§ 7. Монополистическая деятельность и ее правовое регулирование

1. Концентрация и централизация капитала, неизбежно порождающие создание монополий и другие формы монополистической хозяйственной практики, ведут к обострению конкурентной борьбы на капиталистическом рынке. Эти экономические процессы влияют на методы ведения конкурентной деятельности, ограничивают или даже полностью лишают многие мелкие, средние и даже крупные фирмы возможности «нормального» ее проведения. Монополизм, подавляя конкуренцию, угрожает исключить ее воздействие как регулирующего фактора, существенной и необходимой предпосылки функционирования рынка и экономики в целом.

В этой ситуации государство берет на себя хозяйственно-регулирующую роль по поддержанию в определенных рамках свободы предпринимательства и конкуренции как элементарных условий эффективно действующего рыночного механизма. Одним из средств решения этой задачи становится комплекс мер по борьбе с монополистической практикой, преследующих цель ослабить негативные последствия деятельности обществ и компаний по организации монополий и своекорыстному использованию своего господствующего («доминирующего») положения на рынке, по пресечению злоупотреблений фирмами своей экономической мощью, наносящих ущерб национальной экономике в целом. Помимо решения важной хозяйственно-экономической задачи государство стремится одновременно к достижению социально-политических целей: ослаблению антимонопольного движения, внедрению в общественное сознание идеи осуществления демократизации государства как организации, проявляющей заботу об интересах мелкого и среднего предпринимательства, а также широчайших слоев массового потребителя («защита слабого против сильного»), страдающих от монополистического диктата.

Стремление к достижению этих целей вызвало к жизни появление в конце XIX века в США (1890 г.) специального законодательства по регулированию монополистической деятельности, а после второй мировой войны (50—60-е годы) на путь такой регламентации встали страны Общего рынка, Япония и почти все остальные промышленно развитые страны, а также многие из развивающихся стран. В одних государствах, в том числе в США, Японии и Канаде, указанное законодательство именуется антимонопольным, а в некоторых из них доктрина и практика называют его также антитрестовским (США) или антикартельным (ФРГ, Австрия, Швейцария). В других государствах, в том числе в странах Общего рынка, оно получило наименование законодательства по борьбе с ограничительной хозяйственной практикой (restrictive practices, pratiques restrictives). Такие терминологические различия отражают и определенные отличия в содержании самого регулирования. Специальные положения о борьбе с антиконкурентной прак-

177

тикой предусматриваются также международными соглашениями, в частности Римским договором об организации Европейского экономического сообщества от 25 марта 1957 г. (ст. 85—91) и некоторыми другими. Нормы этих соглашений применяются к любым лицам, действующим на территории Сообщества.

В национальных законах и международных соглашениях выделяются два основных направления хозяйственной практики, рассматриваемой как монополистическая: организационно-правовая и договорно-правовая. Первая относится к созданию различных монополистических структур в рамках капиталистической экономики, а вторая — к осуществлению монополистической коммерческой практики в рыночных отношениях.

2. Организационно-правовая деятельность по созданию разного рода монополистических объединений осуществляется с использованием института договора и института торговых товариществ. Она проявляется либо в заключении юридически самостоятельными лицами соглашений по созданию объединений — картелей, синдикатов, объединений производственного и научно-технического характера,— юридическими лицами не являющихся, либо в учреждении обществ или компаний как торговых товариществ, имеющих статус юридического лица. Осуществление указанных видов деятельности, ведущей к монополизации рынка, подпадает под формально-юридические запреты.

Как незаконные запрещаются соглашения (договоры) между обществами или компаниями о создании картелей и иных монополистических объединений. Речь идет здесь о «горизонтальных соглашениях» юридически и экономически самостоятельных субъектов, стоящих, как правило, на одном и том же «хозяйственном уровне» в системе рыночных связей. Результатом таких хозяйственных соглашений является возникновение картелей, синдикатов, концернов и т. д. Особое значение имеют на практике картельные соглашения, регулирующие раздел рынков сбыта и снабжения участников соглашения, установление ими согласованных цен на товары и услуги, определение программ и квот производства, введение специализации и кооперирования, обмен информацией, патентами и лицензиями и т. д.

