требова-

1 Ватман Д.П. Адвокатская этика... С. 17; Антимонов Б.С., Герзон С.Л. Адвокате советском гражданском процессе. М., 1954. С. 17.

2 Наука и практика в разрешении гражданско-правовых споров. Л., 1970. С.8.

59

ние клиента противоречит закону или не имеет под собой оснований. На наш взгляд, таким безусловным основанием для заключения соглашения и принятия поручения на оказание юридической помощи является наличие правовой позиции, которая включает в себя две составные части - законность требования и их доказуемость. В связи с этим приведем характерный пример.

Адвокат М. принял поручение на стороне истца на ведение дела в арбитражном суде г.Москвы по иску коммерческого банка «П» к коммерческому банку «Р» о взыскании 4 млн.руб, в том числе 3 млн. руб. основного долга по результатам взаимозачета по конверсионным сделкам и 1 млн.руб. пени за просрочку исполнения обязательств. Однако, решением арбитражного суда в удовлетворении иска было отказано, так как сделки, заключенные между сторонами, подпадали под понятие «пари» и, следовательно, в силу ст. 1062 ГК РФ требования истца не подлежали судебной защите1. Адвокат зная это, должен был убедить своего клиента отказаться от предъявления заранее бесперспективного иска и не принимать поручения на ведение дела, что не повлекло бы бесполезной траты средств на оплату госпошлины, моральных и физических сил в связи с подготовкой к рассмотрению данного иска в суде.

Принцип законности в деятельности адвоката, который он не вправе нарушать, означает безусловное соблюдение адвокатом существующих законоположений, определяющих условия и порядок его деятельности, в каких бы формах она не выражалась (дача консультаций, и советов, участие в процессуальном производстве и т.д.). Наличие доказательств, подтверждающих законные требования (возражения), являются вторым необходимым элементом правовой позиции. Исходя из этих основных моментов адвокату при принятии поручения и следует решать: принимать или

1 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. № 9. С.40-41.

60

не принимать поручение на ведение дела. В связи с этим нельзя, на наш взгляд, согласиться с категоричным мнением Д.П. Ватмана, который рекомендует адвокатам участвовать в деле только тогда, когда обеспеченность позиции не вызывает сомнения. Нам представляется, что при таких обстоятельствах фактически отпадает необходимость в помощи адвоката. Как раз наоборот, юридическая помощь, на наш взгляд, необходима в тех случаях, когда нарушение прав физического или юридического лица существенно, а защищать их нелегко.

Поэтому, именно в подобных случаях, когда исход дела весьма проблематичен, вмешательство профессионального юриста - адвоката представляется целесообразным. Как правило, не всегда в момент принятия поручения известно, какие имеются доказательства и каким образом они могут быть получены, так как довольно часто это выясняется уже в процессе судебного разбирательства. Мало того, работа над доказательствами приобретает смысл именно тогда, когда необходимо их собрать, оценить с учетом требования относимости, допустимости, достаточности и пр., привести в систему, когда возникают неясные и спорные вопросы. Например, изучение речей адвокатов показывает, что зачастую истинность позиции их доверителей не была очевидной с самого начала. Так, известный адвокат-цивилист Скляр-ский И.И. отмечал в речи по делу Чернова, что он участвует в деле потому, что недопустим отказ в помощи при возможной различной правовой оценки ситуации1.

Адвокаты часто в качестве аргументов приводят противоречивые доказательства, абсолютно несовпадающие примеры из практики и научной литературы по одному и тому же вопросу2. В работе адвоката могут возникнуть и другие

1 Речи советских адвокатов по гражданским делам. М., 1976. С.89.

2 Слово адвокату. (Речи советских адвокатов по гражданским и уголовным делам). М., 1981. С. 56.

61

непредвиденные ситуации, как, например, заключение мирового соглашения на приемлемых для обеих сторон условиях или неожиданный отказ одной из сторон от своих требований или возражений при наличии оснований для их удовлетворения и т.д. Подобные случаи завершения спора часто имеют место в судебной практике.

