§ 6. Последствия неисполнения обязательств

1. При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств для неисправной стороны наступают неблагоприятные последствия. Они выражаются в принуждении должника через правопримени-тельные органы либо исполнить обязательство в натуре, либо упла-

278

тить денежную компенсацию. В случае просрочки в дополнение к исполнению потерпевшая сторона может требовать возмещения убытков за просрочку.

Право стран континентальной Европы исходи! из того, что требование об исполнении в натуре является основным и должник в принципе всегда может быть присужден к исполнению в натуре (за некоторыми исключениями), когда этого желает кредитор.

Во Франции принудительное исполнение в натуре применяется прежде всего к обязательствам, содержанием которых является передача вещи. Когда вещь изъять у должника невозможно, кредитор может купить такую же вещь за счет должника. Если содержание обязательства состоит в совершении каких-либо действий должником, то, согласно ст. 1144 ФГК, кредитор может сам произвести исполнение за счет должника. Статья 1143 предоставляет кредитору право потребовать от должника уничтожения того, что было сделано в нарушение обязательства, содержанием которого является воздержание от определенных действий.

Французские судьи уже в прошлом веке ввели и разработали систему мер косвенного принуждения должника к исполнению обязательств в натуре, мер, которые обеспечивали бы кредитору получение реального исполнения: если должник уклоняется от исполнения обязательства, к которому его обязывает судебное решение, то он присуждается к уплате кредитору определенной денежной суммы, особого штрафа (astreinte) за каждый день промедления в исполнении. Сумма штрафа устанавливается по усмотрению суда, размер его может возрастать в зависимости от срока промедления, и он никак не связан с действительным ущербом, который может понести кредитор. Должник, оказавшись перед перспективой уплатить несоразмерно большую сумму, очевидно, предпочтет исполнить обязательство. С 1972 года правило об astreinte стало нормой закона (ст. 491 Гражданско-процессуального кодекса Франции).

Принцип исполнения обязательств в натуре нашел наиболее категорическое закрепление в ГГУ. В пояснениях к нему его авторы однозначно декларировали, что именно принудительное исполнение обязательства в натуре является «предпочтительным и нормальным». Этот принцип был закреплен и в ряде параграфов ГГУ применительно как к договорным, так и к деликтным обязательствам. В частности, в § 241 говорится о том, что кредитор может требовать от должника условленного предоставления, которое может состоять и в воздержании от действия. Возмещение ущерба при этом трактуется как исключительная мера, если «исполнение в натуре окажется невозможным или недостаточным для полного возмещения кредитора» (§ 251).

Кредитор, желающий получить денежную компенсацию, обязан назначить должнику срок для исполнения и лишь по его истечении и при отсутствии исполнения в натуре может потребовать де-; нежную компенсацию и отказаться принять исполнение в натуре ^ (§ 250, 283, 326 ГГУ). Кроме того, если кредитор заявляет требо-

279

вание об исполнении в натуре, то суд не имеет права по собственному усмотрению отказать в этом и заменить его денежной компенсацией. Замена исполнения в натуре денежной компенсацией может иметь место лишь в строго ограниченных случаях: если исполнение в натуре невозможно, сопряжено с непропорционально большими расходами (абз. 2 § 251 ГГУ), связано с вторжением в сферу сугубо личных отношений должника или с принуждением его к какой-либо творческой деятельности.

Порядок приведения в исполнение решений об исполнении в натуре регулируется нормами Гражданско-процессуального кодекса (ГПК) ФРГ (§ 883—894).

Как правило, принудительное исполнение в натуре может быть осуществлено лишь в отношении имущества неисправного должника, включая наложение штрафа. Однако закон допускает и воздействие на должника: он может быть подвергнут аресту (§ 888, 890 ГПК ФРГ).

Аналогичную позицию по вопросу о принудительном исполнении в натуре занимает и швейцарское право. Согласно ст. 97 ШОЗ, требование возмещения убытков может иметь место лишь тогда, когда исполнение в натуре невозможно (см. также ст. 98, 107, 108 ШОЗ).

Англо-американское право исходит из прямо противоположного принципа: основное, на что может претендовать кредитор в случае нарушения договорного обязательства,— возмещение причиненного ему ущерба путем уплаты денежной компенсации. Возможность принудительного исполнения договорного обязательства в натуре вообще была неизвестна судам общего права, и лишь суды права справедливости признали правомерность требования об исполнении в натуре в случае, когда денежная компенсация не удовлетворяет интересов кредитора.

