§ 3. Источники гражданского и торгового права Федеративной Республики Германии

1. ФРГ, так же как и Франция, является страной кодифицированного частного права, и здесь тоже до сих пор сохраняется раздельное существование гражданского и торгового права. В Германии действуют Германское гражданское уложение (Bürgerliches Gesetzbuch) 1900 года и Германское торговое уложение (Handelsgesetzbuch) также 1900 года.

До объединения Германии в XIX веке на территории почти каждой германской земли действовали свои нормы права. Некоторые земли имели свое собственное кодифицированное законодательство (Пруссия, Саксония). В других землях продолжал действовать Французский гражданский кодекс 1804 года, сохранившийся там со времен наполеоновских войн. Наконец, в Германии действовало так называемое общее право (Gemeines Recht), представляющее собой римское право, кодифицированное Юстинианом. Правда, при рецепции туда был внесен ряд изменений, вызванных главным образом необходимостью приспособить старое право к новым потребностям. Оно. называлось общим правом потому, что применялось субсидиарно (т. е. в тех случаях, когда тот иди иной вопрос не регулировался местным правом) на всей территории Германии. Кроме того, в некоторых частях Германии оно было единственным источником права.

41

Совершенно очевидно, что такая пестрота гражданско-правовых норм мешала нормальному деловому обороту и, следовательно, развитию рыночных отношении. Кроме того, в кодификации большинства немецких земель сохранились чисто феодальные нормы, не только совершенно не пригодные для регулирования новых капиталистических отношений, но и препятствовавшие их нормальному развитию. Поэтому германская буржуазия была особенно заинтересована в единообразии и обновлении частного, и прежде всего торгового, права.

Еще до завершения политического воссоединения Германии, а именно в 1869 году, было объединено вексельное и торговое право германских земель. В основу объединения были положены Вексельный устав 1847 года, а также Германское торговое уложение 1861 года, которые до этого действовали во многих германских землях; что касается гражданского права, то к его унификации приступили только после образования единой Германской империи.

Требования буржуазии создать для всей Германии новый единый кодекс встретили сопротивление со стороны представителей феодальной знати, особенно прусской. Однако возникновение и развитие внутреннего рынка настоятельно требовали единого законодательного регулирования товарооборота и полного освобождения капиталистического товарного производства от феодальных оков. Поэтому в конце концов полуфеодальное, бюрократическое, юнкерское германское государство вынуждено было пойти на издание ряда новых законов, в первую очередь в сфере действия торгового права.

В 1896 году, после более чем 20-летней подготовительной работы, были одобрены Союзным советом и утверждены императором проекты германских гражданского и торгового уложений;

1 января 1900 г. эти акты вступили в силу.

Германское гражданское уложение (ГГУ) состоит из пяти книг: I — «Общая часть»; II — «Обязательственное право»; III — «Вещное право»; IV — «Семейное право»; V — «Наследственное право». Гражданскому уложению предшествует Вводный закон, в котором содержатся указания о соотношении уложения с другими нормами права, о действии его во времени, а также некоторые нормы международного частного права.

ГГУ исходит из тех же начал буржуазного права, что и Французский гражданский кодекс,— формального равенства перед законом, свободы и неприкосновенности частной собственности, свободы договора. Однако, будучи первым крупным кодексом периода империализма, ГГУ отразило новые веяния и потребности этой эпохи. Прежде всего в нем содержится ряд отступлений от принципа неприкосновенности частной собственности, особенно в отношении недвижимости: предусматривается ряд ограничений, действующих в отношении мелкой и средней земельной собственности в интересах крупных промышленных и транспортных предприятий (например, § 905, 906).

42

В ГГУ во многих случаях, например по вопросу толкования или исполнения договора, применяются неопределенные критерии, такие как «добрые нравы», «добрая совесть» и др. Соответствующие параграфы уложения, например § 138, 242 и 826, недаром получили название «каучуковых». Их содержание настолько эластично, что судьи могут толковать и применять их совершенно по-разному, вкладывая в них зачастую противоположный смысл.

Однако гражданское уложение, учитывая интересы юнкерства, не ликвидировало полностью феодальных отношений в землевладении. Кроме того, будучи буржуазным кодексом, ГГУ провозгласило принцип формального равенства, что, однако, не было выдержано:

ст. 57, 58 и др. Вводного закона к ГГУ в исключение из этого принципа установили привилегированный статус для высшего дворянства, на которое аналогичные нормы самого уложения не распространялись. Соответствующие статьи Вводного закона сохраняли свою силу вплоть до принятия Веймарской конституции. Возможность сохранения феодального характера ряда институтов увеличивалась также тем, что регулирование многих отношений в области гражданского права было отнесено к компетенции земель, где ландтаги имели полную возможность сохранять и укреплять полуфеодальные отношения на своей территории. Из-за этого ГГУ в значительно меньшей степени, нежели ФГК, соответствовало требованиям своего времени.