Нам представляется обоснованной точка зрения тех ученых-процессуалистов, которые полагают, что отказывать в приеме поручения адвокат может только тогда, когда из имеющихся материалов (в том числе те, которые могут быть получены в перспективе) однозначно усматривается, что права обратившегося за помощью гражданина или организации не нарушены, либо их защита исключена. Такого мнения придерживается, например, Я.А. Розенберг1. Подобное суждение высказывает А.А. Ерошенко2.

Анализируя их позиции, можно прийти к выводу, что отказ адвоката от принятия поручения по мотиву отсутствия доказательств считается обоснованным лишь в следующих случаях: 1) когда наличие доказательств служит непременным условием самой постановки вопроса; 2) если установлено полное отсутствие доказательственной базы в конкретном требовании доверителя. То есть, первая ситуация может иметь место, когда доказанность фактов является обязательной для формулировки требования, а вторая - это выдвижение доверителем абсолютно голословных утверждений, которые, как он сам с уверенностью заявляет, подтвердить ничем не сможет. В связи с этим, нельзя не привести высказывания об адвокате И. Винавером: «Он - представитель клиента. Клиенту этому дорог только конечный результат: осуществление его личного интереса; правовая

1 Розенберг Я.А. Институт процессуального представительства в свете Конституции СССР. Проблемы гражданского процессуального права в свете Конституции СССР. Свердловск. 1980. С.58.

2 Ерошенко А.А. Представительские полномочия адвоката по гражданскому делу. Советская юстиция. 1984. № 10. С.23-24.

62

сфера для него - только орудие для достижения этой цели. Адвокат преображает конкретный факт и переводит его в правовую сферу...»1.

По существу, единственным безусловным основание для отказа от исполнения договора поручения для адвоката является выявившаяся незаконность требований доверителя. Установив в процессе подготовки материалов к судебному разбирательству незаконность требований, адвокат обязан сообщить об этом своему доверителю. Одновременно он должен дать рекомендации об изменении предмета заявленных требований, о частичном или полном отказе от иска, о заключении мирового соглашения и т.п. Только после принятия данных рекомендаций доверителем, адвокат вправе продолжить выполнение поручения. В остальных случаях, на наш взгляд, поручение на ведение дела следует принимать.

Правовая позиция адвоката-представителя по гражданскому и арбитражному делу должна, на наш взгляд, соответствовать следующим требованиям: 1) законности представляемых интересов и характера деятельности адвоката; 2) непротиворечивости позиции доверителя и адвоката; 3) осведомленности доверителя о правовой позиции адвоката и согласии с ней.

Нам представляется, что отказ адвоката с учетом изложенных требований от участия в деле в некоторых случаях также можно расценить, как это не странно, и как своеобразную помощь клиенту. В данном случае речь идет о том, чтобы не просто отказаться от принятия поручения в силу безнадежности позиции, а убедить клиента последовать своему примеру, если, разумеется, адвокат убежден, что нет никаких шансов на выигрыш дела. Только в этом случае задача адвоката будет полностью выполнена и таким образом обратившемуся лицу будет оказана юридическая помощь,

1 Вииавер И. Очерки об адвокатуре. Адвокат в уголовном процессе. Под ред. Лупинской П.А. М., 1997. С. 193.

63

сэкономлено время, материальные средства и сохранено здоровье, что в итоге немаловажно.

Обсуждая вопрос об оказании правовой помощи адвокатом в стадии рассмотрения гражданского или арбитражного дела по существу, необходимо отметить, что в данной стадии адвокат ставит перед собой уже другую задачу, а именно: убедить суд в своей правоте с помощью имеющихся доказательств и иных доводов. Данная проблема требует более подробного изучения, поэтому анализ процесса убеждения адвокатом суда нами будет сделан в ходе рассмотрения вопросов осуществления доказывания. Однако, в данном случае необходимо отметить, что правильная постановка такой задачи имеет огромное значение. В практике встречаются случаи, когда адвокат «убеждает» суд в своей мнимой правоте, и напротив, бывают случаи, когда истинное мнение адвоката не принимается судом во внимание1. Ведь в конечном счете для убеждения суда и проводится все доказывание. Осуществляя доказывание в ходе рассмотрения дела, адвокат ставит своей задачей оказать содействие суду в достижении истины по делу. Такая помощь - это не право, а обязанность адвоката.

