§ 1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права капиталистических государств

1. Источниками гражданского права капиталистических государств являются законы, административные акты нормативного характера, судебная практика и обычай. Часто в юридической литературе судебная практика рассматривается как разновидность обычая и обозначается термином «судебный обычай». Соотношение между этими источниками неодинаково для разных стран.

В странах континентальной Европы, а также в тех государствах, которые заимствовали их систему права, на первом месте стоит закон; гражданское право этих стран кодифицировано. И хотя в

большинстве стран гражданские кодексы изданы в прошлом веке или в начале нынешнего, они до сих пор являются основой гражданского права названных государств. Административный акт официально играет подчиненную роль, а судебная практика вообще не считается источником права. Предполагается, что суды, вынося решение, не создают общих норм, не занимаются правотворчест-вом, не подменяют собой законодателя, а решение по конкретному делу обязательно только для данного дела.

Иное положение сложилось в странах, применяющих систему англосаксонского права. Хотя и там в принципе закон стоит над другими источниками права, однако судебная практика также является источником права и зачастую в регулировании гражданских правоотношений до настоящего времени играет большую роль по сравнению с источниками так называемого писаного права — законами и подзаконными актами.

В Англии и США, а также в других странах, воспринявших их правовую систему, действует принцип судебного прецедента; это означает, что решение, вынесенное по какому-либо делу, обязательно для всех судов равной и низшей инстанции при рассмотрении ими аналогичных дел. В результате создается положение, при котором формально действующий закон фактически не имеет силы.

2. Говоря о соотношении различных источников гражданского права, надо иметь в виду, что различия между ними носят не только территориальный характер; их соотношение меняется также в процессе исторического развития. С конца XIX века начался процесс ослабления роли закона. Однако это вовсе не означает, что в настоящее время государство в какой-то мере отказывается от законодательной деятельности, что законов стало издаваться меньше. Законов по-прежнему очень много и даже, может быть, больше, чем в прошлом веке. Ослабление роли закона состоит в том, что происходит отказ от принципа верховенства закона, сформулированного правовой наукой в XIX веке, хотя закон издается только высшими органами государственной власти и по-прежнему никаким другим органом не может быть изменен или отменен.

Отказ от этого принципа проявляется прежде всего в том, что в области гражданского права большую роль начинают играть административные акты. Это непосредственно связано с другой тенденцией более общего характера, а именно со все большим вмешательством государства в хозяйственную жизнь страны. Особая роль принадлежит здесь так называемому делегированному законодательству, то есть нормативным актам, издаваемым правительством в силу предоставленных ему особых полномочий.

Любые административные акты в принципе должны основываться на законе и подчиняться ему. Но фактически они часто отменяют или изменяют законы. Причем такие изменения нередко даже не выносятся в парламент для последующего утверждения. В частности, во Франции Конституция 1958 года значительно усилила роль делегированного законодательства, приравняв его по силе к закону.

29

Кроме того, административные предписания, издаваемые государством в сфере регулирования экономики, содержат, как правило, нормы, обязательные для исполнения. В результате в гражданском праве происходит вытеснение действовавших ранее диспозитивных норм, считавшихся традиционными нормами частного права, императивными, то есть принудительными, нормами.

3. Более важная роль отводится теперь и судебной практике. Формально, как и прежде, в странах континентальной Европы действует принцип: решение обязательно только для того дела, по которому оно вынесено. Однако фактически суды низшей инстанции вынуждены руководствоваться решениями вышестоящих судов по аналогичным делам. В противном случае решения судов низшей инстанции могут быть отменены. Уже в XX веке роль судебной практики возрастает настолько, что суды начинают заниматься подлинным нормотворчеством. Они не только толкуют и применяют нормы права, но и сами создают новые. Такая нормотворческая роль суда закреплена даже в некоторых законодательных актах. Так, особую известность приобрела ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса 1907 года. В ней прямо признается наличие пробелов в законе и предоставляется судье право вместо законодателя восполнять эти пробелы.

В других кодексах этого же периода, например в Германском гражданском уложении (ГГУ), судьям не предоставляются такие большие полномочия и правотворческая роль суда прямо не фиксируется. Но положения этого закона сформулированы так, что предоставляют широкий простор судейскому усмотрению и произволу. Закон оперирует такими неопределенными критериями, применение которых практически не связывает суды.

Усиление роли судебной практики в XX веке объясняется прежде всего возросшей неустойчивостью, скачкообразностью развития экономики и очень быстро изменяющимися условиями, когда для регулирования хозяйства необходим более чуткий по сравнению с законом инструмент, который бы улавливал и немедленно реагировал на малейшие колебания конъюнктуры рыночной системы хозяйства. Кроме того, несколько иной характер в этот период приобрели и производственные конфликты, которые часто носят затяжной характер, и одна из функций суда — сглаживание этих конфликтов — успешно может быть выполнена лишь при условии, если судьи не будут связаны законом.