К важнейшим организационным формам совместной или координированной деятельности, ведущей в ряде случаев к возникновению монопольных структур, относятся также практика установления экономического подчинения обществ или компаний путем финансового участия в их капитале («система участия»); создание держательских или холдинговых обществ или компаний); слияние обществ или компаний путем поглощения более слабых сильными; организация совместных филиалов и т. д.

Все перечисленные выше многообразные способы учреждения монополистических объединений, опирающиеся в ряде случаев на заключаемые соглашения или договоры, именуются в доктрине коллективной антиконкурентной практикой.

178

Законодательство не является, однако, сильным тормозом на пути концентрации и централизации капитала, монополизации производства и рынка, что обусловлено как самими особенностями юридического регулирования, так и административно-судебной практикой его применения.

Имеется много легальных возможностей обхода положений о запретах монополистических структур. К ним относится прежде вс«* го допустимость функционирования так называемой «системы учас» тия». Речь идет о приобретении одним обществом или компанией значительной или даже большей части капитала (в виде акций или * паев) другого общества или компании и образовании системы экономически связанной между собой цепочки фирм — двухзвенной или последовательно многозвенной,— занимающей господствующее положение на рынке.

Легальность экономической «системы участия» основана на признании юридической автономии соподчиненных обществ или компаний, выступающих в обороте в качестве юридически самостоятельных хозяйствующих субъектов. Однако полная или частичная принадлежность капитала дочерней организации другой, материнской организации, особенно при наличии в руках последней контрольного пакета акций или паев первой, ставит дочернюю организацию в зависимое экономическое и административное положение, позволяет контролировать и направлять ее деятельность (и соответственно деятельность подчиненных ей самой на таких же началах внучатых и других обществ) как элемента единого, по существу, хозяйственного комплекса, монополизирующего рынок.

Такое сосредоточение капитала признается на практике правомерным, а в новейшем законодательстве допускается также по закону при условии в некоторых случаях, что «система участия» подчиняется требованиям публичной о ней информации и отражения в отчетности материнских обществ. Так, по ст. 354 и 355 французского закона о торговых товариществах от 24 июня 1966 г. участием в деятельности другого общества считается сосредоточение части его капитала в размере от 10 до 50 % в руках контролирующего общества, тогда как принадлежность капитала в размере более 50% дает формальное основание считать контролируемые общества филиалами. Указанная ситуация подлежит информации о ней и публичной отчетности.

В § 15—17 закона об акционерных обществах ФРГ от 6 сентября 1965 г. допускается существование, с одной стороны, «связанных» предприятий, юридически не зависимых друг от друга, но подчиняющихся управлению предприятия — держателя большей части долей участия, а с другой стороны, «зависимых» предприятий, которые также юридически самостоятельны, но испытывают прямо или косвенно определяющее влияние господствующего предприятия.

Тот факт, что деятельность монополистических структур, основанных на «системе участия», как правило, не опирается на формаль-

179

но заключаемые соглашения или договоры, сужает возможности распространения на них норм антимонопольного законодательства. К тому же не во всех странах требуется даже информация о наличии указанных связей обществ и компаний. Да и сама возможность применения таких норм к юридически самостоятельным организациям, совместно действующим на рынке и осуществляющим на них контроль (так называемым олигополиям), редко используется административными и судебными органами.

Действие «системы контроля» в отношении дочерних обществ или компаний, учреждаемых в других странах, создает сеть разно-национальных субъектов гражданского оборота, каждый из которых признается национальным юридическим лицом в стране учреждения, хотя и подчинен единому руководству головного общества или компании, являющейся, как правило, юридическим лицом той или иной промышленно развитой страны. На долю таких экономических комплексов, получивших наименование транснациональных компаний (ТНК) и являющихся монополистическими объединениями, приходится значительная часть мирового капиталистического производства и международной торговли.

