Примечания

*(1) Немецкая критика с редким единодушием признала правильность указанного в тексте различения. Заслуга его "открытия", впрочем, не принадлежит мне. Оно известно было уже Савиньи, встречается отчасти и раньше (см. напр., Донелла ad Tit. Dig. De Verborum Obligationibus Commentar. ad leg. 115 num. 33) и на твердую почву поставлено в работе Сальковского "Zur Lehre von der Novation nach Rцmischem Recht", который, в свою очередь, опирался на предшествующие ему труды Либе ("Die Stipulation") и Сальпиуса ("Novation und Delegation"). Тем не менее, различение это, по странной случайности, вплоть до последнего времени не стало общим достоянием науки. Оно далеко не всеми разделялось, многими игнорировалось, в курсах встречалось лишь спорадически и редко. Попытка положить его в основание монографического исследования о неустойке, провести его во всей строгости и указать на его значение для современного гражданского права - впервые предложена в немецком издании настоящей книги. С тех пор воскрешенная точка зрения сделалась, как мне кажется, безусловно господствующим мнением. См. отзыв Geib'a в Savigny-Zeitschrift XVII Rom. Abth. стр. 357: "Gerade die scharfe Hervorhebung der verschiedenen Behandlung, welche im rцmischen Recht dem Strafversprechen zu Theil wurde, je nachdem dasselbe mit einer abstracten oder einer materiellen Obligation verbunden war, erscheint uns als ein sicheres und bleibendes Verdienst der vorliegenden Arbeit". Того же взгляда держатся: Seckel в Kritische Vierteljahresschrift XL стр. 394: "In der scharfen Betonung und Durchfьhrung dieser Distinction liegt ein Hauptverdienst der Arbeit", H. Krьger: "... die von P. vollzogene glьckliche Scheidung... In der That rechtfertigen die Quellen diese Unterscheidung, die auch fьr das moderne Recht, wie sich zeigen wird, von Bedeutung ist" (Grьnhuts Zeitschrift XXIV стр. 411 и Iuristisches Litteraturblatt N 77), далее, Oertmann (в своем Archiv f. bьrgerliches Recht XI стр. 192 сл. и в "Праве" 1901 стр. 1506 сл.), Crome (в Deutsche Juristenzeitung II N 10) и др.

*(2) Формою неустоичного соглашения в Древнем Риме всегда или почти всегда служила именно стипуляция. Ниже, в § 6, мы убедимся в справедливости этого положения, а равно и в целесообразности такой формы.

*(3) Я избегаю в тексте выражений: условие "произвольное", condicio "pоtestativa" потому, что в основание деления условий на случайные, произвольные и смешанные императором Юстинианом (с. un. § 7 С de caducis tollendis 6, 51) положена степень участия воли лица не условно обязанного, а условно управомоченного, honoratae personae. К сожалению, такое словоупотребление не всегда, впрочем, строго выдерживается. См. Dernburg, Pandekten I § 106 прим. 5.

*(4) Составляло ли рассматриваемое разногласие двух юристов вместе с тем и объект спора между двумя школами, между прокулеянцами и сабинианцами, как-то, по-видимому, думает Куяций ad 1. 115 de V. О.,- сказать трудно. Несомненно только, что несогласие Сабина с Пегасом касалось стипуляции непременно простой, а не сложной; формулировка "si Pamphilum non dederis, centum dari spondes?" по своей ясности не оставляет желать лучшего. Вследствие того я не могу признать правильным мнение фон Зейлера ("Zur Lehre von der Conventionalstrafe nach rцmischem Recht" стр. 127 ел.), что названные два юриста спорили насчет стипуляции типа: "Pamphilum dari spondes et, si non dederis, centum dari spondes?". Еще менее основательно утверждение новейшего исследователя учения о неустойке, Sjцgren'a ("Ueber die rцmische Conventionalstrafe etc." стр. 77), будто Сабин I. с. имел в виду стипуляцию о неустойке в связи с договором материальным. Откуда это видно или хотя бы даже отдаленно следует? Sjцgren здесь, на мой взгляд, проявил полное непонимание существа всего спора и вопроса.

*(5) Faber, Rationalia III p. 188 col. 1. считает этот отрывок интерполированным. Вся 1ех ему кажется весьма подозрительной: "valde mihi suspecta est... et Triboniano dignior quam Ulpiano". Ульпиан, заявляет Фабер, никогда бы не употребил оборота в роде: "uxori suae... iussus est" или "habebit igitur heres oblationem tamdiu et rel." (см. ниже). Но заявление это, разумеется, совершенно голословно. Что приведенные предложения составлены "barbare ас insulse", ничем не доказывается и основано не более как на субъективном чувстве самого Фабера.