В данном случае, мы разделяем не потерявшей актуальности высказанную в свое время точку зрения В.К. Пучин-ского, М.К. Треушникова о том, что в отличии, например, от американского суда, где усилия адвокатов и других участников процесса направлены на создание у суда уверенности в их правоте, независимо от того, соответствует ли позиция действительности2, советский суд устанавливает не победителя в споре, а истину3.

1 Архив Президиума Московской областной коллегии адвокатов. Материалы дисциплинарной практики 1995-1999г.г. ^ Пучинский В.К. Гражданский процесс США. М., 1979. С.82. 3 Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе... С.25.

64

Нельзя не согласиться с мнением Д.П. Ватмана о том, что участие адвоката в поисках истины по гражданскому делу своеобразно1. Цель гражданского и арбитражного судопроизводства - это установление истины, которое происходит путем познания судом и другими участниками процесса фактов объективной реальности, что составляет философскую сущность гражданского и арбитражного процесса. В юридической науке имеются различные взгляды на соотношение доказывания и познания. Г.М. Резник относится к доказыванию как виду познания2. В.В. Молчанов ничего не говоря о цели доказывания - установлении истины, рассматривает доказывание в качестве способа познания, которое реализуется «в чувственно-практической деятельности суда и участвующих в деле лиц по установлению фактов, с наличием или отсутствием которых закон связывает возникновение, изменение или прекращение материально-правовых и граж-данско-процессуальных правоотношений» . На наш взгляд, нельзя ставить знак равенства между этими двумя явлениями. Познание есть усвоение чувственного содержания переживаемого, или испытываемого, положения вещей, состояний, процессов с целью нахождения истины4.

Доказывание в науке уголовного процессуального права часто рассматривается как разновидность познавательной деятельности, где «всякое познание является единством непосредственного и опосредованного»5. А.А. Давлетов, напротив, ставит знак равенства между доказыванием и познанием6.

1 Ватман Д.П. Роль адвоката в установлении истины в гражданском судопроизводстве. Советская юстиция. 1970. № 2. С.16-17.

2 Резник Г.М. Внутренне убеждение при оценке доказательств. М, 1977. С.З.

3 Молчанов В.В. Собирание доказательств в гражданском процессе. М., 1991. С.9.

4 Философский энциклопедический словарь. М., 1998. С.349.

5 Теория доказательств в советском уголовном процессе. Под ред. Н.В. Жогина. М., 1973. С.242, 287-305.

6 Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. Свердловск. 1991.

65

В более узком толковании доказывания, М.А. Гурвич связывает доказывание с убеждением суда и истинностью рассматриваемых им фактов1. С.В. Курылев полагает, что доказывание - это не познание, а для познания включает в доказывание «деятельность участников дела и суда по представлению и исследованию доказательств», без самой оценки доказательств . Л.А. Ванеева и С.Ф. Афанасьев рассматривают судебное познание как деятельность суда, направленную на установление истины, судебное доказывание -как деятельность лиц, участвующих в деле3 и т.д. Нам представляется более предпочтительней точка зрения И.В. Решетниковой, считающей, что доказывание - это, с одной стороны, процесс обоснования какого-либо положения, а с другой - выведение нового знания на основе исследованного . Формированию знания, в том числе при рассмотрении дела в суде, предшествует процесс отражения, включающий в себя восприятие, запоминание, воспроизведение. В свою очередь знания - это совокупность сведений, познаний в какой-нибудь области5. Как видим, доказывание и познание имеют общие цели, поскольку любое доказывание также начинается с процесса познания, так как первый этап работы с доказательствами - это получение информации, то есть познавательная деятельность. Однако необходимо отметить, что процессуальное доказывание включает в себя и такие элементы, которые нельзя считать актами познания, как, напри-

1 Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М, 1950.

2 Курылев С.В. Доказывание и его место в процессе судебного познания. Труды Иркутского гос.ун-та. Т.13. 1955. С.65-67.

3 Ванеева Л.А. Судебное познание в науке советского гражданского процессуального права. Автореф.канд.дисс.юрид.наук. Л., 1969; Афанасьев С.Ф. Специфика судебного познания в гражданском процессе. Вестник Саратовской государственной академии права. 1996. № 1. С. 122.