В новейшем законодательстве легализуется также заключение некоторых иных соглашений и договоров, формально-юридически связывающих фирмы в монополистические объединения. Характерны в этом отношении положения закона ФРГ об акционерных обществах 1965 года (§ 291 и 292). Согласно «предпринимательскому договору», одно акционерное общество может полностью подчинить себя руководству со стороны другого общества, его указаниям (договор подчинения), или взять обязательство отчислять свою прибыль другому обществу (договор отчисления прибыли), или даже полностью объединить свою прибыль с прибылью других обществ с целью распределения общей прибыли (договор о создании единого фонда прибыли). Нередко договоры подчинения сочетаются с договором отчисления прибыли.

Законным средством концентрации и централизации капитала считается создание специальных держательских, или холдинговых, обществ или компаний. Смысл такого метода централизации управления состоит в передаче юридически самостоятельными участниками оборота части своих акций или паев, чаще всего контрольного пакета, держательской компании. Не осуществляя, как правило, хозяйственно-производственных функций, держательское общество или компания координирует и направляет из одного административного центра деятельность участников, монополизируя в результате рынок. Нередко учредители в дополнение к уставу заключают также соглашение о координации своей «индивидуальной» деятельности — разделе рынков, ценах и т. д. Таким соглашениям они стремятся придать строго конфиденциальный характер, имея в виду, что эти соглашения могут подпадать под нормы законодательства о борьбе с монополиями.

Со своей стороны, административные органы и суды, рассматри-

180

вающие дела о существовании монополистических структур, обычно решают их к выгоде таких объединений. При этом используются достаточно широкие возможности непризнания монополий, создаваемые самим законом. Границы усмотрения государственных органов при квалификации расширяются «свободной» интерпретацией ими таких «каучуковых» понятий закона, как «доминирующее положение на рынке», «интересы государства и национальной экономики», «злоупотребление экономической мощью», «необоснованные ограничения конкурентов» и т. д„ и т. п. Использование указанных неопределенных критериев оценки существенно облегчает выведение монополистических объединений из-под действия закона.

Столь же важное ограничивающее значение в применении законодательства имеют предусматриваемые самим законом многочисленные исключения из положений, запрещающих монополию. Так, согласно законам Франции, ФРГ, Австрии и ряда других стран, допускаются в «общих интересах» такие объединения, которые способствуют рационализации экономической деятельности и специализации производства, улучшению руководства средними или мелкими предприятиями и т. д. Во многих законах, в частности США, Англии, ФРГ и Японии, из-под их действия исключаются целые секторы экономики: транспорт, банковское и страховое дело, сельскохозяйственное производство, экспортно-импортные операции и др.

3. Монополистическая коммерческая практика в рыночных отношениях проявляется в двух формах: во-первых, в заключении гражданских сделок монополистического характера и, во-вторых, в осуществлении хозяйственных приемов и методов монополизации рынка, не опирающихся на заключение гражданских сделок.

Ограничительная договорная практика состоит в заключении гражданских сделок, основанных на использовании одной из сторон договора выгод своего монопольного (господствующего или доминирующего) положения на рынке. Такая договорно-правовая практика в коммерческих операциях, осуществляемая тем или иным обществом или компанией, именуется индивидуальной антиконкурентной практикой. Ее антиконкурентный характер проявляется в том, что условия договора ограничивают или исключают свободу предпринимательства контрагента либо остальных участников рыночных операций, ухудшают их конкурентное положение на рынке. Сторонами этих «вертикальных соглашений» являются общества и компании, занимающие, как правило, неодинаковое хозяйственное положение на рынке, из которых одна сторона, будучи господствующей или доминирующей в этой сфере деятельности, навязывает ограничительные условия другой стороне.