Ленелем в его Palingenesia Ulp. N 2672 приписываются компиляторам заключительные слова фрагмента: "heredis indevotione coercenda". Для нас безразлично, насколько это предположение верно, так как оно смысла нисколько не изменяет.

*(6) Насчет "aliquod spatium" следует сравнить: fr. 105 D. de solut. (46, 3), fr. 23 D. de O. et A. (44, 7) и fr. 21 § ult. D. de receptis (4, 8).

*(7) По вопросу о необходимости предварения должника верителем, или так наз. интерпелляции см. ниже, § 24.

*(8) Obligationenrecht II § 80, в русском переводе Фукса и Мандро стр. 538 и сл. Ср., впрочем, уже de Retes, De stipulatione poenali § 1.

*(9) См., напр., Cuq, Les institutions juridiques des Romains II стр. 560, P. Girard, Manuel de droit Romain. 3 изд., стр. 653 сл.; Accarias, Prйcis de droit Romain II стр. 299 сл.; van Wetter, Les obligations en droit Romain I стр. 151 сл.; Lacaze, De la nature de la stipulation de peine стр. 21 сл., 48 и друг. Ср. еще Bertolini, Teoria generale delia pena convenzionale § 5 и поименованных у него писателей.

*(10) Первый - в Kritische Vierteljahresschrift XXVIII стр. 580 сл.; второй - в Archiv fьr die civilistische Praxis LXXIII стр. 376 сл. Из более старой немецкой литературы назову Keller'a (Pandekten I стр. 495), Arndts'a (Lehrbuch der Pandekten § 211) и Lang'a (Der Entwurf eines Bьrgetlichen Gesetzbnchs fьr das Kцnigreich Bayern II стр. 4 и 31).- О Германском гражданском уложении § 343 п. 2 см. ниже, § 25.

*(11) Таково его определение неустойки: "Conventionalstrafe heisst ein bedingtes Versprechen, etwas zu geben, wenn dabei die Absicht zu Grunde liegt, auf das Gegentheil der ausgedrьckten Bedingung hinzuwirken". Приблизительно того же взгляда, как и Савиньи, держится в данном отношении Фиттинг в известной статье о безнравственных условиях в Archiv fьr die civilistische Praxis N. F. VI стр. 399 сл. 404 сл., Но защищаемое им распространение fr. 2 D. de his quae poenae 34, 6 (Марциан в нем говорить "Poenam a condicione voluntas testatoris separat et an poena. an condicio, an translatio sit, ex voluntate defimcti apparet: idque divi Severus et Antoninus rescripserunt") на двусторонние договоры мне представляется произвольным: оно не подтверждается ни одним изречением, a суждением Папиниана во fr. 115 § 2 D. cit., которого Фиттинг совсем не замечает, даже прямо опровергается.

*(12) Ср. Code civil art. 1226: "La clause pйnale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'exйcution d'une convention, s'engage а quelque chose en cas d'inexйcution".

и Bьrgerliches Gesetzbuch § 339: "Verspricht der Scliuldner dem Glaubiger fьr den Fall, dass er seine Verbindlichkeitnicht... erfu11t".

*(13) Некоторые любопытные последствия придаточного характера неустойки из современной практики судебных мест можно найти Sprengera, "Die Konventionalstrai'e nach dem Entwurf etc." в Gruchots Beitrage zur Erlдuterung des Deutschon Rechts XXXIII стр. 656. Ср. еще Madeyski, "Die Conventionalstrafe etc." в Allgem. Oester. Gerichts-Zeitung XXXI стр. 285.

*(14) Отмечу, например, хотя бы различие, наблюдаемое в вопросе о распределении бремени доказывания при чисто условном обязательстве, с одной стороны, и, с другой, при обязательстве с неустойкою. В первом случае onus probandi лежит в большей мере на истце, чем во втором, где ответчик должен доказать исполнение главного обязательства, между тем как в первом случае на долю истца выпадает необходимость доказывать наступление условия, т. е. неисполнение договора. Ср. Wetzell System des orclentlichen Civilprocesses стр. 150 сл., Wachter Pandekten I стр. 527, Sprenger в указанном месте стр. 648, 681 сл.

