§ 1. Понятие коммерсанта и торговой сделки

1. Во многих странах, где существует торговое право как самостоятельная отрасль, известно понятие коммерсанта, или купца, как участника хозяйственного оборота, правовое положение и сделки которого подчинены специальному регулированию. Проводится различие в регламентации деятельности коммерсантов и некоммерсантов. К таким странам относятся Франция, ФРГ, Бельгия, Испания, ряд латиноамериканских и других государств романо-герман-ской системы права.

Законодательству государств с единой системой частного права, в частности США, Англии и стран английской системы права, Италии, Нидерландов, Швейцарии и некоторых других, как правило, не известно формально-юридическое понятие коммерсанта и торговой сделки. Это связано в первую очередь с тем, что торговое право здесь не выделено из гражданского. Но это не означает, что в нем отсутствуют отдельные нормы, предусматривающие специальные правила об организации деятельности лиц, ведущих производственные операции в виде промысла, и определении особых прав и обязанностей сторон в сделках, заключаемых этими участниками оборота. Более того, по мере «коммерциализации» гражданского права, его наполнения нормами, рассчитанными на регулирование промысловой деятельности в гражданских отношениях, количество таких специальных правил возрастает.

В США Единообразный торговый кодекс, выдвигая, в отличие от других стран этой группы, общее определение «коммерсанта» (ст. 2-104), включает целый ряд положений, рассчитанных на сделки между такими участниками оборота (в отношении заклю-

103

чения договоров, условий продажи, гарантий продавца, перехода прав на вещь и т. д.).

В Англии в законе о продаже товаров 1979 года (разд. 14) предусматриваются особые гарантии продавца, действующего «в порядке профессиональной деятельности», а в законе о поставке товаров и предоставлении услуг 1982 года — ряд специальных правил для лиц, осуществляющих профессионально «коммерческую деятельность» (п 2 ст. 8, ст. 13 и др ).

В Швейцарском обязательственном законе имеется целый ряд правил, рассчитанных на коммерческие сделки и коммерсантов. Ь ст. 190 и 215 содержатся правила о коммерческих продажах, в ст. 124, 212, 423—430 имеются отсылки к торговым обычаям и т. д.

Гражданский кодекс Италии 1942 года включает положения о некоторых чисто коммерческих контрактах, в частности кредитования (ст. 1548—1551), банковских сделках (ст. 1834—1860) и др., а также особые положения о «коммерческой деятельности» (ст. 2195) участников оборота, в частности о представительстве (ст. 2203 и след), отчетности (ст. 2214 и след.), торговой регистрации (ст. 2195 и след.) и т. д.

В результате для всех национальных систем права характерно — в большей или меньшей степени — наличие, с одной стороны, особых правил деятельности коммерсантов как самостоятельных предпринимателей, действующих на промысловой основе, а с другой стороны — особых правил заключения и исполнения сделок, квалифицируемых как торговые или коммерческие.

Наблюдаются, таким образом, две тенденции: к унификации частного права путем применения единообразных правил в гражданской и торговой сферах и к сохранению специальной регламентации деятельности коммерсантов и некоторых их договоров как не свойственных чисто гражданским хозяйственным операциям.

2. Коммерсантами выступают частнокапиталистические предприниматели — индивидуальные или коллективные лица. К индивидуальным коммерсантам относятся физические лица, которые, будучи собственниками предприятия, действуют как отдельные предприниматели. Сфера их деятельности — преимущественно те секторы экономики, где не требуется значительного капитала (обслуживание, мелкая и средняя торговля, промышленное или сельскохозяйственное производство и т. д.). Коллективные коммерсанты — это разного рода объединения предпринимателей, действующие в организационно-правовых рамках торгового товарищества, которое в большинстве случаев является юридическим лицом и собственником одного или нескольких предприятий. Особого рода коммерсантом признается в ряде случаев и государство.

