§ 3. Совершенствование процессуального порядка задержания подозреваемого

Из обозначенных нами процессуальных проблем задержания подозреваемого видно, что наиболее актуальна на сегодняшний день проблема процедуры задержания подозреваемого. Актуальность обусловлена, прежде всего, ее слабой регламентацией нормами УПК РФ. Кроме того, в «динамике» проявляются все недостатки явления, которые не заметны в статическом состоянии, а процедура задержания подозреваемого в своем роде и является динамическим проявлением системы его признаков.

Совершенствование процедуры задержания, на наш взгляд, можно осуществить по двум направлениям:

1) посредством разработки нового толкования действующих норм УПК РФ;

2) посредством разработки новой системы норм УПК РФ.

Предлагаем начать с первого варианта, поскольку он обеспечивает возможность непосредственного реального применения усовершенствованной законодательно закрепленной процедуры задержания практическими работниками.

Как уже указано, совершенствование процедуры задержания лица по подозрению в совершении преступления возможно и в рамках действующего уголовно-процессуального законодательства. Дело в том, что достаточно иначе толковать нормы регламентирующие задержание. «Иначе» – значит толковать данные уголовно-процессуальные нормы в их системе, образующей институт задержания, толковать объективно, не руководствуясь корпоративными интересами органов предварительного расследования.

Обозначим моменты, касающиеся задержания, которые, на наш взгляд требуют иного толкования. Во-первых, действующее законодательство России предусматривает единственную форму задержания лица по подозрению в совершении преступления – эта форма предусмотрена УПК РФ. В определении задержания подозреваемого, предусмотренном п. 11 ст. 5 УПК РФ, одним из признаков данного понятия называется «фактическое задержание». Таким образом, задержание, о котором говорится в главе 12 УПК РФ, представляет собой совокупность так называемых и «фактического» (задержание на месте обнаружения лица и доставление) и «процессуального» (документальное оформление) задержаний – в отличие от распространенного мнения о самостоятельности данных видов задержания.

Соответственно, во-вторых, начало задержания необходимо определять моментом принуждения, ограничения человека в свободе передвижения, а не с момента составления протокола об этом. Именно в момент ограничения свободы передвижения, а не в момент процессуального оформления данного ограничения нарушается право человека на свободу, предусмотренное ст. 22 Конституции РФ.

Верность нашего вывода подкрепляет решение Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2000 г., где прямо указывается, что задержание человека по подозрению в совершении преступления не должно быть связано с формальным составлением протокола о задержании, а достаточно фактического ограничения свободы для приобретения лицом статуса задержанного по подозрению в совершении преступления – процессуального статуса «подозреваемый»[295]. Законодатель, по всей видимости, именно об этом стремился сказать в пп. 11, 15 ст. 5 УПК РФ, но, как видим, неудачно.

Несмотря на то что первые два момента и не относятся к процедуре задержания, корректировка их толкование неизбежна. Дело в том, что несовершенство толкования данных норм негативно проявляется при производстве задержания – сегодня они практически исключают возможность соблюдения законности при производстве задержания подозреваемого.

В-третьих, процедура задержания, для того чтобы соответствовать объективно существующему фактическому порядку задержания, нормам Конституции РФ и УПК РФ, должна состоять из следующих этапов:

1. Задержание подозреваемого лица на месте обнаружения – о данном действии говорится в ч. 1 ст. 91 УПК РФ – «Орган дознания, дознаватель, следователь или прокурор вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления…».

2. Доставление задержанного подозреваемого лица в орган дознания, к дознавателю, следователю, прокурору – о данном действии говорится в ч. 1 ст. 92 УПК РФ – «После доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору…».

3. Составление лицом, задержавшим подозреваемого, рапорта «Об обнаружении признаков преступления», где должны быть отражены факт и обстоятельства задержания лица на месте обнаружения и его доставления; в данном случае рапорт – это обязательный и единственный документ, который будет поводом для возбуждения уголовного дела. Об этом говорится в ст.ст. 140, 143 УПК РФ. Вспомним позицию А.С. Гриненко – «по аналогии с осмотром места происшествия в случаях, когда… задержание будет предшествовать возбуждению уголовного дела в отношении лица, следует немедленно возбуждать дело и составлять протокол задержания подозреваемого в порядке ст. 91-92 УПК РФ»[296].

Если уголовное дело возбуждено, то рапорт будет формой процессуального обращения должностного лица в орган дознания, к дознавателю, следователю, прокурору.