Решение об исполнении в натуре могло быть вынесено в двух формах в зависимости от содержания нарушенной должником обязанности: а) в форме specific performance, когда должник присуждался к совершению каких-либо действий, например к передаче вещи; б) в форме запретительного приказа (injunction), когда должнику запрещалось совершение каких-либо действий, нарушающих его обязательство по договору. Эти формы сохранились без каких-либо модификаций вплоть до настоящего времени. Денежная компенсация и сейчас остается нормальным и предпочтительным средством исполнения обязательств. Принудительное же исполнение обязательства в натуре рассматривается как средство экстраординарное, исключительное, применяемое по усмотрению суда в тех случаях, когда он сочтет, что денежная компенсация не является адекватным средством. Для суда не имеет значения даже тот факт, что обязанность исполнения в натуре была прямо включена в договор. Кроме того, поскольку исполнение в натуре является средством права справедливости, оно не применяется, если имела место вина потерпевшей стороны. Наконец, исполнения в натуре невозможно потребовать по договорам без встречного удов-

280

летворения или с неэквивалентным встречным удовлетворением.

-Перечисленные правила применяются одинаково и в Англии, и в США. Еынесение решения об исполнении в натуре как в английских, так и в американских судах является правилом лишь тогда, когда .речь идет о договоре купли-продажи недвижимости. Что касается движимых вещей, то подобное решение суды выносят только в отношении уникальных предметов (например, антикварных, представляющих художественную ценность и т. п.).

Английский закон о продаже товаров предоставил такую возможность покупателю в отношении «индивидуально-определенного или индивидуализированного товара» еще в 1893 году, и это правило сохраняется до настоящего времени. Однако, несмотря на такое предписание законодательства, суды выносили и выносят решения об исполнении в натуре лишь тогда, когда речь идет о вещах редких, которые невозможно приобрести в другом месте.

Такое положение более или менее удовлетворяло потребности оборота периода промышленного капитализма и свободного предпринимательства, когда любые товары (за некоторыми весьма незначительными исключениями) могли быть получены, если есть деньги. При таких условиях возмещение причиненного ущерба в деньгах могло трактоваться как средство, предоставляющее адекватную компенсацию потерпевшей стороне.

Дальнейшее развитие экономики, переход капитализма в государственно-монополистическую стадию, характеризующуюся монополизацией производства ряда товаров и услуг, усилением кризисов, непрерывно усиливающейся инфляцией, постоянно возрастающим регулирующим воздействием государства на экономику, а также научно-техническая революция привели к необходимости внесения как минимум ряда коррективов в классическую концепцию англо-американского права.

Действительно, как законодательство, так и новейшая судебная практика, особенно в США, свидетельствуют о более широком использовании принудительного исполнения в натуре.

В частности, п. 1 ст. 2-116 ЕТК США говорит о том, что решение об исполнении в натуре может быть вынесено не только, если речь идет об уникальных товарах, но и «при других надлежащих обстоятельствах (разрядка наша.— Авт.)». При этом официальный комментарий к кодексу указывает, что уникальность следует понимать более широко, не ограничивая это понятие антикварными и другими драгоценными вещами. В частности, к разряду уникальных могут быть отнесены товары, которые невозможно приобрести на доступном для покупателя рынке.

В последние годы суды (особенно американские) выносили решения об исполнении в натуре по договорам строительного подряда, что раньше в принципе было исключено. Суды исходили из того, что по договорам с длительным, продолжающимся исполнением у них нет возможности обеспечить реальное исполнение, и ограничивались присуждением лишь денежной компенсации.

281

Наконец, суд не мог принять решение об исполнении в натуре в форме specific performance по договорам трудового найма. В данном случае мог быть вынесен лишь запретительный приказ, содержание которого состояло в запрещении работнику, отказавшемуся от договора, заключить договор с другим работодателем. В самые последние годы, однако, с помощью решения о specific performance суды обязывали нанимателя восстановить на работе работника, уволенного в нарушение коллективного договора или закона, запрещающего дискриминацию по признаку национальности.

2. Гражданско-правовая ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств (эти же принципы ответственности в основном применяются и к деликтным обязательствам) состоит в обязанности неисправной стороны возместить в деньгах убытки, причиненные неисполнением, то есть гражданско-правовая санкция носит чисто имущественный характер. С точки зрения континентального права требование возмещения убытков рассматривается как вторичное, если исполнение в натуре оказывается невозможным или кредитор потерял интерес к получению такого исполнения.

С точки зрения англо-американского права требование возмещения убытков рассматривается как основное средство защиты и кредитор всегда имеет возможность получить денежную компенсацию в случае нарушения договора.

Как право стран континентальной Европы, так и англо-американское право в возмещении убытков исходят из некоторых общих принципов, которые сводятся к следующему. Цель, которая преследуется уплатой, состоит в компенсации потерпевшей стороны. Кредитор не должен материально пострадать в результате нарушения должником договорных обязательств. Денежное возмещение убытков должником должно поставить кредитора в такое же положение, как если бы договор был надлежаще исполнен.