4 И.В. Решетникова. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве. Екатеринбург. 1997. С.24.

5 Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. М., 1998. С.231.

66

мер, представление доказательств. Все сказанное убеждает в том, что доказывание включает в себя наряду с другими и гносеологический аспект, который составляет философскую сущность доказывания. Этот аспект присутствует и в деятельности адвоката. Поэтому, участвуя в поиске истины, адвокат не вправе забывать, что главной его задачей остается оказание правовой помощи своему доверителю и он не может действовать во вред своему клиенту. Вместе с тем, эта односторонность, не должна мешать объективности.

Поэтому, участвуя в доказывании в гражданском или арбитражном судопроизводстве, адвокат ставит перед собой целую систему задач, решение которых в итоге позволяет добиться главного - квалифицированно и в соответствии с законом оказать юридическую помощь нуждающемуся в ней лицу и тем самым помочь суду в достижении истины по делу.

Ученые-процессуалисты, анализируя доказывание как явление, выделяют в нем две органически взаимосвязанные стороны - логическую и процессуальную1. Данная постановка вопроса требует рассмотрения судебного доказывания с одной стороны как системы логических операций, с другой стороны как совокупности процессуальных действий. Таково строение доказывания и в деятельности адвоката.

Если обратиться к понятию «доказывание», то оно означает убеждение кого-либо в своей правоте с помощью определенных средств2. В логическом смысле доказывание есть единство трех операций: формулировки тезиса, то есть утверждения, истинность которого следует доказать, сбора и систематизации аргументов, с помощью которых будет происходить убеждение, и демонстрации как способа изложения своих и опровержения чужих дово-

1 Гражданский процесс. Учебник. Под редТреушникова М.К. М, 1998. С.161.

2 Большой юридический словарь. Под ред. Сухарева А.Я. и др. М., 1999. С. 183-184.

67

дов1. Нам представляется, что в гражданской и арбитражной процессуальной деятельности адвоката также имеет место доказывание, как логическая процедура. Данную точку зрения можно обосновать положениями ст.50 ГПК РСФСР, ст.53 АПК РФ, в которых содержатся требования к сторонам (а следовательно, и их представителям) доказать, то есть обосновать свои утверждения. Подтверждением этому свидетельствует вся конструкция судебного разбирательства по гражданским и арбитражным делам, которое носит состязательный характер и представляет собой спор двух оппонентов.

Необходимо отметить, что особенностью логического аспекта доказывания в деятельности адвоката, как субъекта доказывания, является четкое выделение в нем всех упомянутых компонентов логической структуры процесса доказывания. Прежде всего, формулируется предмет доказывания, который является логическим тезисом, а для адвоката служит составной частью его правовой позиции. Затем адвокатом собираются и систематизируются доказательства, поскольку он должен не только собрать фактические данные, но и классифицировать их, избрать для них порядок и т.д. Далее, в процессе рассмотрения дела в суде адвокат излагает свои соображения по поводу предмета спора, представляя при этом доказательства и участвуя в их исследовании и оценке.

На примере краткого описания участия адвоката в судебном доказывании видно, что последнее аналогично логическому доказыванию. Однако, в юридической литературе, на наш взгляд, вполне обоснованно проводится различие между указанными видами доказывания2. Формальнологическое доказывание не учитывает специфики судебного разбирательства по гражданским и арбитражным делам и

1 Ивлев Ю.В. Логика. Учебник для вузов. М., 1999. С. 192; Гетманова А.Д. Логика. Словарь и задачник. М., 1998. С.35.

2 Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1997. С.43-48.

68

его нормативной регламентации. Так, положения частей второй и третьей ст.55 ГПК РСФСР, ст.58 АПК РФ об освобождении от доказывания1, несколько отступают от правил формальной логики. Это относится и к перечню средств доказывания, который перечислен в законе и является исчерпывающим, что лишает доказательственной силы информацию, полученную из других источников, вне зависимости от ее убедительности. В связи с этим, верным, на наш взгляд, представляется именно соотнесение, а не отождествление элементов логического и судебного доказывания. Постараемся это объяснить на примере.