4. Одним из источников гражданского и торгового права во всех странах является обычай. Отсутствует единое для всех стран определение обычая как правовой нормы. Более того, в доктрине одной и той же страны могут существовать различные определения обычая. В качестве основных признаков, которыми, как правило, характеризуется обычай, указываются следующие: продолжительность существования, постоянность соблюдения, определенность, непротиворечие публичному порядку.

В настоящее время обычай все-таки играет второстепенную роль

30

по сравению с другими источниками права, такими как закон, подзаконные акты или даже судебная практика, особенно в Англии и США. Что касается места обычая в иерархии правовых норм, то во всех изучаемых странах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно.

В таких странах, как Франция и ФРГ, не исключается применение обычая и против закона. Применение норм обычного права в Англии и США имеет свои особенности, так как речь идет не только о соотношении обычая и закона, но и о соотношении обычая и норм прецедентного права: нормы обычного права в результате применения их судами превращаются в нормы прецедентного права и становятся составной частью общего права.

Помимо обычаев, имеющих нормативный характер и применяющихся так же, как и любая другая норма права, в доктрине и практике выделяются еще так называемые обыкновения, играющие особенно большую роль при регулировании отношений сторон по торговой сделке. Подобно обычаям, обыкновения — это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения. Однако, в отличие от обычаев, они не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.

Такого рода обыкновения распространены в сфере международной торговли, многие из них, наиболее употребительные в той или иной отрасли торговли, нашли отражение в ряде документов различных международных организаций, например в сборнике международных торговых терминов «Инкотермс» 1953, 1980 и 1990 годов, в Единообразных правилах для документарных аккредитивов 1974 года, разработанных Международной торговой палатой (МТП), в подготовленных Ассоциацией международного права Варшавско-Оксфордских правилах сделок СИФ и др.

В этой связи можно упомянуть многочисленные проформы контрактов и различные общие условия, разработанные Европейской экономической комиссией ООН.

В праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве нормы права, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением. Следует, однако, иметь в виду, что отграничение правовых обычаев от обыкновений не всегда легко, тем более что обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в обычаи.

В современном деловом обороте большое значение имеют так называемые формуляры. Это типовые договоры, которые заранее вырабатываются организациями и предлагаются контрагенту для подписания. Контрагент не имеет возможности ни изменять, ни даже обсуждать предлагаемые условия. Кроме того, отношения, регулируемые такими формулярами, уже как бы исключаются из сферы действия общих гражданских или торговых законов. А поскольку

31

формуляры получили очень широкое распространение, подчас охватывая целые отрасли, то говорят об особом «формулярном праве». И хотя формально они не являются источниками права, но по существу в отношениях, в которых участвуют организации, формуляры заменяют нормы действующего законодательства.

5. Последнее, о чем следует сказать, разбирая в целом вопрос об источниках гражданского права буржуазных государств,— это о тенденции к сближению и даже унификации норм гражданского и в первую очередь торгового права не только в пределах одной страны, но и в международном масштабе. Особенно сильная потребность в такой унификации возникает в период, когда создаются международные монополии (транснациональные корпорации), неизмеримо возрастают объем и значение международных экономических связей, происходит процесс экономической и политической интеграции, образуются международные союзы. Унификация может осуществляться в пределах какого-либо региона. Например, Скандинавские страны (Швеция, Норвегия, Дания, Финляндия, Исландия) начиная с конца прошлого века приняли ряд унифицированных законов по многим вопросам торгового права. Региональный характер носят в настоящее время и унификационные мероприятия, проводимые в странах ЕЭС.

Но унификация может охватывать страны, выходящие далеко за пределы какого-либо одного региона. Наиболее ярким примером являются Женевские вексельные и чековые конвенции 1930 года.

Стремление достичь единообразного регулирования определенных отношений приобретает различные формы. Наиболее распространенным способом унификации является заключение международной конвенции. Достигнутая в результате унификация основана на международном обязательстве государств — участников такой конвенции. Здесь возможна ситуация, при которой нормами конвенции будут регулироваться только отношения, связанные с международным оборотом. Такой характер, в частности, имеют многие конвенции в области транспорта. В принципе на такое же действие рассчитаны Гаагские конвенции о единообразном законе о международной продаже товаров и о единообразном законе о совершении договоров о международной продаже товаров 1964 года. Из западноевропейских государств эти конвенции были ратифицированы Бельгией, Великобританией, Италией, Нидерландами, ФРГ.

В 1974 году на дипломатической конференции ООН была принята Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров. В 1980 году в Вене была подписана Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров, которая вступила в силу 10 января 1988 г. и должна заменить обе Гаагские конвенции 1964 года.

Еще дальше унификация идет в тех случаях, когда несколько государств договариваются о полном изменении своего внутреннего права в определенной области. Такое значение имеют упоминав-

32

шиеся Женевские вексельные и чековые конвенции 1930 года, нормы которых применяются и к отношениям внутри страны.

Унификация правовых норм может осуществляться и без заключения международного договора. Возможен путь, при котором совместными усилиями нескольких государств (либо с помощью международной организации) создается проект типового закона, который заинтересованные государства могут ввести у себя в стране. По этому пути идет, например, Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС), создавая типовые законы в сфере охраны промышленной собственности для развивающихся стран. По этому пути идут и Скандинавские страны: там были приняты одинаковые законы о договоре купли-продажи, о торговом реестре, о торговых агентах и др.