Сферой применения таких условий являются в первую очередь договоры с «исключительными условиями», лицензионные, комиссионные, агентские и некоторые другие договоры. Конкретные составы правонарушений определяются законом и/или вырабатываются судами исходя из общих принципов оценки ограничительной

181

монопольной практики. При этом обнаруживаются по странам существенные различия в признании незаконности одних и тех же договорных условий.

Во многих случаях в качестве незаконных рассматриваются так называемые «исключительные» условия, закрепляющие исключительные правомочия одной из сторон в системе будущих отношений с контрагентами. Сферой их применения являются чаще всего договоры об исключительной продаже товаров, а также комиссионные и агентские договоры. Смысл их сводится, например, к установлению обязанности продавца, а иногда и покупателя осуществлять впредь операции только с данным контрагентом (условие об исключительной продаже товара покупателю или исключительной покупке товара у продавца) либо к предоставлению комиссионеру (агенту) исключительного права представлять комиссионера (принципала) на определенной территории. Правомерность таких условий по-разному оценивается судами.

К незаконным относят гражданские сделки, именуемые «связанными» и «исключающими» контрактами.

Под «связанными» имеют в виду такие контракты, в которых некоторые условия искусственно привязаны к основному предмету договора, ограничивая тем самым для должника свободу хозяйственной деятельности, вменяют ему обязанности, которые выходят за рамки предмета соглашения (например, включение в контракт купли-продажи машины дополнительного обязательства покупателя перед продавцом, доминирующим на рынке такой техники, об одновременном приобретении у последнего оборудования или сырья, никак не связанных с эксплуатацией машины).

К «исключающим» относят контракты с теми или иными ограничительными для контрагента условиями, которые могут препятствовать ему в дальнейшем свободном выборе контрагентов, либо исключать возможность проведения каких-либо коммерческих операций, например перепродажи товара, либо проведения их на оговариваемой территории и т. д. Контрактом с исключающими условиями рассматривается, например, договор на предоставление производителем или оптовым продавцом исключительных прав продажи товаров покупателям на определенной территории, оговариваемой в контракте, хотя практика оценки такого условия неоднозначна. Особенно противоречива квалификация ограничительных условий в лицензионных контрактах, которые по самой своей природе неизбежно содержат условия по ограничению объема, территории и времени использования промышленного объекта. Незаконными признаются здесь условия, превышающие «разумные пределы» использования исключительного права (например, обязанность лицензиата приобретать связанные с лицензией изделия, воздерживаться от экспорта лицензионных объектов на определенную территорию, предоставлять встречную лицензию лицензиару на другой объект, отказываться от внесения технических усовершенствований и т. д.).

182

Закон и практика считают монополистическими также некоторые ограничительные по своей направленности или эффекту формы и методы хозяйственной деятельности, негативно влияющие на свободу предпринимательства участников рыночных операций. Такие способы и приемы предпринимательства, не связанные в большинстве случаев с заключением формальных соглашений или договоров, имеют индивидуальный или коллективный характер.

К ним относится дискриминационная торговля как коммерческая деятельность, ставящая участников оборота в неодинаковое положение. Речь идет, в частности, об установлении неодинаковых цен на товары или услуги для различных контрагентов, об отказе торговать или о селективной торговле, то есть необоснованном отказе вступать в договорные отношения с какими-либо контрагентами, и т. п. Дискриминационной практикой считается также организация бойкота, то есть склонение других фирм к согласованному отказу торговать с каким-либо участником оборота.

Незаконной считается демпинговая торговля, когда товары продаются по экспортной цене, значительно более низкой по сравнению с их «нормальной» ценой, действующей в стране ввоза или третьей стране.

Наконец, противоправной коммерческой деятельностью считается согласованная практика или «сговор» как скоординированные действия, не опирающиеся на формально заключенные соглашения (например, договоренность в отношении уровня цен и предоставления скидок постоянным покупателям, применение общих условий о сроках платежа, гарантиях и ответственности, составление «черных списков» лиц, исключаемых из сделок, и т. д.).