Так, истец Ч. предъявил в суд иск к командиру воинской части об опровержении сведений, содержащихся в приказах, в которых ему объявлены строгий выговор и неполное служебное соответствие, так как это умаляет его честь и достоинство. Одновременно Ч. просил компенсировать ему моральный вред в размере 5 млн. рублей. Суд частично удовлетворил требования Ч., взыскав в его пользу только компенсацию морального вреда в размере 100.000 руб., оставив без внимания требования об опровержении сведений, изложенных в приказе. Отказывая в удовлетворении протеста об отмене незаконного решения, Президиум краевого суда в своем постановлении указал, что суд первой инстанции не должен был обсуждать вопрос о законности издания военным командованием приказов о привлечении Ч. к дисциплинарной ответственности, в том числе и с точки зрения

1 Три вида фактов не требуют процессуальной деятельности по доказыванию и могут быть положены в основание решения суда как истинные: 1) признанные судом общеизвестными; 2) преюдициальные (предрешенные), то есть установленные вступившим в законную силу решением или приговором суда (кроме административных актов и актов прокурорско-следственных органов); 3) презюмируемые (предполагаемые в силу нормы права существующими). См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. Под ред. Треушникова М.К. М., 1999. С. 98-100.

69

соответствия действительности изложенных в них сведений. Отменяя данные судебные постановления, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отметила, что требование Ч. об опровержении содержащихся в приказах сведений, заявлено после того, как предыдущим решением военного суда эти приказы были признаны незаконными, так как не подтвердились обстоятельства, послужившие основанием к их изданию. Кроме того, Судебная коллегия правильно, на наш взгляд, указала, что предыдущее судебное решение имеет преюдициальное значение при разрешении спора и суд был не вправе обсуждать вопрос о законности приказов, и исходя из заявленного истцом требования он должен был лишь решить - порочат ли содержащиеся в приказах сведения его честь и достоинство и были ли они распространены ответчиком. Требования об опровержении сведений, умаляющих его честь и достоинство, и компенсации морального вреда - взаимосвязаны и подлежали рассмотрению в полном объеме1.

Несмотря на достаточное количество работ, посвященных исследованию процессуальной системы судебного доказывания, практически все они страдают тем самым неконкретным подходом, о котором ранее упоминалось2. Поэтому, раскрывая особенности процессуальной стороны в доказывании по гражданским и арбитражным делам с позиций адвоката, нам хотелось бы обратить внимание на следующее.

Мы поддерживаем точку зрения ученых, считающих, что доказывание включает в себя действия по представлению, собиранию и исследованию доказательств, а также их оценку3. Действительно, непосредственное доказывание как деятельность по обоснованию своей позиции складывается из

1 Архив Верховного Суда РФ. Дело № 56-В96пр-13.

2 Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств...; Тре-ушников М.К. Доказательства и доказывание... С.27-31.

Гражданское процессуальное право России. Учебник. Под ред. Шака-рянМ-СМ, 1999. С. 177.

70

перечисленных процессуальных действий. Вместе с тем, нельзя не учитывать, что в логическом плане доказыванию предшествует формулировка предмета доказывания. Прежде чем собрать доказательства, их надо найти, предварительно систематизировать и определиться, в каких направлениях они могут быть использованы. Так, в частности, адвокат должен решить - каким способом можно получить доказательства, которыми он намерен оперировать, какие еще дополнительные материалы можно использовать для подтвержения своей позиции и т.д. Следовательно, собиранию доказательств, которое большинство ученых-процессуалистов считает началом доказывания, предшествует целый этап предварительный работы.

Кроме того, приведенный нами перечень элементов доказывания имеет свои особенности применительно к деятельности адвоката. Так, согласно ст.ст.ЗО, 50 ГПК РСФСР, ст.ст.ЗЗ, 54 АПК РФ адвокат собирает доказательства только в форме их представления. Если же такой возможности нет, он должен ходатайствовать перед судом об их истребовании в соответствии с принципом состязательности сторон, так как акценты в настоящее время по собиранию доказательств смещены с активности суда на обязанности сторон и соответственно их представителей.