Статус участника хозяйственного оборота как коммерсанта определяется природой сделок и других хозяйственных операций, которые он совершает, либо осуществлением хозяйственной (коммерческой) деятельности в виде предпринимательства. Последняя понимается как хозяйственная деятельность, которая проводится

104

лицом на профессиональной основе в виде обычного промысла с использованием профессиональных знаний и опыта, с одной стороны, и осуществляется лицом ее от своего имени, то есть в качестве самостоятельного хозяйственного деятеля,— с другой. Указанные принципы квалификации коммерсанта присущи национальным правовым системам, исходящим из так называемых объективных и субъективных критериев оценки статуса коммерсанта. Но эти критерии оценки, как показывает само их наименование, различны.

Во Франции, согласно ст. 1 торгового кодекса, «коммерсантами являются лица, которые совершают торговые сделки в процессе осуществления своей обычной профессии». Иными словами, статус коммерсанта определяется торговым характером заключаемых в виде промысла сделок, причем перечень их определяется в самом законе. Этот перечень операций, признаваемых торговыми, приводится в ст. 632 и 633 ФТК и включает широкий круг сделок. По признаку осуществления таких операций коммерсантами признаются как юридические, так и физические лица.

Признание статуса коммерсанта в зависимости от природы заключаемых сделок получило наименование объективного принципа определения коммерсанта. Но этот принцип не выдерживается последовательно, он дополняется субъективным критерием оценки. В соответствии с п. 2 ст. 1.2 закона о торговых товариществах № 66-537 от 24 июля 1966 г. коммерсантами являются — ввиду самой организационной формы деятельности независимо от предмета заключаемых сделок — полные товарищества, коммандитные товарищества, товарищества с ограниченной ответственностью и акционерные общества.

Внесение лица в торговый реестр создает только презумпцию обладания качеством коммерсанта и является лишь одним из доказательств этого факта (ст. 61 ФТК).

В ФРГ, согласно § 1 торгового уложения, качество коммерсанта признается в зависимости от характера осуществляемой деятельности как предпринимательской, представляющей собой ведение того или иного промысла. Признание статуса коммерсанта на основании соответс1вия лица признакам одного из видов коммерсантов, определяемых законом, характеризуется в доктрине как субъективный принцип квалификации.

Торговое уложение в § 1—3 выделяет категории таких лиц. В первую очередь это так называемые обязательные коммерсанты (Musskaufmann). К промыслам, которые они ведут, закон относит приобретение и перепродажу товаров или ценных бумаг, осуществление страховых, банковских, транспортных, комиссионных и ряда других сделок. Кроме того, признаются «коммерсантами по желанию» лица, не занимающиеся перечисленными основными видами деятельности, но внесенные в торговый реестр. Такие коммерсанты (Sollkaufmann), занимающиеся другими торговыми промыслами, обязаны зарегистрироваться в торговом реестре и становятся ком-

105

мерсантами после регистрации. Кроме того, закон относит к коммерсантам владельцев вспомогательных предприятий сельского и лесного хозяйства как «возможных коммерсантов» (Kannkaufmann), которые решают вопрос о регистрации по собственному усмотрению.

Как видно из определения категорий коммерсантов, объективный критерий оценки дополняется в ряде случаев указанием на субъективный характер их деятельности — ведение промысла по осуществлению именно сделок определенного содержания.

Наконец, в § б ГТУ устанавливается, что статусом коммерсанта обладают торговые товарищества ввиду промыслового характера их деятельности.

Лица, занимающиеся основными торговыми промыслами, признаются коммерсантами независимо от регистрации их в торговом реестре, хотя на них и лежит обязанность зарегистрироваться.

В США, согласно ст. 2-104 Единообразного торгового кодекса, коммерсантом признается лицо, которое «совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто оно обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций или товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или иного посредника».

Право США придерживается, таким образом, в сфере отношений, регулируемых ЕТК, объективных критериев квалификации статуса коммерсанта, предоставляя при этом суду широкие возможности оценки «знаний и опыта» участника оборота как коммерсанта.

Помимо промыслового характера заключения сделок условием признания за лицом статуса коммерсанта является деятельность его в качестве самостоятельного предпринимателя, хозяина промысла, выступающего в обороте от своего имени. Поэтому рассматриваются как коммерсанты, например, комиссионеры, но не считаются коммерсантами служащие, действующие как представители общества или компании от их имени.

3. Признание за участником оборота статуса коммерсанта является важным юридическим фактом и влечет за собой определенные юридические последствия.