4. Квалификация актов монопольной или ограничительной практики основывается на разных принципах или юридико-технических методах их оценки, получивших в доктрине наименование «американского» и «европейского» принципов.

Согласно «принципу запрещения», введенному первоначально в США законом Шермана 1890 года (разд. 1 и 2) и действующему ныне также в Канаде, Аргентине и ряде других капиталистических и развивающихся стран, предусматриваемые законом акты монопольной практики считаются незаконными как таковые, «сами по себе» (per se illegal), независимо от оценки характера их воздействия на рыночную конкуренцию. Это означает формально-юридический запрет создания объединений и осуществления коммерческой практики монополистического характера. Из этого принципа формально исходит и право ФРГ, поскольку в п. 1 ст. 15 закона против ограничительной конкуренции от 27 июля 1957 г. в редакции от 26 апреля 1980 г. запрещается создание монопольных объединений. Однако вводимые этим законом исключения в применение декларируемого принципа столь велики, что доктрина подчеркивает промежуточное положение законодательства ФРГ между американским и европейским подходами к регулированию.

В соответствии с «принципом контроля и регулирования», при-

183

нятым в праве стран — членов ЕЭС (кроме ФРГ) и Японии, создание монополий и заключение соглашений или договоров монопольного характера в принципе юридически не исключаются, но лишь постольку, поскольку это не нарушает свободу конкуренции. Это предполагает, следовательно, оценку в каждом случае законности соответствующих рыночных актов и операций. Монополистическая деятельность ставится через определенный правовой механизм под контроль государства для предупреждения и исключения ее осуществления во вред «нормальной», или «рабочей», конкуренции. Таким механизмом являются юридическая обязанность регистрации соглашений участниками, если содержание актов направлено на создание монополии или существенное ограничение конкуренции, и право компетентных государственных органов признать конкретную хозяйственную деятельность антиконкурентной и запретить как противоречащую публичным интересам.

При этом необходимым условием признания практики как монопольной или ограничительной является установление факта негативного ее влияния на свободную конкуренцию, то есть реального и существенного воздействия на рынок, оказывающего или способного оказать в будущем серьезное ограничительное влияние на хозяйственную деятельность контрагента или других участников оборота в этой сфере. Запрещается практика, которая, по определению ст. 85 Римского договора об организации ЕЭС и норм ряда национальных законов, способна реально, прямо или косвенно, «воспрепятствовать, ограничить или нарушить» рыночную конкуренцию.

Согласно формулировке п. 1 ст. 85 Римского договора, незаконными считаются действия, «которые имеют своей целью или результатом воспрепятствовать, ограничить или нарушить свободу конкуренции внутри Общего рынка, в частности: а) установление прямо или косвенно покупных или продажных цен или других относящихся к сделке условий; б) ограничение или контроль над производством, сбытом, техническим развитием или капиталовложениями;

в) распределение рынков или источников снабжения; г) применение к торговым партнерам неравного подхода при равных условиях, ставящее их тем самым в неблагоприятное положение при конкуренции».

В качестве одного из оценочных критериев квалификации сложившейся на рынке «монопольной ситуации» и соответственно применения санкций в законах многих стран, в том числе Франции, ФРГ, Англии и Японии, указывается на чрезмерный объем реализации товаров и услуг обществом (компанией) или объединением. Осуществление '/4, или '/з, или ^/з общего рыночного оборота какого-либо товара по физическому его объему или в денежном выражении либо реализация более 50 или 60% всех продаж и т. д. юридически создают презумпцию монополизации рынка.