В соответствии с ч.З ст. 14 ГПК РСФСР, ст.6, 7 АПК РФ суд, сохраняя беспристрастность, создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела: разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий и оказывает им содействие в осуществлении своих прав. Это последнее действие -исключительная компетенция суда, основанная на ст.ст.64, 69 ГПК РСФСР, ст.54 АПК РФ. Согласно ст.ЗО ГПК РСФСР, ст.ЗЗ АПК РФ адвокат, как и другие лица, участвующие в деле, принимает участие в исследовании доказательств. Эти

71

права составляют содержание не только принципа состязательности, но и принципа диспозитивности1.

Конечно, полномочия адвоката в этом вопросе не равны правам суда. Например, адвокат не вправе самостоятельно производить осмотр, опознание и некоторые другие действия в познании содержания судебных доказательств, хотя в проекте закона «Об адвокатуре в Российской Федерации» можно было бы расширить и регламентировать права адвоката в этой части. Вот почему именно термин «участие в исследовании доказательств» наиболее точно характеризует специфику данного элемента системы доказывания, осуществляемого адвокатом. В определении другого процессуального элемента доказывания для адвоката, который характеризовал бы аналитическую сторону доказывания, также имеются определенные сложности. Одни ученые считают оценку доказательств элементом доказывания2, другие ученые придерживаются иного мнения3. Возражения последних сводится к тому, что оценка доказательств - акт мыслительный, подчиненный не правовому регулированию, а законам мышления, то есть с их точки зрения оценка доказательств - это сфера логики, а не права. Кроме того, они считают, что суд не является субъектом доказывания, поэтому и оценка, которую он дает доказательствам, не должна входить в структуру судебного доказывания. Против данных доводов можно высказать следующее.

Оценка судебных доказательств - это элемент доказывания, цементирующий и завершающий весь познавательный

1 Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. Под ред. Треушникова М.К. М., 1999. С.32.

2 Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1997. С.42-43; Гражданское процессуальное право России. Учебник. Под ред.Шакарян М.С. (Автор гл.11-Сергун А.К.). М., 1999. С.177 и др.

3 Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке процессуального права. М., 1967. С.47; Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск. 1969. С.32.

72

процесс итоговыми выводами1. Статья 56 ГПК РСФСР, ст.59 АПК РФ (ст.68 проекта ГПК РФ) устанавливает общие правила оценки доказательств, а также обязанность суда отразить результаты оценки в судебном решении. Без данной оценки процесс доказывания носил бы незавершенный, бессмысленный характер. М.К. Тре-ушников справедливо, на наш взгляд, замечает в этой связи, что для суда недоказанность равнозначна неистинности, поэтому отказ в иске по мотиву недостаточности доказательств внешне выглядит как отказ суда поверить в истинность обстоятельств, о которых заявляет истец2.

Однако, считать суд, подобно Фемиде, пассивным наблюдателем, было бы неправильно и вот почему. В науке гражданского и арбитражного процессуального права в качестве элементов доказывания называют определение предмета доказывания, собирание, представление, исследование и оценку доказательств. Чтобы определить субъекта доказывания необходимо выявить квалифицирующие признаки, на основании которых решить вопрос об отнесении его к субъекту процессуального доказывания. Методологической основой, на наш взгляд, для выявления таких признаков могут служить исследования в науке гражданского и уголовного процессуального права.

Так, И.Л. Петрухин такими квалифицирующими признаками называет: а) постоянное участие в доказывании; б) ответственность за доказывание; в) наличие права на активное и продолжительное участие в доказывании3. А.А. Давлетов к субъектам доказывания (познания ) относит только суд, прокурора, следователя и органы дозна-

1 Треушников М.К. Судебные доказательства. М.,1997. С.42.

2 Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М.,1982. С.48.

3 Теория доказательств в советском уголовном процессе. С.494.

4 Давлетов А.А.  называет уголовно-процессуальное доказывание познанием.

73

ния1. Точки зрения А.А. Давлетова и И.Л. Петрухина в плане ответственности за доказывание совпадают.

Такую ответственность за доказывание в гражданском и арбитражном судопроизводстве в первую очередь должен нести суд. Например, в процессуальном смысле в тех случаях, когда суд определяет предмет доказывания, принимает меры по обеспечению доказательств, назначает экспертизу, выполняет судебные поручения и т.д. В организационно-правовом смысле, когда удовлетворяет заявленные ходатайства сторон об истребовании доказательств, когда осуществляет контроль за своевременным представлением доказательств и т.д.