Обязанность возместить убытки, причиненные неисполнением, представляет собой возложение на неисправную сторону как бы нового обязательства взамен неисполненного или в дополнение к обязательству, которое было выполнено ненадлежаще (например, с опозданием). Отсюда следует, что возмещение должно быть наиболее полным. Возмещается по всем правовым системам не только положительный ущерб, то есть те реальные затраты и потери, которые понес кредитор из-за несоблюдения его контрагентом своих обязательств, но и упущенная выгода, то есть те доходы, которые кредитор мог бы получить при надлежащем исполнении договора другой стороной (ст. 1149 ФГК; § 252 ГГУ; п. 2 ст. 2-708 ЕТК США).

ШОЗ не содержит указания о видах убытков, подлежащих возмещению. Статья 43 ШОЗ общим образом предоставляет решение вопроса о категориях и размере соответствующих убытков на усмотрение судьи.

Но принцип наиболее полной компенсации кредитора путем уп-

282

латы убытков является одновременно и ограничением их размера, поскольку нельзя требовать больше того, чем было потеряно кредитором в результате неисполнения договора. Поэтому денежная компенсация присуждается только в тех случаях, когда в результате нарушения договора кредитору действительно причинен ущерб. Правда, в англо-американском праве существует институт номинальных убытков (nominal damages); должник в этом случае присуждается к уплате чисто номинальной суммы (обычно 1 долл. в США, 2 ф. ст. в Англии).

Бремя доказывания понесенных убытков лежит на истце. Сумма убытков, на получение которой претендует кредитор, не должна превышать размер его действительных потерь и носить характер штрафа в отношении должника, так как цель гражданско-правовой санкции — компенсация кредитора, а не наказание неисправного должника.

Особенно строгих правил на этот счет придерживается право Англии и США, где размер убытков, на которые может рассчитывать кредитор при взыскании неустойки, ограничивается пределами того, что он потерял в результате нарушения договора. Однако в последние годы в практике американских судов можно проследить весьма отчетливую тенденцию присуждать в пользу потерпевшей стороны чисто штрафные убытки, в частности по договорам купли-продажи, в случае умышленного нарушения продавцом гарантии качества продаваемого товара.

При исчислении размера убытков учитывается все, что кредитор сэкономил, сберег в результате неисполнения договора (например, отсутствие расходов на перевозку и хранение непоставленных товаров), и соответствующая сумма вычитается. Наконец, при определении размера убытков учитывается и поведение самого кредитора, которое могло бы способствовать увеличению размера возникших убытков. Более того, потерпевшая сторона должна принять все зависящие от нее меры к уменьшению возможных убытков.

В зависимости от характера нарушения обязательства убытки делятся на компенсаторные и мораторные.

Компенсаторные убытки взыскиваются за неисполнение обязательства, они заменяют исполнение, поэтому нельзя требовать одновременно уплаты компенсаторных убытков и исполнения обязательства. Мораторные убытки взыскиваются за просрочку исполнения. Даже если должник, хотя и с опозданием, все же исполнил обязательство, мораторные убытки подлежат уплате.

Право Франции, Англии и США исходит из того, что возмещению подлежат лишь те убытки, которые были предвидены или могли быть предвидены во время заключения договора (ст. 1150 ФГК). Это ограничение по французскому закону не применяется в тех случаях, когда нарушение договора произошло в результате умысла неисправной стороны.

По всем правовым системам возмещению подлежат лишь прямые убытки, или (по терминологии ФГК) убытки, явившиеся «не-

283

посредственным и прямым следствием неисполнения соглашения» (ст. 1151) Косвенные убытки возмещению не подлежат. Это последнее правило применяется и в тех случаях, когда должник умышленно нарушил обязательство

По способу исчисления в торговле принято деление убытков на конкретные и абстрактные. Конкретные убытки — это те действительные убытки (они могут выражаться как в положительном ущербе, так и в упущенной выгоде), которые одна из сторон понесла в результате нарушения договора контрагентом Как уже было сказано, бремя доказательства таких убытков несет кредитор Поскольку это иногда связано с весьма серьезными затруднениями и как минимум требует определенного времени и дополнительных затрат, в торговле (главным образом для договоров купли-продажи) применяется и другой, более простой способ исчисления убытков, когда товар, являющийся предметом продажи, имеет биржевую, или рыночную, цену В этом случае как покупатель, так и продавец при нарушении контрагентом своих обязательств всегда имеют право взыскать с него разницу между договорной и рыночной ценами (абстрактные убытки).