4А. Вынесение постановления о возбуждение уголовного дела дознавателем, следователем, прокурором. Дело в том, что данные, указывающие на обстоятельства, служащие основанием для задержания, в своей совокупности уже достаточны для вывода о наличии в действиях задержанного признаков преступления, о которых идет речь в ч. 2 ст. 140 УПК РФ. Нелогична, нереальна ситуация, когда, подозревая лицо в совершении преступления, мы можем не усматривать в его действиях признаков преступления.

4Б. Составление протокола о задержании лица, подозреваемого в совершении преступления, – о данном действии говорится в ч. 1 ст. 92 УПК РФ – «После доставления… в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания…». Стоит акцентировать внимание на том, что УПК РФ не предусматривает возможность несоставления протокола о задержании. В протоколе при указании времени задержания должно указываться время фактического ограничения лица в свободе передвижения; при описании оснований задержания должен описываться не пункт ч. 2 ст. 91 УПК РФ, а фактические обстоятельства, которые послужили основанием для задержания на месте ограничения лица в свободе передвижения.

5. Направление материалов уголовного дела прокурору для проверки законности принятых решений – о данном действии говорится в ч. 4 ст. 146 УПК – «Постановление следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору. К постановлению прилагаются материалы проверки сообщения о преступлении…». В данном случае протокол о задержании подозреваемого необходимо отнести к материалам проверки сообщения о преступлении.

В случае отказа прокурора в даче согласия на возбуждение уголовного дела, лицо, задержавшее подозреваемого, должно незамедлительно в соответствии с законом (ст. 94 УПК РФ) освободить подозреваемого из-под стражи.

Приведенное толкование процедуры задержания не претендует быть принятым всеми. Нас же оно устраивает в большей степени. Поскольку процедура задержания, таким образом, толкуется в соответствии с принципом уголовного судопроизводства, сформулированном в ст. 6 УПК РФ, т.е. назначением уголовного судопроизводства. Учитывая системность построения принципов, предполагаем, что данная процедура отвечает требованиям и остальных принципов уголовного судопроизводства. Кроме того, предлагаемое толкование процедуры в рамках действующего уголовно-процессуального законодательства устраняет, на наш взгляд, большинство проблем процессуальной регламентации задержания, обозначенных в рамках нашей работы.

Второе направление совершенствования процедуры задержания подозреваемого, как мы определились, – посредством разработки новой системы норм УПК РФ. Для этого сначала напомним наши приоритеты при конструировании новых норм, регулирующих задержание подозреваемого.

Во-первых, должно быть нормативно закреплено полное определение понятия задержания подозреваемого. Нормативное закрепление такого определения позволит установить единое, целостное понимание задержания в уголовном судопроизводстве, точно опишет его основные признаки, установит содержание данной меры принуждения.

Во-вторых, необходимо отказаться от некоторых существующих в теории уголовного процесса условий задержания человека, подозреваемого в совершении преступления. Данное изменение не повлечет причинения вреда интересам задерживаемого, но избавит сотрудников правоохранительных органов от неизбежного нарушения уголовно-процессуального закона, которые сегодня просто вынуждены это делать.

Прежде всего необходимо разрешить: 1) производство задержания до возбуждения уголовного дела либо признать обязательным одновременное возбуждение уголовного дела с момента задержания лица по подозрению в совершении преступления; 2) производство задержания по факту деяния, содержащего признаки преступления, за которое не может быть назначено наказание в виде лишения свободы.

Отказ от существующих уголовно-процессуальных условий задержания приведет в соответствие объективно существующий, естественный порядок задержания с процессуальными нормами, отражающими содержание общественного отношения по поводу уголовно-процессуального задержания.

В-третьих, должен быть точно оговорен момент, с которого лицо считается задержанным, не должна допускаться двусмысленность его определения. Момент задержания должен быть связан с моментом фактического ограничения личной свободы человека, подозреваемого в совершении преступления.

В-четвертых, должен быть более четко определен перечень субъектов, обладающих правом уголовно-процессуального задержания. Это исключит ошибочное сужение круга сотрудников, наделенных правом уголовно-процессуального задержания.

В-пятых, закон должен содержать полное описание порядка производства задержания. Желательно, чтобы это выглядело в виде поэтапного описания процедуры.

Кроме того, необходимо максимально урегулировать моменты уголовно-процессуального задержания, носящие технический характер, – необходимо установить специальные правила составления протокола о задержании. Протокол о задержании лица по подозрению в совершении преступления в любом случае должен отражать тот вид и объем информации, который определен ст. 92 УПК РФ и является обязательным.

Мы предлагаем перечисленные выше моменты закрепить в главе 12 УПК РФ «Задержание по подозрению в совершении преступления» и иных соответствующих главах УПК РФ.