Может возникнуть вопрос, что делать суду в том случае, если стороны по делу отвергают предложение суда о предоставлении необходимых в данном случае доказательств, например, проведения экспертизы, по материальным соображениям? На наш взгляд, то обстоятельство, что услуги экспертов в настоящее время являются платными, не должно в интересах установления истины по делу останавливать суд. Необходимая по делу экспертиза, в таких случаях, должна проводится за счет государства с последующим взысканием всех расходов с проигравшей стороны.

Несмотря на то, что суд не имеет материально-правовой заинтересованности в исходе дела, его обязанность своевременно рассматривать дела как раз свидетельствует об определенной процессуальной заинтересованности, которые выражаются в правильности определения предмета доказывания, оценки доказательств и т.д.

Мы согласны с точкой зрения С.А. Шейфера о том, что суд сохраняет обязанность доказывания. «Он обязан исследовать все имеющиеся в деле, а также представленные сторонами доказательства, подвергнув их испытанию на отно-

Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. Свердловск. 1991.С.14.

74

симость, допустимость и достоверность, отразить результаты исследования в протоколе»1. Даже противник отнесения суда к субъектам доказывания А.Ф. Клейнман и тот полагал, что обязанность суда - разрешить спор сторон2.

В связи с этим возникает естественный вопрос - может ли суд «разрешить спор», вынести решение по делу, при этом не являясь субъектом доказывания? На наш взгляд, не может, поскольку решение суд выносит на основании исследованных в судебном заседании доказательств и их надлежащей оценки (ст.ст.192, 194 ГПК РСФСР, ст. 125 АПК РФ). В любой системе гражданского и арбитражного судопроизводства оценка доказательств была, есть и будет обязанностью суда при вынесении решения.

По нашему мнению, к субъектам гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального доказывания необходимо относить субъектов гражданских и арбитражных процессуальных правоотношений, которые в силу закона несут обязанность и обладают правом доказывания обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела, а также заинтересованных в исходе дела как в материально-правовом, так и в процессуально-правовом смысле.

Поэтому, учитывая сказанное, необходимо признать, что суд продолжает оставаться субъектом доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве и не должен осуществлять только «судейское руководство»3.

Условия, при которых происходит оценка, внешнее оформление результатов оценки доказательств имеют нормативное выражение и поэтому оценка доказательств входит в состав доказывания, как его необходимый элемент.

Шейфер С.А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе. Государство и право. 1996. № 9. С.65.

2 Клейнман А.Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. М., Л. 1950.С.40.

3 Шишкин С.А. Состязательность в судебном механизме защиты гражданских прав. Автореф. дисс.канд.юрид.наук. С., 1996. С.8-9.

75

Для адвоката проблема оценочной деятельности как субъекта доказывания заслуживает особого рассмотрения, что будет сделано в дальнейшем. Поэтому здесь ограничимся лишь общим утверждением, что для адвоката оценка доказательств также является элементом системы доказывания.

В ГПК РСФСР и АПК РФ не зафиксированы некоторые полномочия адвоката по доказыванию, из чего, однако, не следует, что за ними не признается процессуальный характер. В данном случае речь идет о двух моментах: самостоятельном поиске доказательств адвокатом (так называемом «адвокатском расследовании»)1 и ходатайстве перед судом об их истребовании. Последнее правомочие в общей форме зафиксировано в ГПК (ст.ЗО) и АПК (ст.54). Что же касается поиска доказательств сторонами и их представителями до обращения в суд, то указанный вопрос в законодательстве не урегулирован. Вместе с тем, основная обязанность по поиску и сбору фактических данных ложится на сами стороны по делу, и соответственно на их представителей. Следует также отметить, что прежде чем доказательства будут собраны, они должны быть найдены и получены. В связи с этим, нам представляется, что проблема поиска доказательств носит практический характер и должна рассматриваться в рамках доказывания.