С точки зрения юридической техники и способа изложения норм уложение содержит предписания общего характера, ограничиваясь в большинстве случаев формулированием лишь основных принципов и не прибегая к казуистическому регулированию отдельных случаев. Весь материал расположен по научно и логически обоснованной системе, пожалуй, даже более строгой и четкой, чем во Французском гражданском кодексе. Однако параграфы Германского гражданского уложения очень громоздки, язык сложен, оно труднодоступно для понимания неюристов. Это также в значительной степени ослабило его распространение в других странах. Критически была воспринята и сама система построения гражданского уложения, особенно с практической точки зрения, поскольку многие нормы, относящиеся к какому-либо определенному институту, оказались разбросанными по всему кодексу. Например, нормы, регулирующие договор купли-продажи, находятся в общей части, в общих положениях обязательственного права и в специальном разделе, посвященном договору купли-продажи.

Но, несмотря на это, Германское гражданское уложение оказало влияние на законодательство ряда других стран, и прежде всего Японии и Таиланда, чьи гражданские кодексы по существу представляют рецепцию германского права. В Гражданское уложение Австрии 1911 года были внесены дополнения, прямо заимствованные из ГГУ, в частности нормы о «добрых нравах», «доброй совести». Швейцарское гражданское уложение 1907 года, в целом

43

носящее самостоятельный характер, также испытало воздействие германского права.

Из стран Латинской Америки, испытавших на себе влияние 1ТУ, можно назвать Бразилию, Перу, Аргентину. Влияние германского права прослеживается и в гражданском праве Скандинавских стран.

Как уже было сказано, одновременно с ГГУ вступило в силу Германское торговое уложение (ГТУ), заменившее собой ранее действовавшее Общегерманское уложение 1861 года. Оно состоит из четырех книг: I — «Торговые деятели»; II — «Торговые товарищества»; III - «Торговые сделки»; IV — «Морское право».

ГГУ оказало влияние на торговые законодательства Японии (Торговое уложение 1899 г.), Турции и некоторых других стран.

За время, прошедшее с момента принятия Германского гражданского и Германского торгового уложений, было издано много новых законов, изменивших ряд положений этих актов. Изменениям подверглись также разделы гражданского уложения, посвященные физическим лицам и семейному праву.

2. Судебная практика. Формально судебная практика в Германии не является источником права. Однако на деле роль судебной практики весьма значительна. Многие формулировки ГГУ сами по себе дают большой простор судебному усмотрению и право-творчеству. В первую очередь это относится к предписаниям уже упоминавшихся «каучуковых» параграфов, содержащих положения о «добрых нравах» и «доброй совести» Оперируя этими понятиями, германские суды создали ряд институтов, ранее не известных германскому праву и находящихся в противоречии с некоторыми его принципами, в частности с принципами обязательного исполнения до1овора.

После прихода к власти нацистов, когда в стране было уничтожено всякое подобие законности, суды, оперируя ссылками на «добрую совесть» и «добрые нравы» и прибавив к этому еще ссылку на «моровое народное чувство»-, обосновывали любое угодное власиям решение. Этот процесс завершился изменением, внесенным нацистами в 1935 году в закон о судоустройстве, § 137 которого возлагал на рейхсгерихт (имперский суд) задачу «дальнейшего развития права». Тем самым рейхсгерихт получил формальное право выносить решения, не считаясь с действующими законами.

Весьма авторитетным источником права остается судебная практика и в послевоенный период. Так, в 1973 году Конституционный суд ФРГ вынес решение, которым предоставил судам право изменять закон. Это обосновывалось ссылкой на ст. 20 Основного закона ФРГ, из которой следует, что право понимается не как простая сумма писаных правил. В понятие права, по мнению Конституционного суда, входят также определенные идеи, общие принципы. лежащие ча пределами текстов нормативных актов. Именно эти и/^î я принципы, являющиеся как бы фундамен гом, опреде г^^г*

44

щим исходные позиции всех правовых норм, могу! дать основание судам даже для изменения текста закона.

3. Обычай (Gewohnheitsrecht). В Германии обычное право признано источником права наряду с законом. CouiacHO ст. 2 Вводного закона к ГГУ, «законом в смысле гражданского уложения и настоящего закона является всякая правовая норма».

Условием существования обычая (и одновременно средством доказательства его существования) является применение обычая, что находит отражение в деятельности судов или в административной практике.

В отличие от других норм права, судья не обязан знать обычай, поэтому обязанное гь доказагь существование и содержание обычая может быть возложена на сторону, ссылающуюся на него.

По своей силе обычное право равно закону, и поэтому действующий на территории всей страны обычай в принципе может о1менить закон.

Помимо понятия «обычное право» в ряде статей гражданского уложения содержится отсылка к обычаям гражданского оборота ( l erkehrs&itte). Они имеют большое значение в толковании усчовий договоров при определении, надлежаще ли произведено исполнение должником (§ 157, 242).

Однако, в отличие от обычного права, обычаи гражданского оборота не рассматриваю гся в качестве правовых норм и не могут прогиворечигь императивным предписаниям закона.