В научной литературе авторы неоднократно обращались к обозначенной нами проблеме – совершенствованию законодательства, регламентирующего задержание подозреваемого. Наиболее конструктивными подходами решения данной проблемы нам видятся следующие. И.А. Ретюнских[297] предлагает разделить всю процедуру задержания подозреваемого в совершении преступления на:

1) милицейское задержание (процессуально не уполномоченным должностным лицом),

2) доследственное задержание (процессуально уполномоченным должностным лицом на стадии возбуждения уголовного дела) и

3) следственное задержание (процессуально уполномоченным должностным лицом на стадии предварительного расследования), и предлагает регламентацию для каждого из видов задержания прописать в законе "О милиции" и УПК РФ соответственно.

Другой подход к решению проблемы предлагается Ю.П. Соловьем[298], который высказывает идею об унификации процедуры задержания подозреваемого в совершении преступления и закреплении данной процедуры в соответствующем законе.

Если сравнивать данные два подхода, то первый видится нам в некотором смысле утопией – к сожалению, несмотря на его привлекательность, обусловленную логической последовательностью предлагаемой процедуры, и просто симпатию, которую он у нас вызывает. Представим такую ситуацию: приняли закон, который предусматривает данную трехступенчатую систему задержания. Предполагаем, что практическими работниками вскоре, спустя небольшой промежуток времени, будут «выработаны» процедуры 1) «фактического милицейского задержания», 2) «фактического доследственного задержания», 3) «фактического следственного задержания». Вместо двух существующих процедур задержания подозреваемого (одной законной – «процессуальное задержание», второй незаконной – «фактическое задержание») будет образовано шесть (три законных и, соответственно, три незаконных).

Мы думаем, что любое усложнение процедуры задержания чревато увеличением риска незаконности его производства. В связи с этим идея Ю.П. Соловья нам наиболее близка. Процедура задержания подозреваемого должна быть универсальна. Любой сотрудник правоохранительных органов должен иметь право задержать человека, если тот совершает правонарушение (проступок либо преступление), а не думать, кто, кого, когда, в каком порядке имеет право задержать, и что будет, если данные требования окажутся невыполненными. Процедура должна быть единственной, однородной, максимально простой и реальной (одно основание задержания – один факт ограничения в свободе передвижения – один документ о событии задержания). Только такая процедура задержания подозреваемого будет обеспечивать интересы сторон уголовного судопроизводства.

Итак, обратимся непосредственно к вопросам конструирования норм, регламентирующих производство задержания подозреваемого.

Начнем с того, что определение понятия «задержание подозреваемого» в п. 11 ст. 5 УПК РФ необходимо изложить в следующей редакции:

«11) Задержание по подозрению в совершении преступления – это мера процессуального принуждения, осуществляемая в рамках уголовного судопроизводства специально уполномоченным на то субъектом, выражающаяся в кратковременном ограничении лица свободы передвижения с возможным водворением в специальное помещение для обеспечения оптимальных условий установления причастности к преступлению и решения вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу».

На наш взгляд, настоящее определение является универсальным. Оно содержит оптимальное количество признаков, которые наиболее полно характеризуют данную меру принуждения. В нем есть указание: на место задержания в системе мер уголовно-процессуального принуждения, на период его применения, когда допустимо его производство и кем, его сущность как меры принуждения, а также его цель. При этом мы постарались изложить каждый признак в общих формах, что должно исключить в большинстве случаев необходимость редакции определения при изменении тех или иных норм УПК РФ, регламентирующих производство задержания.

Пункт 15 ст. 5 УПК РФ, определяющий момент фактического задержания необходимо, соответственно, исключить, поскольку мы принципиально не согласны с использованием подобного термина в уголовном судопроизводстве.

Название главы 12 УПК РФ необходимо изменить следующим образом: «Задержание по подозрению в совершении преступления». Дело в том, что в действующей редакции названия главы слово «подозреваемый» используется в широком, бытовом, а не процессуальном смысле. Подобное его употребление в УПК РФ мы считаем недопустимым.

Поскольку ст. 91 УПК РФ по содержанию несколько шире, чем ее название, предлагаем ее название привести в соответствие с ее содержанием. Кроме того, считаем необходимым саму статью дополнить некоторыми нормами, закрепляющими основополагающие признаки данного правового института. Таким образом, ст. 91 УПК РФ должна выглядеть, по нашему мнению, следующим образом:

«Статья 91. Цель, основания, мотивы и условия задержания по подозрению в совершении преступления

1. Целью задержания по подозрению в совершении преступления является создание оптимальных условий для установления причастности лица к совершению преступления и решения вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу. Задержание с иной целью недопустимо.