Данный способ исчисления убытков, сложившийся в практике торгового оборота, получил признание и в законах (абз. 2 § 376 ГТУ;

абз. 3 ст. 191, абз. 2 ст. 215 ШОЗ, ст. 50, 51 английского закона о продаже товаров; п. 1 ст. 2-708 и ст 2-713 ЕТК США). Хотя французский закон не знает понятия абстрактных убытков, такой способ исчисления широко применяется в практике торгового оборота Франции.

В большинстве стран исчисление разницы между договорной и рыночной ценами производится на момент, когда в соответствии с договором должно было произойти надлежащее исполнение Лишь ЕТК США, вопреки этому общему правилу, устанавливает, что таким моментом является момент нарушения договора, а для покупателя — момент, когда он узнал о нарушении.

По общему правилу, в случае нарушения договора возмещению подлежит только материальный ущерб Как правило, возмещение нематериального, так называемого морального, ущерба возможно лишь в случае депиктных обязательств.

Но из этого правила есть исключения французская судебная практика и англо-американское право допускают возмещение морального ущерба, когда нарушение договора повлекло телесные повреждения истца или нанесло вред его здоровью. Есть тенденция присуждать моральный ущерб по договорам, связанным с оказанием услуг (перевозкой пассажиров, содержанием гостиниц, туристическими услугами и т. п.). Наконец, когда нарушение договора нанесло ущерб деловой репутации кредитора, возмещается не только материальный ущерб В данном случае возмещение нематериального ущерба практически означает в конечном счете компенсацию материального ущерба, связанного с утратой деловой репутации

В Швейцарии возможность возмещения морального ущерба

284

предусмотрена в принципе для деликтных обязательств. Однако абз 3 ст. 99 ШОЗ позволяет распространить возмещение морального ущерба и на договорные обязательства.

Наконец, ФРГ в этом вопросе занимает наиболее осторожную позицию Широко допуская конкуренцию исков, суды ФРГ руководствуются правилом, согласно которому моральный ущерб из нарушения договорного обязательства может быть возмещен лишь в том случае, если у потерпевшего есть основание одновременно и для предъявления деликтного иска (например, при договоре перевозки)

Помимо общих правил об убытках, подлежащих возмещению, имеются специальные правила применительно к возмещению убытков по отдельным договорам.

На практике именно принуждение неисправного должника к выплате денежного возмещения остается до настоящего времени наиболее распространенным граждански-правовым средством защиты интересов потерпевшей стороны. И если в эпоху промышленного капитализма это средство можно было рассматривать как предоставляющее адекватную защиту интересов кредитора, то сейчас ситуация изменилась Прежде всего постоянно происходящий во всех странах процесс инфляции в значительной мере обесценивает денежную компенсацию, присуждение к выплате которой в этих условиях перестает быть адекватным средством защиты. Кроме того, меняется и сам характер договоров. Все большее место в современном торговом обороте (в том числе и международном) занимают сложные кооперационные соглашения, представляющие собой как бы целый комплекс гражданско-правовых договоров (купли-продажи, подряда, лицензионных и др.) с большим числом участников и заинтересованных лиц и устанавливающие тесное их сотрудничество на многие годы Очень часто такого рода соглашения включают проведение научных исследований, передачу научно-технической информации В этих условиях нарушение договорных обя зательств приводит к таким последствиям, ликвидировать которые лишь с помощью денежной компенсации не представляется возможным Именно поэтому все шире начинает применяться принуждение должника к исполнению обязательства в натуре, в том числе и в англо-американском праве.

Наблюдается также тенденция свободнее допускать присужде ние штрафных убытков как средства, способствующего соблюде нию должником своих обязанностей

Идут поиски и других способов охраны интересов кредитора, в частности особое значение приобретают многочисленные формы обеспечения обязательств, с помощью которых делаются попытки поставить должника в такое положение, чтобы и для него самого нарушение обязательства привело к невыгодным, неблагоприятным последствиям.

Однако на данный момент можно сказать, что гражданское и торговое право не располагает полностью адекватными средствами, дающими возможность поставить потерпевшую сторону в положе-

285

ние, аналогичное тому, в котором она находилась бы, если бы договорное обязательство было выполнено надлежаще. Таким образом, на сегодняшний день основным средством остается все еще именно возмещение убытков в виде денежной суммы в значительной мере также и потому, что это наиболее простой способ, для принудительного приведения в исполнение которого суд располагает достаточными средствами.

3. Ответственность при неисполнении договорных обязательств, как правило, наступает не в силу лишь одного факта неисполнения, ибо необходимо наличие ряда других факторов, при отсутствии которых наступает невозможность исполнения, исключающая ответственность и приводящая к прекращению обязательства.