Таким образом, система доказывания, как деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе, должна рассматриваться как совокупность, складывающаяся из двух групп элементов, первая из которых составляет подготовительную стадию доказывания, а вторая - его осуществление. На первом этапе формируется предмет доказывания и определяются его пределы, осуществляется поиск и систематизация доказательств. На втором этапе происходит доказывание, складывающееся из ряда процессуальных действий. Для адво-

1 Маршунов М.Н. Комментарий к Положению об адвокатуре РСФСР. М.-СП6., 1998. С.69.

76

ката это - собирание доказательств в форме их представления, участие в исследовании и оценке доказательств. Перечисленные нами действия должны пониматься как структурные элементы единой системы доказывания с позиций адвоката в гражданском и арбитражном процессе.

Свои особенности имеет и порядок работы адвоката с доказательствами. Во-первых, его можно рассматривать как обработку информации, поскольку доказательства представляют собой сведения о фактах. Работа с информацией о фактах предмета доказывания и составляет в известном смысле содержание доказывания. Подобный подход открывает путь для применения моделирования и других математических методов в деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе. Во-вторых, если проанализировать ст.49 ГПК РСФСР, ст.52 АПК РФ, то можно отметить, что процессуальными доказательствами могут быть признаны лишь те фактические данные (сведения), которые удовлетворяют ряду требований к их источнику, способу получения и т.д. Из этого следует, что адвокату приходится сталкиваться и с такой существенной для дела информацией, которой не всегда удается придать доказательственную форму. Оба эти обстоятельства накладывают отпечаток на осуществление адвокатом судебного доказывания1.

Необходимо также обратить внимание на психологическую характеристику доказательственной деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе. В доказательственной литературе ведется интересное исследование психологических аспектов защиты как вида поведения, контактов между защитником и подзащитным, психологических качеств адвоката и т.д.2 Данный фактор нельзя не учитывать, поскольку деятельность адвоката исключительно

1 Более подробно эти вопросы освещаются в следующей главе.

2 См., например: Аврах Я.С. Психологические вопросы защиты по уголовным делам. Казань. 1972.

77

насыщена в эмоциональном плане, в том числе нередко чревата появлением конфликтов. Поэтому, в этом смысле деятельность защитника по уголовном делу и деятельность судебного представителя аналогичны.

В самом названии отношений представительства подчеркивается, что они носят доверительный характер, а следовательно, психологический аспект в них очень силен. Вместе с тем, в работах по проблемам представительства этот вопрос исследован крайне недостаточно1, несмотря на то, что он также представляет важность, особенно в практическом отношении. Например, анализ правосознания и самосознания адвокатов поможет лучше понять их роль в гражданском и арбитражном процессе, будет способствовать активизации поиска средств доказывания и улучшению работы над материалами дела. Кроме того, характеристика таких вопросов, как адвокатская тайна, выбор дел и способов их ведения, оценка доказательств и т.д. не может быть полной, если наряду с этической стороной этих понятий, которой в юридической литературе уделялось внимание2, не будет затронут и их психологический аспект. Как уже отмечалось, деятельность адвоката по доказыванию имеет весьма своеобразную психологическую окраску, которая сказывается на ходе процессуального представительства. Это влияние может быть как положительным, так и отрицательным. Так, формирование у адвоката психологической установки на оказание помощи, на активный поиск доказательств благотворно сказывается на ходе доказывания. Напротив, эмоциональное отношение, например, к свидетелям может повредить объективности. Довольно часто адвокат представляет интересы лица, которое находится в состоянии кон-

1 См., например: Резниченко И.М Психологические вопросы подготовки и судебного разбирательства гражданских дел. Владивосток. 1983.

2 Ватман Д.П. Адвокатская этика... С.6-32; Бойков А.Д. Этические нормы деятельности советского адвоката. Советская юстиция. 1966, № 14 и др.

78

фликта с целым коллективом граждан, интересы которых глубоко затронуты. Эти чувства могут передаться адвокату. В подобных случаях особенно важно сохранить объективность и анализировать аргументы как свои, так и чужие по существу. В любом случае эмоции не следует «сбрасывать со счетов». Поэтому, на наш взгляд, психологические вопросы необходимо включать в круг исследования проблем участия адвоката в доказывании в гражданском и арбитражном судопроизводстве.