*(15) Обязательства. Непременно ли вместе с тем договора? Господствующее мнение допускает возможность применения неустойки при всяком обязательственном отношении, в том числе и при obligatio ex lege (например, при обязательстве доставлять законные алименты) или ех delicto: Windscheid Lehrbuch des Pandelvtenrechts II § 285, Endemann Lehrbuch des burgerlichen Rechts 1898 II § 133. Иного взгляда держится Дернбург, Pand. II, 1 стр. 130 (см., однако, его же Das bьrgerl. Recht des Deutschen Reichs II стр. 220) и в особенности фон Зейлер назв. соч. стр. 10 сл. (Ср. также Code civil art. 1226 в отличие от Bьrgerliches Gesetzbuch §§ 339, 340, 341). Последний приводит то объяснение, что и обязательство недоговорного происхождения, при присоединении к нему неустоичного обеспечения, предварительно по необходимости облекается в форму договорную, вследствие чего и можно утверждать, что базисом для дополнительного соглашения о неустойке служит всегда "Haupt vertrag", т. е. договор как главное обязательство. Такое объяснение, однако, едва ли не искусственно. Против сужения, отстаиваемого фон Зейлером (с большим, впрочем, знанием дела), по-видимому, говорит также некоторое сравнение неустойки с constitum'ом: при обещании платежа, как известно, может иметься в виду самое разнообразное первоначальное требование, между прочим, и возникшее из деяния недозволенного: fr. 29 D. de pecun. constit. (13, 5). Ср. еще Fr. Mommsen, Beitrage III стр. 165 сл., а также Karlowa, Romische Rechtsgeschichte II стр. 722 сл. Впрочем, практически весь вопрос представляется мне довольно безразличным. К тому же в подавляющем большинстве случаев - с этим нельзя не согласиться - неустойка, действительно, выговаривается в обеспечение именно договора. Против фон Зейлера высказывается теперь и Kunze, Wesen und Bedeutung der arrha... стр. 55 сл.

*(16) Такое учение проводится в труде Wolff'a "Zur Lehre von der Mora". Ср. против него Синтениса, "Das practische gemeine Civilrecht" II § 88 и Вангерова, Lehrbuch cler Pandekten III стр. 338 сл., а также Mauler, De la nature de la clause pйnale p. 93 suiv. Небезынтересно, что в новейшее время Иеринг (Rechtsgutachten стр. 5 сл.) положил в основание своего решения по одному частному делу ту же мысль, какая в свое время защищалась Вольфом. См. ниже, § 24.

*(17) Во fr. 1 cit. значится: "habebit igitur heres oblationem tamdiu, quamdiu lis cum eo de pecunia contestetur..."; cp. fr. 84 D. de V. O. (46,1).

*(18) Это, повторяю, termini technici. Нелишне в этом отношении, во-первых, сопоставить инскрипцию разбираемого fr. 24 cit. с инскрипцией же другого отрывка - fr. 6 D. de adimendis vel transfe rendis leg at i s Si, 4 (см. Lenel, Palingenesia Paul. N 951 и 961) и, во 2-х, отметить, что 1. 1 D. de penu leg. извлечена из 24-ой книги ad Sabinum, в которой Ульпиан толковал как раз "de adimendis vel transferendis legatis": r. 3 и fr. 7 D. h. t. (34, 4); cp. Lenel, Ulp. N 2671 сл.

*(19) См. выше, стр. 11.

*(20) Здесь, перед дальнейшим "si penum intra kalendas non dederit et rel." необходимо, конечно, вставить первую половину формулы: "uxori meac penum hиres intra kalendas dato". Необходимость такого дополнения явствует из противоположения нашего (первого) параграфа началу (principium'y) того же отрывка, где обсуждается тот же самый вопрос, но только без определения времени ("sine praefinitione temporis"). Кроме того, и § 1, сам по себе, в достаточной мере указывает на пропуск: не будь здесь пропуска, резонно замечает Salkowski (назв. соч. стр. 205 прим. 14), то не могла бы даже и возникнуть мысль о двух легатах ("duо 1еgata").

*(21) Таким представляется конец параграфа после образцового исправления в тексте, произведенного Теод. Момзеном. Ни одно из прежних чтений не могло считаться удовлетворительным. Предложение обыкновенно заканчивали словом "cessent", причем весьма часто перед этим глаголом вставлялось еще отрицание. Ср, напр., Синтениса в немецком переводе Corpus'a luris III стр. 788 прим. 4 или того же Сальковского I. с. у обоих к "cessent" прибавлено "non".