В праве стран континентальной Европы непременной предпосылкой договорной ответственности является вина должника. Этот принцип нашел прямое закрепление в гражданских кодексах. При этом вина должника предполагается, то есть кредитор обязан доказать лишь факт неисполнения обязательства; дело же должника — доказать отсутствие вины (ст. 1147 ФГК; § 282 ГГУ; абз. 1 ст. 97 ШОЗ). Ни один из законов не содержит определения понятия вины, а указывает лишь на формы ее проявления' умысел и небрежность^ 278 ГГУ; ст. 41, 99 ШОЗ).

При решении вопроса о том, был ли виновен должник, выясняется, проявил ли он надлежащую меру заботливости. Критерием таковой служат не возможности и способности данного конкретного должника, а абстрактный критерий — проявление заботливости, «соответствующей обычаям оборота», или заботливости, свойственной хорошему хозяину (ст. 1137 ФГК; § 282 ГГУ). Для отношений между коммерсантами эти предписания дополняются абз. 1 § 346 ГТУ, согласно которому критерием надлежащей заботливости является заботливость «порядочного коммерсанта». Указанные критерии в известной мере расплывчаты, допускают весьма различные и произвольные толкования и тем самым открывают широкий простор судейскому усмотрению.

Абстрактный критерий «заботливости» используется лишь в возмездных обязательствах. Если же должник принимает на себя обязательство безвозмездно, то для оценки его поведения применяется менее строгий критерий. В основу обычно кладется та степень заботливости, которую должник проявляет в собственных делах. В общей форме этот принцип отражен в ст. 99 ШОЗ; в ФГК и ГГУ он формулируется лишь применительно к отдельным безвозмездным договорам (например, хранения, поручения и др.). Законы всех стран предоставляют сторонам право включить в договор условия, заранее освобождающие от ответственности. Однако условие, освобождающее от ответственности за умысел, недействительно (абз. 2 § 276 ГГУ). Согласно ШОЗ, нельзя заранее освободиться от ответственности за грубую небрежность (ст. 100).

4. Во всех случаях, когда должник хочет освободиться от ответственности за неисполнение обязательства, он должен дока-

286

' зать отсутствие своей вины. Достигается это обычно тем, что [ должник доказывает наличие каких-либо посторонних обстоя-| уельств, которые сделали для него невозможным исполнение обя-,зательства.

>   Обстоятельствами, освобождающими должника от ответствен-F ности как за ненадлежащее исполнение, так и за полное неисполне-: вие обязательства, по праву стран континентальной Европы явля-^ются случай (cas fortuit, Zufall) и непреодолимая сила (force {majeure, höhere Gewolt).

•   Ни один из законов не дает ни определения случая и непре-| одолимой силы, ни даже перечня их признаков. Признаки этих по-" нятий были выработаны в судебной практике и доктрине Франции, ! ФРГ, Швейцарии. Однако при в целом единообразном подходе как ; доктрина, так и практика каждой из названных стран по данному : вопросу имеют свои особенности.

Случай и непреодолимая сила понимаются как события, происходящие помимо воли должника. Значение данных правовых категорий именно в том и состоит, что при наличии любого из этих событий должник освобождается от ответственности. При s этом, однако, правом всех стран предусмотрены ситуации более строгой ответственности должника: он отвечает не только за вину, но и за случай, например должник, находящийся в просрочке (§ 287 ГГУ; ст. 103 ШОЗ), хозяин гостиницы — за сохранность вещей постояльцев (§ 701 ГГУ; ст. 487 и 490 ШОЗ), наниматель в силу соглашения (ст. 1772 ФГК) и др. Поэтому иногда возникает необходимость не только дать критерии для определения события, освобождающего должника от ответственности, но разграничить случай и непреодолимую силу. 'i   Французское гражданское право, и прежде всего ФГК, такого

• разграничения не проводит, и оба понятия употребляются в нем как , синонимы. Этому в целом следуют и французская доктрина, и судеб-t вая практика. Отдельные попытки провести водораздел между ука-' занными понятиями не получили признания и не были поддержаны ' судебной практикой. Французская доктрина и практика лишь выработали критерии, с помощью которых определяется наличие обстоятельств, освобождающих от ответственности, безразлично — случая или непреодолимой силы.

Прежде всего это должно быть обстоятельство, постороннее (cause étrangère) для должника, что прямо вытекает из ст. 1147 ФГК. Под таковым понимается событие, не связанное с личностью должника, не вызванное им и возникшее помимо его воли. Кроме того, такое обстоятельство характеризуется признаком непредви-1 денности (imprévisibilité). Невозможность предвидения определяется исходя не из возможностей данного конкретного лица, а из абстрактных критериев, таких же, как и при определении вины должника.

Наконец, случай и непреодолимая сила — это обстоятельства не-Вредотвратимые  (irrésistibilité,  inévitabilité),  неизбежные.