Ни в одной национальной системе права, однако, указанные принципы «американской» или «европейской» оценки правонаруше-

184

ний не выдерживаются последовательно: одновременно используются разные подходы, их комбинация, когда декларируемый основной принцип дополняется положениями, характерными для другого принципа. Так, в США «принцип запрещения» применяется на практике не ко всем актам монополизации рынка, а лишь к некоторым: к согласованному установлению рыночной цены и перепродажных цен, разделу рынков между конкурентами, организации бойкота, заключению «связанных» договоров. Все же остальные акты также могут быть признаны противоправными, но на основе «разумных правил» оценки, то есть с учетом значимости их воздействия на конкурентную ситуацию. И противоположный пример. Шведский закон от 1 января 1983 г., основанный на концепции «контроля и регулирования», одновременно запрещает «как таковые» некоторые действия: сговор об участии в процедуре тендера, установление минимальных или специальных цен для перепродаваемых или сдаваемых в аренду товаров.

5. Применение антимонопольного законодательства осуществляется через определенный институционный механизм, включающий специальный административный орган (в США — Управление по антитрестовской деятельности Министерства юстиции; в Англии — Генеральный директорат по справедливой торговле; в ФРГ — Федеральное ведомство по картелям; во Франции — Совет по конкуренции и т. д.), а также через суды общей и специальной юрисдикции.

Рассмотрение дел осуществляется в административно-судебном порядке. В странах преимущественного значения административной процедуры (ФРГ, Франции, Японии, Бельгии и др.) разрешение споров ложится на административный орган, решение которого может быть обжаловано в суд. В странах преимущественного значения судебной процедуры (США, Англии, Швейцарии, Швеции, Испании и др.) разрешение споров отнесено к компетенции суда, но лишь после предварительного рассмотрения дела в административном органе^ решения или рекомендации которого оказались не выполненными ответчиком.

Дело о монопольной практике может быть возбуждено органами государства («публичный иск» о защите публичных интересов) или заинтересованным частным лицом («частный иск» о нарушении частного интереса).

Действует и определенный механизм государственного контроля за соблюдением законности участниками оборота, заключающими соглашения и договоры. Он строится по двум схемам.

В одной группе стран, в частности США, Франции, Японии, Бельгии, Швейцарии и Канаде, участники соглашения или договора, содержащего ограничительные условия, юридически не обязаны ставить о них в известность контролирующий орган. Проблема контроля возникает лишь в случае возбуждения дела заинтересованным лицом или государственным органом. В другой группе стран, к которой относятся ФРГ, Англия, Нидерланды, Скандинавские

185

страны, Австрия и Испания, действует процедура обязательного оповещения (нотификации) контролирующего органа о заключенных соглашениях и договорах монопольного характера (вертикальных и/или горизонтальных), а в ряде стран — и регистрация их в специальном реестре для информирования конкурентов и потребителей. Это дает возможность и контролирующему органу возбудить дело о правонарушении.

К гражданским санкциям за правонарушения относятся: признание недействительности заключенных договоров; запрещение осуществления противоправной практики; предписание (или рекомендация) об осуществлении мер по восстановлению свободной конкуренции, об исключении условий из договора, о переходе к нормальным условиям торговли, предоставлении лицензии и т. д.;

возмещение потерпевшему лицу убытков. В качестве административной санкции применяются штрафы (например, в США — 1 млн. долл. в отношении корпорации, в ФРГ — до 1 млн. марок и т. д.). При рассмотрении дела в уголовном производстве применяются уголовные санкции.

Контрольные вопросы по теме

/. Что такое торговое товарищество, какие виды товариществ известны различным правовым системам!

2. Чем отличается полное товарищество от коммандитного?

3. В чем заключаются достоинства и недостатки акционерного общества?

4. Каков порядок создания акционерного общества!

5. Как осуществляется управление делами акционерного общества?

6. Как формируется имущество акционерного общества?

7. В чем различие между правовым положением акционера и облигационера?

8. Что отличает акционерное общество от общества с ограниченной ответственностью?

9. В чем особенности правового положения государственно-капиталистических предприятий?

10. Какими признаками характеризуется монопольная или ограничительная хозяйственная практика?

11. Какие виды организационно-хозяйственной деятельности рассматриваются как монополистические?

12. Какие виды коммерческой деятельности рассматриваются как монополистические?

13. Каковы механизмы разрешения споров о монополистической практике и санкции за ее осуществление?