§ 3. Порядок заключения договора

1. Необходимой предпосылкой возникновения прав и обязанностей из договора является соглашение, достигнутое сторонами, то есть договор совершается в результате взаимного согласия сторон, совпадения их встречных волеизъявлений. Этот основополагающий принцип в целом одинаково понимается во всех правовых системах, независимо от того, существует или нет по этому поводу прямое указание в законе. Чтобы породить правовые последствия, воля каждой из сторон должна быть выражена вовне. В принципе юридическое значение имеет не намерение участников, а его внешнее выражение, называемое волеизъявлением.

Соглашение может быть достигнуто разными путями, и этот процесс может реализовываться в разных формах: путем непосредственных переговоров, обмена письмами, телеграммами, телексами и т. п. или даже просто совершения каких-либо действий, которые свидетельствуют о намерении и согласии вступить в данный договор. Такие действия называют конклюдентными.

Решающее правовое значение в процессе совершения договора имеют две стадии: оферта (offre, Antrag, offer), то есть предложение вступить в договор, и акцепт (acceptation, Aufnahme, aceptance) — согласие на заключение договора.

Наиболее четкие правила относительно процедуры заключения договора содержатся в ГГУ (§ 145—157) и ШОЗ (ст. 1—10). Некоторые специальные предписания, касающиеся заключения торговых ' сделок, содержатся и в ГТУ (§ 362). В ФГК нет каких-либо норм, регулирующих процедуру заключения договора. Соответствующие Положения были выработаны французской судебной практикой и доктриной. В англо-американском праве действуют нормы пре-

* цедентного права. Кроме того, ряд предписаний по этому вопросу

•содержится в ЕТК (ст. 2-204—2-207).

261

2. Первостепенное значение имеет вопрос о том, является ли то или иное предложение офертой, поскольку признание предложения офертой означает, что при согласии другой стороны, которой была адресована оферта, оферент становится стороной договора и обязан выполнить то, что им было обещано в оферте. Кроме того, в ряде стран квалификация предложения в качестве оферты означает, что до истечения определенного срока оферент не имеет права отказаться от сделанного предложения.

Все системы права при решении вопроса о квалификации предложения исходят из фактических обстоятельств каждого конкретного случая, учитывая взаимоотношения сторон, существующие обычаи и т. п., но при этом все правовые системы исходят из того, что сделанное другой стороне предложение может быть квалифицировано в качестве оферты только при наличии двух компонентов. Во-первых, в предложении должны содержаться как минимум существенные условия будущего договора, а содержание оферты должно быть достаточно ясным и полным, с тем чтобы при согласии адресата мог возникнуть юридически действительный договор. Однако необходимо иметь в виду, что тенденция современной судебной практики и доктрины состоит в том, чтобы признавать возможность пробелов в оферте, так как в современном обороте договоры становятся все более сложными и подчас оказывается просто невозможно в момент предложения предусмотреть все условия, весьма важные для будущего договора. Во-вторых, предложение должно быть сделано с намерением заключить договор. Отсутствие такого намерения не дает возможности признать предложение в качестве оферты, но такое предложение рассматривается как вызов оферты. Поэтому проспекты, прейскуранты, тарифы и другие информационные материалы всеми правовыми системами, как правило, не признаются офертой, на что прямо указано в швейцарском законе (абз. 2 ст. 7 ШОЗ).

Очень часто в обороте различного рода предложения (в виде объявлений, публично вывешиваемых прейскурантов, выставленных для всеобщего обозрения товаров) обращены не к какому-то определенному лицу, а к широкой публике. В связи t этим возникает вопрос о так называемой публичной оферте. Он неодинаково решается в различных правовых системах. Наиболее широкое признание публичная оферта получила во французском и швейцарском праве, где публичной офертой признается выставление в магазине товара с указанием цены (абз. 3 ст. 7 ШОЗ). Право ФРГ, Англии и США квалифицирует выставление товара с указанием цены как приглашение начать переговоры, или вызов оферты. Офертой будет высказанное покупателем желание приобрести товар. Наконец, во всех странах считается офертой публичное обещание награды.

3. Правовые последствия, которые может породить оферта, наступают только после того, как она дошла до адресата. Лишь затем возникает, в частности, вопрос о том, связан оферент офертой до того, как адресат акцептовал ее, или он может в любой момент до

262

акцепта, ее отозвать. Этот вопрос встает главным образом при заключении договора между отсутствующими, то есть когда между предложением и получением ответа обязательно должен пройти какой-то срок (например, при заключении договора путем переписки) .

Право всех стран исходит из того, что до получения оферты адресатом оферент вправе отказаться от своего предложения, то есть отзыв этого предложения должен дойти до адресата раньше оферты или хотя бы одновременно с ней (абз. 1 § 130 ГГУ; абз. 1 ст. 9 ШОЗ).

Последствия полученной адресатом оферты в праве изучаемых систем определены по-разному.

Французская доктрина и практика в принципе исходят из того, что оферент не связан офертой. Однако из этого правила сделано исключение для случаев, когда оферент обязался не отзывать оферту, например назначил срок для акцепта. В последнем случае он не может отозвать оферту до истечения указанного срока. Такой срок может быть прямо указан либо вытекать из обстоятельств дела или деловых обыкновений. Судебная практика считает, что наличие срока для акцепта презюмируется в торговых сделках, а следовательно, презюмируется и безотзывность оферты. Очевидно, что в настоящее время (во всяком случае, в деловом обороте) большее значение имеют исключения, нежели общее правило.