287

Для того чтобы событие могло рассматриваться как непредотвра-тимое, недостаточно, чтобы оно создавало лишь затруднения для должника, даже если они весьма серьезны, носят чрезвычайный характер и значительно отягчают его положение.

Такие обстоятельства, как война, забастовка и т. п., сами по себе не признаются случаем или непреодолимой силой. Лишь некоторые факты, являющиеся следствием войны, такие как реквизиция, налеты, разрушения, могут быть квалифицированы как обстоятельства, освобождающие от обязательства и от ответственности.

Правовая доктрина и практика ФРГ, в противоположность Франции, пытаются отграничить случай от непреодолимой силы, обозначая непреодолимую силу как «квалифицированный случай» (qualifizierter Zufall). Случай определяется как событие, которое не может быть поставлено в вину должнику. Характерными признаками случая считаются его непредвиденность (Unvorhersch-barkeit) и неизбежность (ilnvermeidbarkeit). Никакие другие обстоятельства (в частности, такие как чрезвычайный характер, размеры события, а также то, является ли оно внешним по отношению к должнику или нет) для определения случая во внимание не принимаются.

При определении непреодолимой силы также учитываются оба вышеназванных признака случая. В судебной практике сложилось довольно единообразное и устойчивое понимание признака неизбежности применительно к непреодолимой силе: невозможность предотвратить его наступление даже при появлении исключительной, самой высокой заботливости, которую можно было бы ожидать при данных обстоятельствах. Но, кроме того, признаком непреодолимой силы является ее внешний характер по отношению к должнику (Betriebsfremdheit). Речь идет о событии, которое появилось извне (например, из-за воздействия сил природы или действий третьих лиц), но не о событии, связанном, например, с опасной деятельностью предприятия должника. Наконец, последним признаком непреодолимой силы является чрезвычайность (Aussergewöhnlich-keit) события, то есть необычный, редкий характер.

Что касается доктрины и судебной практики Швейцарии, то по признакам, которыми характеризуется непреодолимая сила, они примыкают к праву ФРГ. Однако в Швейцарии, подобно Франции, не проводится разграничение случая и непреодолимой силы.

5. Должник в принципе освобождается от ответственности только тогда, когда исполнение становится абсолютно невозможным. Если же речь идет об обстоятельствах, лишь затрудняющих исполнение, даже когда затруднения очень велики, обязательство все равно должно быть исполнено. В этом выражается один из основополагающих принципов гражданского права — принцип «святости договора» (рас fa sunt servanda), нашедший наиболее четкое и безоговорочное закрепление в ст. 1134 ФГК. Никакие изменения рыночной цены, технических условий и другие обстоятельства, как бы они ни осложняли, ни затрудняли положение

288

должника, каким бы обременительным ни стало для него исполнение, не затрагивают его обязанностей по договору. Принцип |1 pacta sunt servanda соответствовал условиям промышленного S капитализма, ибо существовала определенная устойчивость эконо-; мики того периода, она развивалась относительно спокойно, без , кризисов и катастрофических скачков, господствовала свободная конкуренция, и поэтому он довольно последовательно применялся судами. Считалось, что вероятность возможных колебаний конъюнктуры должна учитываться в деловых отношениях.

После первой мировой войны отношение доктрины, судебной практики, а потом и законодательства к «святости» договора резко меняется, что связано прежде всего с особенностями экономики того периода, неравномерностью ее развития, резкими, катастрофическими колебаниями конъюнктуры, глубиной и длительностью кризисов и т. п. Постепенно на первый план выходит доктрина о «неизменности обстоятельств» (clausula rebus sic stantibus), Суть которой состоит в следующем: стороны, вступая в договор, исходят из того, что предпосылкой его осуществления являются определенные, существующие в данный момент обстоятельства. В случае их изменения стороны могут отступиться от договора или потребовать изменения его условий.

Доктрина о «неизменности обстоятельств» была воспринята судебной практикой, а потом, после первой мировой войны, нашла отражение и в законах некоторых стран, например Франции. Впервые в практике ее начали применять суды административной юстиции. Гражданские и торговые суды восприняли эту доктрину лишь после принятия в 1918 году закона, который предоставил право на расторжение договора, заключенного до войны 1914 года, если его исполнение приводило к ущербу, далеко выходящему за ^ пределы того, что стороны могли предвидеть в момент заключения ft договора. Аналогичный закон был принят и в 1949 году в отношении договоров, заключенных до второй мировой войны.

Оговорка «о неизменности обстоятельств» применялась судами также для договоров, не подпадающих под действие упомянутых законов. Суды при этом опирались на ст. 1244 ФГК, которая дает мм право, «учитывая экономическую обстановку», предоставлять должнику отсрочку и рассрочку исполнения. Что касается ст. 1134, I закрепляющей принцип безусловного соблюдения договорных обязательств, то предполагалось соответствие доктрины о «неизменности обстоятельств» ее предписаниям, поскольку ч. 3 данной статьи требует добросовестного исполнения обязательств.

