§ 9. Способы обеспечения исполнения обязательств

В условиях рыночного хозяйства очень велика вероятность невыполнения должником своих обязательств. Это может произойти как из-за недобросовестного поведения самого должника, так и ввиду его неплатежеспособности.

В современном праве разработана система средств, призванных сделать положение кредитора более надежным, в определенной мере обеспечить исполнение обязательства должником. Некоторые из этих способов как бы служат лишь стимулом для должника быть более исправным (например, неустойка), другие же дают определенные гарантии и на случай неплатежеспособности должника (например, поручительство). Некоторые способы обеспечения имеют вещно-правовой характер (например, залог), другие представляют собой чисто обязательственные правоотношения.

В настоящее время участники гражданского и торгового оборота заинтересованы в применении различного рода гарантий исполнения обязательств, значение которых неизмеримо возрастает. В практике современного оборота разработана сложная и многообразная система обеспечения исполнения сделок. Многие из них нашли отражение и в новейшем законодательстве (см., например, разд. 9 «Обеспечение сделок» ЕТК). На уровне ООН предпринимаются попытки унификации правовых норм, относящихся к обеспечению обязательств. Однако следует иметь в виду, что в основе всех новых, подчас весьма сложных, систем гарантий исполнения лежат основные, известные еще римскому праву, способы обеспечения обязательств. Из них залог и его разновидности уже были предметом рассмотрения (см. § 7), а об остальных говорится ниже.

Неустойка

1. Одним из наиболее распространенных способов обеспечения исполнения договорных обязательств является неустойка, которая широко используется и в практике внешней торговли. Неустойка (clause pénale, Vertragsstrafe) — институт, свойственный главным образом праву стран континентальной Европы; именно в этих странах она выполняет функции обеспечения договорных обяза-

303

тельств. Общее понимание неустойки одинаково в этих странах и сводится к следующему: она определяется как денежная сумма или иная установленная в договоре имущественная ценность, которую должник обязуется уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (ст. 1226 ФГК; § 339 ГГУ; ст. 160 ШОЗ). Неустойка—акцессорное обязательство, полностью разделяющее судьбу главного обязательства (ст. 1227 ФГК; § 344 ГГУ; абз. 2 ст. 163 ШОЗ).

В связи с неустойкой возникает ряд вопросов, главным образом касающихся ее соотношения с действительными убытками, которые понес кредитор в результате действий неисправного должника.

Право всех стран исходит из того, что основное назначение неустойки состоит в освобождении кредитора от необходимости доказывать размер убытков. При наступлении обстоятельств, предусмотренных в договоре, он просто может потребовать от должника уплаты суммы неустойки. Если действительные убытки превышают размер неустойки, то, согласно абз. 2 § 340 ГГУ и абз. 2 ст. 161 ШОЗ, кредитор может доказывать и взыскивать сумму действительно понесенных убытков. Кроме того, как ГГУ, так и ШОЗ предоставляют право суду по ходатайству должника снизить размер неустойки, если будет установлено, что она несоразмерно велика (абз. 1 § 343 ГГУ; абз. 3 ст. 163 ШОЗ). В соответствии с §.348 ГТУ снижение неустойки не применяется для торговых сделок.

Несколько по-иному эта проблема решается в праве Франции. Согласно ст. 1229 ФГК, неустойка «является возмещением за убытки, которые кредитор терпит вследствие неисполнения главного обязательства». Кроме того, согласно ст. 1152 ФГК, «если соглашение устанавливает, что не выполнившее его лицо уплачивает определенную сумму в качестве убытков, то другой стороне не может быть присуждено ни большей, ни меньшей суммы». Таким образом, кредитор в принципе лишен возможности требовать уплаты большей суммы, если даже действительные убытки значительно превышают неустойку. Изложенные предписания не дают возможности и должнику требовать снижения суммы неустойки, кроме случаев, когда обязательство не исполнено частично, а неустойка была предусмотрена за полное неисполнение обязательства (ст. 1231 ФГК).

Эти строгие и очень негибкие нормы закона были несколько смягчены в 1975 году, когда ст. 1152 ФГК была дополнена положением, предоставившим судье право изменить сумму неустойки, если, по его мнению, она слишком высока или слишком мала. Условия договора, противоречащие этой норме, признаются недействительными. Таким образом, французское право теперь сблизилось с концепцией неустойки, свойственной гражданскому праву ФРГ и Швейцарии.