Все заключенные коммерсантом сделки презюмируются связанными с функционированием его предприятия и поэтому являющимися торговыми сделками со всеми вытекающими отсюда последствиями (см. п. 4). Действие такой презумпции прямо предусматривается в § 344 ГТУ и выводится французской судебной практикой из толкования п. 2 ст. 638 ФТК. Это правило применяется к любым сделкам коммерсантов — односторонним и двусторонним, договорам и квазидоговорам.

Особое значение презумпция торгового характера сделок имеет в странах, законодательство которых не содержит самого перечня таких сделок, например в ФРГ. Презумпция может быть опровергну-

106

та доказательством того, что данная сделка не относится к деятельности коммерсанта, то есть обоснованием чисто гражданского характера спорного обязательства, не связанного с коммерческой деятельностью коммерсанта.

Признание участника оборота коммерсантом создает для него также ряд специальных обязанностей и прав в организационно-хозяйственной деятельности по ведению промысла. Дополнительные обязанности, подчиняющие деятельность коммерсантов более строгому режиму, преследуют в первую очередь цель обеспечить и защитить интересы других участников оборота, а дополнительные права — закрепить за коммерсантами некоторые прерогативы.

К специальному кругу налагаемых на коммерсантов обязанностей по ведению предпринимательской деятельности относятся:

— публикация сведений о самом коммерсанте в форме регистрации его в торговом реестре, преследующая цель дать представление третьим лицам о правовом статусе коммерсанта и общие сведения о его имущественном положении;

— ведение ряда специальных реестров (торговых книг) о ходе и результатах хозяйственной деятельности, что служит целям контроля за ее проведением, а при возникновении споров с третьими лицами облегчает доказательство фактов проведения операций;

— объявление в установленном порядке информации о прекращении платежей по взятым обязательствам для открытия кредиторами специальной процедуры — конкурсного процесса — по взысканию с коммерсанта задолженности;

— открытие собственного банковского счета (по законодательству некоторых стран).

К перечисленным обязанностям примыкают также некоторые другие, вытекающие из применимого к коммерсантам специального фискального режима. На коммерсантов возлагается обязанность специальной финансовой отчетности для налогового обложения их деятельности, в частности взыскания с определенной категории коммерсантов так называемого корпоративного налога. Коммерсантам вменяется в обязанность приобретение разрешения («патента») на ведение промысла с уплатой установленного налога в местный бюджет.

Коммерсантам предоставляются и некоторые специальные права для обеспечения их интересов как участников оборота. Наибольшее значение имеют следующие права. Во-первых, в своей деятельности коммерсанты вправе выступать под определенным наименованием (фирмой), индивидуализирующим их на рынке (см. § 4). Во-вторых, коммерсанты могут воспользоваться обеспечиваемой законом возможностью защиты своих интересов на рынке против актов недобросовестной конкуренции третьих лиц (см. § 8 гл. XXIV).

Признание за участником оборота качества коммерсанта имеет определенное значение и в странах, где торговое право не выделено в самостоятельную отрасль. Законодательства этих стран, например английский закон о продаже товаров 1979 года и Единообразный

107

торговый кодекс США, связывают со сделками коммерсантов ряд специальных условий их заключения и исполнения.

4. Понятие торговой, или коммерческой, сделки известно лишь законодательству стран с дуалистической системой частного права, тогда как праву стран с единой системой гражданского права, например английскому и итальянскому, это понятие не известно. Все сделки, совершенные коммерсантами и некоммерсантами, подчиняются здесь одним и тем же правилам. Это не исключает того, что сами коммерсанты в этих странах подчинены в своей деятельности, как было отмечено, некоторым специальным правилам.

При определении понятия торговой сделки (acte de commerce, Handelgeschäft) и построении системы такого рода сделок законодательство и практика исходят из двух критериев признания их коммерческого характера — объективного или субъективного. Объективный критерий оценки, принятый во Франции, Бельгии, Испании, странах Латинской Америки и некоторых других государствах, исходит из признания самого коммерческого содержания сделки. При субъективном же критерии оценки, действующем, например, в ФРГ и Японии, коммерческий характер сделки определяется по признаку совершения ее коммерсантом. Но ни в одной из стран последовательно не выдерживается использование одного из оценочных критериев.