Проведение подобной унификации обладает тем существенным недостатком, что каждое из государств, принимая такой типовой закон, может вносить в него любые изменения либо вообще ограничиться лишь принятием какой-то части предписаний.

Единообразное регулирование определенных отношений может произойти и без намеренного предварительного создания единообразных норм, а как бы стихийно, когда сходные экономические, политические условия и потребности, складывающиеся в разных странах, вызывают необходимость одинакового правового регулирования. Но в таких случаях в литературе употребляется термин не «унификация», а «сближение», или «гармонизация», правовых норм.

Представляется особенно существенным определенное сближение ряда правовых норм и принципов между правом стран континентальной Европы и странами общего права. Эта тенденция, в частности, довольно отчетливо прослеживается при анализе ряда предписаний последних десятилетий в области договорного права США. С другой стороны, под влиянием права США формируются в настоящее время многие институты гражданского права Японии.

Сближение правовых систем происходит не только путем изменения содержания правовых предписаний. Сближение идет и по линии изменения методов регулирования: если в странах континентальной Европы все большую роль приобретает судебная практика, то в странах с прецедентной системой права возрастает роль закона.

Наконец, сближение может происходить и без изменения самих правовых предписаний, когда путем использования различающихся правовых принципов и норм, свойственных разным странам, толкуют и применяют их таким образом, что, отталкиваясь от разных позиций, приходят к одинаковому результату.

Следовательно, можно утверждать, что способы и формы устранения противоречий и различий в гражданско-правовом регулировании весьма разнообразны. Но, как бы далеко ни заходила унификация (даже если несколько стран участвуют в конвенции, вводящей одинаковое правовое регулирование в определенной области), все же подлинно одинаковое правовое регулирование оказывается

33

недостижимым, поскольку в конечном счете многое зависит от практики толкования и применения унифицированных норм судами каждой страны. Как показывает опыт, единообразие на этой стадии на сегодняшний день еще не достигнуто.

Резолюция 2205 (XXI) Генеральной Ассамблеи ООН поставила перед Комиссией по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) задачу «изыскать пути и средства, обеспечивающие единообразие толкования международных конвенций и единообразие законов в области права международной торговли».

Некоторые конвенции предписывают при толковании их положений учитывать международный характер норм, содержащихся в конвенции, и необходимость содействовать достижению единообразия в их применении (например, ст. 71 Венской конвенции о купле-продаже, ст. 1 Конвенции об исковой давности 1974 г., ст. 3 Конвенции о морской перевозке грузов 1978 г.). Однако пока еще рано говорить о практическом эффекте такого рода предписаний. Следует иметь в виду, что и сам процесс унификации реализуется очень трудно. Столкновения интересов и противоречия, существующие между различными странами, конкурентная борьба, нежелание идти на компромиссы часто делают невозможным достижение приемлемого результата.

Процесс унификации и сближения права европейских государств особенно усилился в связи с экономической и политической интеграцией Западной Европы, и в частности после создания Европейского экономического сообщества на основе Римского договора 1957 года, который возложил на участников обязанность унифицировать и сближать свое национальное законодательство в той мере, в какой это необходимо для функционирования Общего рынка. В первую очередь это касается торгового права. На сегодняшний день процесс унификации коснулся главным образом акционерного, патентного и антитрестовского законодательств. Унификация в рамках ЕЭС реализуется также с помощью международных конвенций, заключаемых странами-членами (например. Конвенция о взаимном признании компаний и других юридических лиц 1968 г.. Конвенция о патенте для Общего рынка 1975 г. и др.).

Кроме того, согласно Римскому договору, органы ЕЭС издают нормативные правила, которые непосредственно действуют, применяются и подлежат принудительному исполнению внутри каждого государства, входящего в Сообщество. Другими словами, такого рода акты в настоящее время являются еще одним источником права стран — членов ЕЭС. Среди таких актов следует прежде всего назвать регламенты и директивы. Регламенты — это акты, которые являются обязательными для исполнения внутри каждой страны и без какого-либо специального акта об их инкорпорации в национальное законодательство.

Директивы отличаются от регламентов тем, что не содержат конкретных норм и обязательны для государств лишь с точки зрения результата, который должен быть достигнут. Формы и методы

34

исполнения директив избирает каждое государство. Исполнение директивы, как правило, связано с внесением изменений во внутреннее законодательство,                          i

В процессе унификации в рамках ЕЭС большая роль отводится Суду Сообщества, который в целях единообразного применения права Сообщества наделен полномочиями выносить решения, касающиеся толкования как самого Римского договора, так и актов, издаваемых органами Сообщества. Такое толкование становится обязательным для национальных судов. Кроме того, суды стран-членов в соответствии с Римским договором имеют право обращаться в Суд Сообщества за толкованием конкретной нормы.

Таким образом, в рамках ЕЭС делается попытка унифицировать и не только сблизить сами правовые нормы, но и достичь их единообразного применения.