2. Основанием задержания лица по подозрению в совершении преступления является наличие одного из следующих обстоятельств:

1) это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

2) потерпевшие или очевидцы указали на данное лицо как на совершившее преступление;

3) на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления.

4) иные обстоятельства, дающие основание подозревать лицо в совершении преступления, если это лицо пыталось скрыться, либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, либо если прокурором, а также следователем или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

3. Мотивом задержания является одно из предположений, что лицо:

1) скроется от дознания, предварительного следствия или суда;

2) может продолжить заниматься преступной деятельностью;

3) может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.

4. Разбирательство в отношении задержанного по поводу его причастности к совершению преступления должно осуществляться посредством производства по уголовному делу. Иные способы разбирательства недопустимы.

5. Задержание по подозрению в совершении преступления полномочны производить орган дознания, дознаватель, начальник органа дознания, следователь, начальник следствия и прокурор. Правом задержания по подозрению в совершении преступления обладает каждое должностное лицо органа дознания. В производстве задержания по подозрению в совершении преступления могут принимать участие третьи лица.

6. Предельный срок задержания по подозрению в совершении преступления равен 48 часам и исчисляется с момента принудительного ограничения лица свободы передвижения».

Далее в предлагаемой редакции ст. 92 УПК РФ мы пытаемся детально регламентировать порядок, процедуру задержания, стараясь исключить в то же время ее обременение действиями, не связанными с задержанием.

Статья 92. Порядок задержания по подозрению в совершении преступления

1. Задержание по подозрению в совершении преступления состоит из поэтапных действий:

1) принятие решения о производстве задержания;

2) принудительное ограничение лица свободы передвижения;

3) доставление задержанного лица к месту разбирательства;

4) документирование задержания.

2. В процессе первого этапа должно быть проанализировано соответствие предпринимаемых действий требованиям, предусмотренным ст. 91 УПК РФ «Цель, основания, мотивы и условия задержания по подозрению в совершении преступления». Если решение о задержании принимается третьим лицом, оно может быть принято в соответствие с требованиями, предусмотренными только ст. 38 УК РФ.

3. В процессе второго этапа предпринимаются принудительные действия, направленные непосредственно на ограничение лица в свободе передвижения, – задержание по подозрению в совершении преступления. При этом задерживаемому лицу может быть причинен вред в пределах, предусмотренных ст. 38 УК РФ.

4. В процессе третьего этапа осуществляется доставление задержанного лица к месту разбирательства по поводу его причастности к совершению преступления, а также применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу. В соответствующих случаях действия, предусмотренные на настоящем этапе, могут не производиться.

5. В процессе четвертого этапа при первой возможности должен быть составлен протокол задержания по подозрению в совершении преступления. Если в задержании принимали участие третьи лица, соответствующие сведения заносятся в протокол со слов третьих лиц. В протоколе указываются дата и время составления протокола; дата, время, место принудительного ограничения лица в свободе передвижения; обстоятельства, послужившие основанием задержания; мотив задержания; делается отметка о том, что задержанному разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ. Протокол задержания подписывается задержанным, третьими лицами, принявшими участие в задержании, и лицом, его составившим.

6. Сразу после составления протокола о задержании по подозрению в совершении преступления копия данного протокола должна быть направлена прокурору. Если решение о возбуждении уголовного дела принималось одновременно с решением о задержании по подозрению в совершении преступления, протокол о задержании направляется прокурору вместе с постановлением о возбуждении уголовного дела и материалами проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 146 УПК «Возбуждение уголовного дела публичного обвинения».

7. В случае отказа прокурора в даче согласия на возбуждение уголовного дела, задержанное лицо должно быть освобождено из-под стражи в соответствии со ст. 94 УПК РФ «Основания освобождения подозреваемого».

Считаем, что ч. 4 ст. 92 УПК РФ необходимо отнести к нормам, регламентирующим допрос подозреваемого, но не как его задержание.

В качестве вывода, комментируя предлагаемую редакцию статей, необходимо сделать следующие пояснения. Дело в том, что в каждом случае задержания сотрудники правоохранительных органов руководствуются многими теоретическими положениями института задержания, которые в настоящий момент не имеют законодательного закрепления, что, конечно же, является нарушением принципа законности при производстве по уголовному делу. Такое положение дел недопустимо. Сотрудники правоохранительных органов в своей деятельности должны руководствоваться только нормами закона, а не идеями, мнениями ученых. В связи с этим мы постарались закрепить максимально полно положения теории, которые так или иначе регламентируют задержание по подозрению в совершении преступления.