Французское законодательство кладет в основу понятия торговой сделки, по существу, два критерия, признавая объективно-торговые и субъективно-торговые сделки. В ст. 632 и 633 ФТК содержится перечень сделок, которые по содержанию признаются торговыми, независимо от того, совершаются они коммерсантами или некоммерсантами. В этот перечень включены сделки по покупке с целью перепродажи, осуществлению комиссионных, страховых, банковских, транспортных, арендных и ряда других операций, а также сделки, являющиеся торговыми по признаку формы, например вексельные сделки. Круг торговых сделок резко расширяется за счет того, что закон к ним относит, кроме того, все сделки между «негоциантами, торговцами и банкирами», признавая тем самым субъективно-торговые сделки.

Законодательство ФРГ исходит из субъективного критерия как основного, предусматривая в § 343 ГТУ, что «торговыми сделками являются все сделки коммерсанта, которые относятся к ведению торгового предприятия». При этом торговыми признаются сделки, в которых хотя бы одной из сторон выступает коммерсант. Этот общий субъективный критерий оценки торговых сделок дополняется в § 1 ГТУ объективным критерием квалификации — перечислением основных видов сделок, рассматриваемых как торговые по самому их содержанию.

Анализ критериев оценки торговых сделок показывает, что установление того или иного принципа квалификации как основного не имеет большого практического значения, тем более что любые сделки торговых товариществ признаются торговыми. Способы

108

оценки наиболее важны применительно к сделкам индивидуальных коммерсантов.

Ввиду широкой трактовки понятия торговой сделки таковыми признаются в праве и практике, по существу, все хозяйственные сделки, а именно: сделки, вытекающие из производственной деятельности промышленных, сельскохозяйственных, строительных, издательских, зрелищных и иных предприятий; сделки коммерческих, банковских и иных предприятий, относящиеся к обращению товаров и денег; сделки транспортных, страховых, экспедиционных предприятий по перевозке, хранению, страхованию и иным операциям, связанным с обращением товаров; сделки «по приращению» к промышленной и торговой деятельности, как, например, аренда для торгового предприятия, реклама товаров и т. д.

5. Деление сделок на гражданские и торговые в странах, где оно проводится, влечет за собой ряд юридических последствий. Признание сделки торговой подчиняет ее не только общим нормам гражданского права, но в первую очередь специальным нормам права торговых кодексов и других актов торгового законодательства. К таким сделкам применяются особые материально-правовые и процессуально-правовые правила, относящиеся к порядку их заключения, некоторым сторонам содержания, то есть правам и обязанностям сторон, а также к порядку разрешения споров, возникающих между сторонами в связи с выполнением обязанностей. Эта специфика неодинакова для национальных систем права, но можно выделить некоторые наиболее часто встречающиеся правила такого рода.

Важной особенностью торговых сделок является исключение формализма в практике их заключения и доказательстве их существования в случае возникновения спора. Допускается упрощенная форма совершения сделки, не требующая письменного составления договора и его регистрации: признаются действительными сделки, заключенные устно или по телефону (при отметке этого факта в торговых книгах). Но для некоторых видов торговых сделок сохраняются общегражданские требования к форме, например для купли-продажи, залога, договора о товариществе, подписки на акции, биржевых сделок и др. С другой стороны, заключение некоторых сделок, например совершаемых на товарных и фондовых биржах, подчинено специальным правилам оформления.

Факт существования торговой сделки, заключаемой не в письменной форме, может доказываться всеми средствами и свидетельскими показаниями, что важно для условий массового заключения сделок.

Для более полного обеспечения интересов кредиторов в ряде торговых сделок, в том числе в заемных, комиссионных и залоговых операциях, установлен ряд специальных правил. Вот некоторые из

них.

Законный процент возмещения кредитору за убытки, причиненные неисполнением должником денежного обязательства, не-

109

сколько выше в торговых сделках по сравнению с гражданскими (в ФРГ и во Франции — 5 против 4%, в Японии — 6 против 5% и т. д.).