Право ФРГ и Швейцарии исходит из презумпции связанности оферента офертой. Оферент лишь может специально оговорить, что он не считает себя связанным офертой (§ 145 ГГУ; абз. 1 ст. 7 ШОЗ). Если в оферте назначен срок для ее принятия, то оферент связан в течение этого срока (§ 148 ГГУ; абз. 1 ст. 3 ШОЗ). При этом назначенный срок действует при заключении договора как между отсутствующими, так и между присутствующими. Если же срок в оферте не указан, то до акцепта оферент связан офертой лишь в отношениях между отсутствующими в течение срока, в который следует ожидать ответа при нормальном, обычном ходе дел (абз. 2 § 147 ГГУ; абз. 2 ст. 5 ШОЗ).

Исходный принцип англо-американского права, сформулированный еще судами общего права, состоит в том, что оферент не связан офертой и может в любой момент до акцепта ее отозвать. Такая свобода поведения оферента обосновывается тем, что до акцепта отсутствует встречное удовлетворение (подробнее см. § 4). Отзыв может быть сделан в любой форме (например, путем продажи предложенных товаров другому покупателю). Важно только, чтобы он был доведен до сведения первого адресата оферты. Даже если оферент указал срок, в течение которого он обещает ждать ответа, ситуация не меняется и оферент остается свободным от обязательств по отношению к акцептанту. Срок, указанный в оферте, означает лишь время, до которого может быть сделан акцепт.

Для того чтобы оферта стала безотзывной, она должна быть оформлена в виде документа «за печатью» либо сопровождаться

263

встречным удовлетворением. Кроме того, в некоторых случаях <ез- ^ отзывность оферты прямо установлена законом. Например, английский закон о компаниях 1985 года установил, что сделанное компании заявление о покупке ее акций при определенных обстоятельствах не может быть отозвано до истечения указанного в оферте срока.

Положение, при котором оферта может быть отозвана в любое время до акцепта, не соответствует требованиям развитого делового оборота, поскольку создает неустойчивость и неопределенность отношений. Поэтому право США, не отвергая исходного принципа общего права, внесло в него существенные коррективы: ЕТК США в ст. 2-205 допустил для договоров купли-продажи существование при определенных условиях безотзывной оферты и при отсутствии встречного удовлетворения.

4. Одно из основных требований, предъявляемых к акцепту, состоит в том, что он по своему содержанию не должен отличаться от оферты. Акцепт, вносящий какие-либо дополнения или изменения в оферту, рассматривается как новая оферта, что прямо предусмотрено § 150 ГГУ. В законодательстве других стран, хотя и не содержится предписаний такого рода, судебная практика придерживается того же правила.

Это на первый взгляд весьма простое и достаточно определенное правило породило серьезные трудности в связи с тем, что очень большое число контрактов в современном обороте заключается на основе готовых формуляров (типовых договоров), договорных проформ, которые не подлежат изменению и согласованию. Нередки случаи, когда в качестве оферты посылается формуляр какой-либо фирмы, а в качестве акцепта акцептант посылает свою проформу. В проформах довольно часто имеются расхождения. Попытка избежать возникающих в подобной ситуации трудностей была предпринята создателями ЕТК США, в ст. 2-207 которого указывается, что принятие предложения с изменениями и дополнениями считается в принципе надлежащим акцептом.

Акцепт может быть сделан в любой форме, включая конклюдент-ные действия, кроме случаев, когда особая форма акцепта была предписана в оферте. Молчание, по общему правилу, не считается акцептом. Однако при определенных обстоятельствах молчание может рассматриваться как акцепт, например если такая форма выражения согласия является обычной, традиционной во взаимоотношениях между сторонами. Кроме того, иногда это может прямо вытекать из закона (см., например, § 362 ГТУ).

5. Акцепт оферты, надлежаще совершенный, означает, что договор заключен. Между присутствующими договор считается заключенным в тот момент, когда стороны пришли к соглашению по всем существенным вопросам в требуемой законом форме. Между отсутствующими определение момента заключения договора несколько осложняется, поскольку оферта, акцепт, извещение об акцепте отделены друг от друга во времени. Определение момента заключе-

264

ния договора имеет большое практическое значение, поскольку с этим моментом связаны важные юридические последствия: 1 ) с момента заключения договора у сторон возникают права и обязанности, в частности по некоторым правовым системам право собственности у приобретателя возникает в момент заключения договора,

2) на момент заключения договора устанавливается дееспособность лиц, его заключивших, если по этому вопросу возникают сомнения;

3) на момент заключения договора устанавливается законодательство, применимое к договору, если за то время, пока продолжался процесс заключения договора, действовавший закон был изменен; 4) в зависимости от момента заключения договора решается также вопрос о месте его заключения, что имеет особое значение в международном торговом обороте, так как с учетом места заключения договора нередко решается вопрос о применимом праве.

В основном в праве изучаемых стран существуют два способа определения момента заключения договора: система получения акцепта оферентом и система отправления.

Первой системе следует право ФРГ: в соответствии с § 130 ГГУ любое волеизъявление, а следовательно, и акцепт становятся действительными тогда, когда они дойдут до адресата. Право Швейцарии тоже можно считать придерживающимся первой системы, но с одной оговоркой: при заключении договора между отсутствующими акцепт становится действительным в момент его получения оферентом. Однако после этого договор как бы обретает обратную силу и начинает действовать с момента, когда акцепт был направлен (абз. 1 ст. 10 ШОЗ).

Общее право также исходит из того, что в принципе акцепт должен быть получен оферентом. Однако как в Англии, так и в США имеется одно весьма существенное исключение для акцепта, который делается по почте или телеграфу. В этом случае акцепт считается совершенным и, следовательно, договор — заключенным в момент отправления акцепта (mail-box theory). Доктрина «почтового ящика» толкуется судами строго ограничительно, и, в частности, она не применяется при заключении договора по телексу.