В Германии после первой мировой войны, когда происходил полный развал всего хозяйства, сопровождаемый катастрофическим обесценением денег, суды также отказались от идеи «святости» и безусловного соблюдения договора и стали считать допустимыми Не только прекращение договора и освобождение сторон от ответственности, но и пересмотр его условий. Они обосновывали |свои решения ссылкой на § 157 и 242 ГГУ, которые требуют соблю-

289

дения принципа добросовестности при толковании и исполнении договора. В практике германских судов наряду с концепцией «неизменности обстоятельств» использовались теории «экономической невозможности» исполнения, «нормального риска», «эквивалентности взаимных предоставлений» и пр.

6. Положения англо-американского права, касающиеся договорной ответственности, отличаются от положений континентального права. Основной принцип общего права состоит в том, что договоры должны исполняться при любых условиях и независимо от вины должника. Если лицо приняло на себя обязательство по договору, то оно не может отказаться от исполнения последнего, ссылаясь на невозможность этого. Данный принцип «абсолютной» договорной ответственности был сформулирован еще в XVII веке в судах общего права.

«Абсолютная» ответственность логически вытекала из понимания существа и содержания договора в английском праве. Договор рассматривался как обещание, гарантия, которую принимает на себя должник по отношению к кредитору; при этом должник гарантирует не реальное исполнение обязательства, а лишь поступление в имущество кредитора определенной денежной суммы. При таком подходе вопрос о невозможности исполнения вообще не возникает: деньги уплатить всегда можно. Кроме того, право кредитора ограничивается лишь требованием денежной компенсации и не распространяется на исполнение в натуре.

Эти нормы об «абсолютной» ответственности дополнялись правилом о том, что в договоре могут быть предусмотрены обстоятельства, при которых должник освобождается от исполнения взятого обещания. Если же договор не содержит никаких оговорок подобного рода, то он должен быть исполнен. Постепенно, однако, английские суды со второй половины XIX века начинают отходить от созданных ими же правил, широко используя при этом метод «предполагаемых условий».

К концу XIX века в судебной практике определились ситуации, при наступлении которых кредитор не имел права на получение удовлетворения и должник освобождался от исполнения. Такие последствия наступали в случае гибели предмета' договора — индивидуально-определенной вещи; в случае смерти или болезни лица, обязавшегося по договору о найме услуг; в случае издания запретительного закона; при отпадении цели договора, если она была известна обеим сторонам.

Так же как и в странах континентальной Европы, после первой мировой войны английские суды начинают освобождать должника от исполнения договорных обязательств не только при невозможности, но и при крайней затруднительности исполнения, обосновывая это изменившимися обстоятельствами, на которые договор не был рассчитан, то есть, по существу, используя ту же доктрину ciausula rebus sic stantibus

На основе судебной практики в английском праве сложилась

290

доктрина «тщетности», или «отпадения смысла», договора (frustration). Это очень широкое и расплывчатое понятие, охватывающее невозможность, крайнюю затруднительность исполнения, а также отпадение цели, даже если это не приводит к физической невозможности исполнения договора.

Критерием применения доктрины «тщетности» договора является происходящее после заключения договора радикальное изменение обстоятельств, в результате которого исчезает сама основа договора, так что его исполнение будет фактически означать, что исполняется новый договор, совершенно отличный от того, который стороны первоначально заключили. Исходя из этого, простое увеличение расходов, делающее исполнение более обременительным, чем предполагали стороны, не может служить основанием для прекращения договора ввиду его тщетности. Вообще же судебная практика по делам, связанным с frustration, весьма неустойчива, и подчас по примерно одинаковым делам суды приходят к прямо противоположным решениям.

Как было сказано, общее право исходило из того, что стороны всегда могут внести в договор условия, исключающие или ограничивающие их ответственность. Широкое применение в обороте стандартных проформ (формуляров), которые содержали, , как правило, большое число пунктов, исключающих ответственность (что практически приводило к безответственности лица, нарушившего договор), вызвало появление и развитие доктрины, направленной на ограничение прав включать в договор условия такого рода. В этой связи в судебной практике появилась кон-\ цепция «основного условия» (fundamental term), нарушение которого приводило к недействительности соответствующих оговорок, [ исключающих ответственность. Впоследствии эта теория трансфор-[. мировалась в концепцию «основного нарушения договора» (funda-'!: mental breach), от ответственности за которое должник не может ' быть освобожден. Этой проблеме посвящены и некоторые норма-' тивные акты, принятые в Великобритании в последние годы, в част-; ности закон о несправедливых условиях договора 1977 года. [   Доктрина и практика США в целом следуют английскому , праву. В США было введено понятие «неосуществимости» (imprac-| tibility) исполнения. Оно вошло в Свод договорного права ; (§ 454) и в ЕТК (ст. 2-615), где «неосуществимость» понимается \ как основание освобождения сторон от договорных обязательств, | если наступили какие-либо обстоятельства, ненаступление которых [ было основной предпосылкой заключения договора. Частным слу-I" чаем «неосуществимости» является юридическая невозможность | исполнения.