Кредитору-залогодержателю предоставляется более простой порядок удовлетворения своих требований за счет заложенного имущества, в частности не требуется обращения к суду за получением разрешения на продажу этого имущества должника, не выполнившего своего обязательства,— достаточно его уведомления.

В отношении лиц, совместно обязавшихся перед кредитором, в том числе предоставивших гарантию исполнения обязательств основным должником, презюмируется солидарная ответственность, тогда как в гражданских сделках она должна быть специально оговорена в договоре.

Права залогодержателя признаются за комиссионером в отношении имущества комитента — по обеспечению требования о вознаграждении — даже в случае отсутствия между сторонами комиссионной сделки специального соглашения на этот счет и т. д.

В некоторых странах с дуалистической системой частного права, в частности во Франции, ФРГ, Нидерландах и Бельгии, споры по торговым сделкам могут быть переданы на рассмотрение органов специальной юрисдикции — специализированных торговых судов или торговых палат гражданских судов. Но в ряде стран, в частности в Японии, Италии и Испании, таких органов нет. Процесс сближения романо-германской и англо-американской систем права сопровождается введением, как показывает пример Англии, специальной юрисдикции для рассмотрения споров, сторонами в которых выступают коммерсанты. Так, принятым в Англии законом об управлении юстицией 1970 года официально признано существование в составе Высокого суда справедливости Коммерческого суда.

Деятельность органов специальной юрисдикции оценивается как средство более квалифицированного и быстрого, а также менее дорогостоящего рассмотрения споров по сделкам. Во Франции и Бельгии такие функции выполняют коммерческие (торговые) суды, в ФРГ и Нидерландах — торговые палаты судов общей гражданской юрисдикции и т. д. Им подсудны споры не только из двусторонних, но и односторонних торговых сделок, например во Франции — если коммерсантом является ответчик, а в ФРГ — если им выступает любая из сторон. Но компетенция таких судов факультативная: стороны могут обратиться в гражданский суд общей юрисдикции. Апелляционное и кассационное обжалование решений торговых судов производится в обычном порядке, то есть в органы общей юрисдикции.

Применительно к торговым сделкам предусматриваются в ряде случаев сокращенные сроки исковой давности по искам о защите права, например во Франции — 10 лет, а в Японии — 5 лет вместо общих сроков давности соответственно 30 и 10 лет по гражданским сделкам.

6. Формально-юридическое выделение в особую категорию

110

участников оборота коммерсантов, деятельность которых подчиняется во многом специальному правовому режиму, и выделение из всей сферы гражданских сделок в особую категорию сделок торговых, подчиненных ряду специальных правил заключения, исполнения и защиты, преследуют определенные хозяйственные цели.

Первая цель — установление правил по облегчению и упрощению заключения торговых сделок и учету специфики проведения определенной их части на биржах, а также по более квалифицированному и быстрому разрешению споров в судебном порядке. Это проявляется в ослаблении, а иногда и усилении формализма заключения сделок и использовании преимуществ разрешения споров в органах специальной юрисдикции.

Вторая цель — усиление защиты интересов кредиторов в договорных отношениях, особенно в заемных и обеспечительных операциях, что очень важно в условиях расширения кредитования и возрастания его роли в предпринимательской деятельности. Достижению этой цели служат правила об обязанности должника-коммерсанта заявить о прекращении платежей и особой процедуре взыскания с него долгов при несостоятельности, о повышенном размере узаконенного процента при взыскании долга по просроченному исполнением обязательству, о солидарной ответственности должников при выдаче коммерсантом гарантийного обязательства, о предоставлении больших прав кредитору-залогодержателю и т. д.

И наконец, третья основная цель — придание предпринимательской деятельности коммерсанта как промыслово действующего предпринимателя публичного характера в интересах других участников оборота. Достижению этой цели служат правила о регистрации коммерсантов в торговом реестре, опубликовании результатов хозяйственной деятельности в форме периодической отчетности и т. п. Однако последовательная реализация таких правил противоречит интересам предпринимателей, и выполнение этих правил ограничивается со ссылками на необходимость сохранения производственной тайны, защиты коммерсантов против разглашения банковских, промышленных и коммерческих секретов.