Поскольку неустойка носит в принципе характер компенсации и как бы заменяет убытки от неисполнения или ненадлежащего

исполнения договора, кредитор может взыскивать неустойку вместе с исполнением, только если она была установлена на случай просрочки (§ 341 ГГУ; ч. 2 ст. 1229 ФГК), а ШОЗ связывает это помимо просрочки с нарушением условия о месте исполнения договора (абз. 2 ст. 160 ШОЗ).

Право ФРГ и Швейцарии допускает включение в договор условия о штрафном характере неустойки. В этом случае неустойка будет взыскиваться сверх убытков.

2. Положения англо-американского права о неустойке в значительной мере отличаются от предписаний континентального права. Прежде всего в англо-американском праве отсутствует единое понятие, идентичное понятию неустойки. Там существуют два понятия: заранее исчисленные убытки (liquidated damages) и штраф (penalty). Исходя из положения, согласно которому средства граж-данско-правовой защиты могут иметь только компенсаторный характер, а не характер наказания, общее право установило, что в случае нарушения договора взысканию подлежат только заранее исчисленные убытки, а штраф никогда не может быть взыскан. Вопрос о характере соответствующего договорного условия в каждом отдельном случае решает суд. Для суда не имеет значения, как назвали стороны сумму, которая подлежит уплате при нарушении договора,— liquidated damages или penalty. Суд обязан исследовать ситуацию, которая имела место в момент заключения договора, рассмотреть, насколько установление конкретной суммы было обоснованно, в какой мере стороны именно в момент заключения договора могли ожидать, что убытки от предполагаемого нарушения будут равны сумме, заранее обусловленной в договоре. Размер действительных убытков, понесенных в результате нарушения договора, значения не имеет. Важно лишь, насколько ожидание установленного размера было обоснованньш в момент заключения договора.

В наиболее крайней форме этот принцип проводится в английском праве: если соответствующее условие договора было квалифицировано судом как заранее исчисленные убытки, то кредитор получит установленную сумму, даже если в результате нарушения договора он не понес никаких убытков.

Что касается права США, то суды в этом случае отказывают в присуждении оговоренной суммы, то есть принимается во внимание и ситуация, сложившаяся в момент нарушения договора. Как в Англии, так и в США, если суд решит, что сумма установлена произвольно или с целью угрозы должнику, соответствующее условие квалифицируется как штраф, и кредитор, желающий получить удовлетворение, должен в обычном порядке доказывать размер действительно понесенных убытков. Этот подход получил законодательное закрепление в США в ст. 2-718 ЕТК, согласно которой убытки, определенные в соглашении, могут быть взысканы, «однако лишь в размере, который можно считать разумным в связи с предполагаемым или действительным ущербом, причиненным нарушением договора». Тем

305

самым закон прямо обязывает принимать во внимание ситуацию, существующую в момент не только заключения, но и исполнения договора.

Таким образом, неустойка в англо-американском праве не выполняет тех обеспечительных функций, которые ей присущи в континентальном праве, поскольку во всех случаях на истце остается бремя доказывания обоснованности суммы, определенной в договоре. Поэтому неустойка не получила в этих странах большого распространения.

Поручительство

1. Право всех стран рассматривает поручительство (le cautionnement, Burgschaft, guarantee, suretyship) как договор между поручителем и кредитором третьего лица (основного должника), по которому поручитель обязуется отвечать перед кредитором за исполнение обязательства основным должником. Поручительство может быть оформлено также в виде договора, заключаемого между главным должником и поручителем в пользу третьего лица — кредитора по основному долгу.

Если при неустойке положение кредитора по договору становится более надежным за счет того, что с него снимается обязанность доказывать размер понесенных убытков, а в некоторых случаях неисправный должник может оказаться перед перспективой уплаты штрафа, то при поручительстве более прочная позиция кредитора достигается не дополнительным стимулом для должника, а тем, что перед ним оказывается не одно обязанное лицо, а несколько (как минимум, два). В отличие от неустойки, которая никак не охраняет кредитора на случай несостоятельности должника, поручительство дает возможность кредитору получить исполнение и при несостоятельности должника.

Поручительство очень широко используется в современном обороте при различного рода кредитных операциях в качестве средства обеспечения платежеспособности должника. Поручителями очень часто выступают банки. Именно предоставление банковских гарантий в различных формах является одной из обычных функций банков. Выдавая поручительство, банк оказывает воздействие и на содержание главного обязательства, и очень часто в конечном счете именно банк определяет его условия. Тем самым банки используют поручительство как средство упрочения своего положения.

Гражданские кодексы всех стран содержат специальные нормы, относящиеся к договору поручительства (ст. 2011—2043 ФГК;

§ 765—778 ГГУ; ст. 492—513 ШОЗ). В англо-американском праве нормы о поручительстве выработаны судебной практикой.