|   Вместе с тем доктрине и судебной практике США известно понятие «тщетности» договора, которое используется в более узком смысле — лишь как отпадение цели, ради которой он заключался, ' независимо от того, сохранилась при этом возможность исполнения договора или нет.

291

Принцип общего права, согласно которому единственным средством правовой защиты интересов кредитора является денежная компенсация, логически приводит к выводу о том, что, по общему правилу, каждая из сторон в любой момент может вообще отказаться от договора, уплатив контрагенту соответствующую денежную компенсацию. В связи с этим в США получила распространение теория «эффективного нарушения договора» (efficient breach of contract). Ее сторонники считают, что отступление от договора любой из сторон с возмещением убытков не только допустимо, но с точки зрения «экономической эффективности» договора даже должно поощряться. Поскольку целью всякого коммерческого договора является получение прибыли, то, следовательно, если третьему лицу исполнение принесет более высокие прибыли, не должно быть никаких препятствий для отказа от первоначального договора. Убытки должны во всех случаях носить исключительно компенсационный характер. Попытки применить к неисправной стороне штрафные санкции или принудить ее к исполнению обязательства в натуре расцениваются сторонниками этой теории как противоречащие законам экономики и здравого смысла. Упомянутые теории нашли определенное отражение и в судебной практике США. При этом с легкостью отбрасывается принцип pacta sunt servanda, считавшийся одним из основных и незыблемых постулатов договорного права.

7. Последствием признания договора прекратившимся в силу невозможности или крайней затруднительности исполнения в континентальном праве всегда была реституция. Каждая из сторон возвращала другой все полученное по договору, и тем самым стороны как бы возвращались в положение, в котором находились до вступления в договор. Это имеет особенно важное значение, когда исполнение, которое успели произвести стороны к моменту прекращения договора, оказывается неравным либо когда исполнение вообще было начато лишь одной стороной (например, уплачен аванс).

В английском праве вплоть до второй мировой войны господствовал иной принцип: так как договор прекращается только на будущее время начиная с того момента, как возникли обстоятельства, приведшие к признанию договора тщетным, то, следовательно, все, что было сделано до этого, совершалось для исполнения действующего договора и поэтому возврату не подлежит. Положение изменилось лишь в 1943 году, когда палатой лордов в одном из решений, а вслед за тем и законом о тщетных договорах (Frustrated Contract Act 1943), по существу, была установлена реституция в качестве признания договора тщетным.

Судебная практика США придерживается этих же принципов.

8. В современных условиях все большую роль играют сложные долгосрочные договоры (например, о сооружении заводов, об изготовлении и монтаже сложного уникального оборудования, кооперационные соглашения о разработке и осуществлении совместных проектов и т. п.). Продолжительность, сложность таких

292

договоров, тесная связь между сторонами, риск, сопряженный с «научными исследованиями и разработкой новой технологии, требуют иного урегулирования по сравнению с действующими нор-

••мами права, в особенности по вопросу изменяющихся обстоятельств

•Л возникающей вследствие этого невозможности или крайней за-|труднительности исполнения. Как было показано, наступление такого рода обстоятельств приводит к освобождению сторон от исполнения своих обязанностей и прекращению договора. Между тем до названным выше договорам такие последствия не отвечают интересам сторон. Стороны стремятся и в новых, других условиях сохранить существование договора, продолжить его исполнение, соответственным образом изменив его условия. В то же время суды не занимаются внесением изменений в договор: они могут лишь .оставить его в силе на прежних условиях или прекратить его ; существование.

[   Исключение составляют суды ФРГ, которые, ссылаясь на § 242 I ГГУ, признают за собой право изменять условия договора, при-| спосабливая его к изменившейся ситуации. ?   Исходя из этого, сами стороны стали вносить в договоры так | называемые условия о непредвиденных затруднениях (hardship ^ clause), которыми предусматривается в случае наступления таких ? ^затруднений новое обсуждение условий договора, с тем чтобы при-f способить его к новым обстоятельствам и тем самым сохранить | его существование на будущее. Иногда предусматривается обраще-| яие к какому-либо нейтральному посреднику (например, в | арбитраж).