2. Поручительство является акцессорным обязательством по отношению к основному долгу. Поручительство существует лишь постольку, поскольку существует основной долг. С отпадением

306

основного долга, в частности в случае недействительности основного обязательства, поручительство прекращается. Поручительство может распространяться на часть долга или на весь долг в целом, но оно не должно превышать размер основного долга. Перерыв и приостановление срока исковой давности по требованию к главному должнику соответственно распространяются и на требования к поручителю. Наконец, должник может противопоставить поручителю все те возражения, которые у него имеются по отношению к основному кредитору.

Именно своим акцессорным характером поручительство отличается от гарантии (porte fort, Garantie, idemnity). Гарантия носит самостоятельный характер, она не прекращается, например, в случае недействительности основного долга. По договору гарантии обязанное лицо гарантирует кредитора от убытков при наступлении определенных условий (например, при неплатежеспособности должника). Специальных норм, относящихся к договору гарантии, гражданские кодексы не содержат.

3. По праву ФРГ, Швейцарии, Англии и США для действительности договора поручительства необходима письменная форма (§ 766 ГГУ; ст. 493 ШОЗ). Во Франции к форме договора поручительства применяются общие нормы о форме договора. В ФРГ письменная форма не является обязательной для торгового поручительства (§ 350 ГТУ). Особенно подробные предписания относительно формы поручительства установлены швейцарским законом. В частности, в договоре поручительства для его действительности должна быть указана точная сумма; для действительности поручительства физических лиц на сумму, превышающую 2 тыс. франков, необходимо нотариальное удостоверение.

4. Поручительство может быть простым и солидарным. В первом случае кредитор должен по наступлении срока исполнения принять меры к взысканию долга с основного должника и лишь при безуспешности этих попыток, во вторую очередь, заявить требование поручителю. При солидарном поручительстве очередность заявления требований значения не имеет.

ФГК и ГГУ исходят из того, что обязанность поручителя в принципе является дополнительной по отношению к обязанности основного должника. Поэтому при наступлении срока исполнения кредитор должен предъявить требование сперва к основному должнику и обратить взыскание на его имущество и только при неполучении долга у него может предъявить соответствующее тре-1 бование к поручителю. Поручительство может быть и солидарным, но это должно быть особо оговорено в договоре (ст. 2021 ФГК;

§ 771 и абз. 1 § 773 ГГУ; ст. 495 и 496 ШОЗ). На практике гораздо чаще распространено солидарное поручительство. В ФРГ солидарность презюмируется для торговых сделок. В соответствии со ст. 142 ФТК солидарная ответственность в силу закона установлена для вексельного поручителя-авалиста.

Согласно положениям англо-американского права, при наступ-

307

лении срока исполнения кредитор может сразу предъявить требование к поручителю; он не обязан ни предварительно извещать его о том, что должник не исполнил обязательство, ни принимать каких-либо мер для взыскания долга с основного должника. Иной порядок предъявления требований должен быть обусловлен в договоре.

Если несколько поручителей принимают ответственность по одному и тому же обязательству, то они отвечают как солидарные должники (ст. 2025 ФГК; § 769 ГГУ). Согласно ст. 497 ШОЗ, солидарная ответственность сопоручителей не предполагается, она должна быть специально оговорена.

Поручитель, исполнивший обязательство, занимает место основного кредитора и может требовать от него передачи ему всех прав и необходимой документации.

Задаток

Задаток (arrhes, Draufgabe, earnast) — это денежная сумма, которую при заключении договора одна сторона передает другой. Задаток выдается не только с целью обеспечения исполнения, но также в качестве доказательства существования договора. Задаток может служить обеспечением исполнения обязательства одной стороной или обеими сторонами.

Чаще всего задаток используется при сделках купли-продажи, подряда, имущественного найма.

ФГК упоминает о задатке в связи с договором купли-продажи (ст. 1590). Согласно ФГК, в случае неисполнения договора стороной, давшей задаток, она теряет его. Если же договор не исполнит сторона, получившая задаток, она обязана вернуть его в двойном размере. Таким образом, по французскому праву задаток обеспечивает исполнение обеими сторонами. Однако основное значение задатка по французскому праву состоит в том, что он играет роль отступного, то есть, потеряв задаток или соответственно возвратив его в двойном размере, сторона имеет право вообще отказаться от договора.

По праву Швейцарии, ФРГ и англо-американскому праву при неисполнении договора сторона, получившая задаток, обязана его вернуть. Кроме того, не предполагается, что задаток играет роль отступного, поэтому, как правило, сохраняется возможность взыскать и убытки, не покрытые суммой задатка.