*(22) Ср. fr. 5 § 2 D. quando dies leg. (36, 2).

*(23) Ср. Salkowski назв. соч. стр. 203 прим. 13.

*(24) Ср. P. Krьger, Geschichte der Quellen und Litteratur des Rцmischen Rechts стр. 201.

*(25) Назв. соч. стр. 318, 315, 312. Сp. также Leipziger Kritische Jahrbьcher Richter'a ХIII стр. 13.

*(26) Назв. соч. стр. 200.

*(27) Другого рода неточность наблюдается в изложении Муромцева (Гражданское право Древнего Рима стр. 503 сл.). Он отправляется от положения, что Сабин имел в виду формулу: "обещаешь ли дать то-то? если не дашь, то обещаешь ли дать сто? - положения, без сомнения, неверного (см. выше стр. 9 прим.). Он затем допускает, что Папиниан пошел еще дальше Сабина и разделял его взгляд даже во всех тех случаях, когда при существовании хотя бы одночленной стипуляции "из ее смысла будет очевидно, что она содержит в себе неустойку",- каковое допущение опять-таки не может быть признано соответствующим источникам: "itaque potest Sabini sententia recipi", говорит Папиниан во fr. § 2 D. cit., "si... ita concepta sit stipulatio: Pamphilum dari spondes? si non dederis, tantum dari spondes?" Папиниан, стало быть, настаивает именно на форме стипуляции. В результате, Муромцев приходит к совершенно последовательному, но, в силу неправильности посылок, едва ли справедливому заключению, что "Павел и здесь остался позади Папиниана".

*(28) Вместо "idem" писать "non idem" (как-то предлагает Manns, "Von der Konventionalstrafe" стр. 61 сл., усматривающий в нашем тексте пропуск) нет решительно никакой надобности.

*(29) Lehrb. der Pandekten III стр. 342.

*(30) Ср. Salkowsky назв. соч. стр. 206 сл. По счастливой случайности до наших дней сохранился один конкретный образец договора, по своему составу безусловно аналогичного с казусом в с. 14 С. cit. Я имею в виду одну из сделанных в Трансильвании находок in forma triptychi, договор о товариществе от 167 года по Р. X. (С. I. L. III. 2, 950; Bruns, Fontes iuris Romani antiqui, изд. 6, стр. 334; Girard, Textes de droit Romain, изд. 3, стр. 817. Компаньоны здесь соглашаются насчет участия в прибылях, убылях и вкладах и затем прибавляют условие о неустойке:

"In qua societate si quis dolo malo fraudem fecisse deprehensus fuerit, in asse uno denarium unum... denarium unum denarios XX... alio inferre debedit..."

В заключение в таблице, как в своего рода протоколе состоявшегося соглашения, повествуется о стипуляции, которую учинили стороны, облекшие, таким образом, в форму абстрактного словесного договора всю сделку со всеми ее статьями и оговорками: "Id dari fieri praestarique stipulatus est Cassius Frontinus, spopondit lulius Alexander".

*(31) Гербер в назв. соч. стр. 89 сл., Максен в назв. соч. стр. 230 сл.

*(32) Назв. соч. стр. 91.

*(33) Назв. соч. стр. 89.

*(34) Назв. соч. стр. 235 сл.

*(35) См. выше, стр. 19 сл.

*(36) Я пока намеренно употребляю это общее и несколько неопределенное выражение.

*(37) Сальковский (назв. соч. стр. 201) упрекает в этой ошибке Сальпиуса (назв. соч. стр. 241) и не замечает при этом, что Сальпиус в данном случае повинен только в повторении заблуждения Либе (назв. соч. стр. 315), своего непосредственного предшественника по разработке той же материи. Из видных писателей французской школы то же самое недоразумение встречается, напр., у Molitor'a, Les obligations en droit Romain I стр. 208.

*(38) По свидетельству Lauterbach'a (Disputatio inauguralis de poena conventionali 1666, § 59), уже в его время насчитывалось по этому поводу целых 13 мнений! Ср. Либе назв. соч. стр. 316 сл.

*(39) Тот же мотив находим, например, у Accarias, назв. соч. II стр. 305 прим. 1 и у Aubry, De la stipulatio poenae en droit Romain стр. 48. Не противоречит этому fr. 28 D. novat. 46, 2 (Lenel Papin. N 56) на том простом основании, что в разбираемом fr. 44 § 6 D. cit. centum не является продуктом оценки, между тем как во fr. 28 D. cit. pecunia служит именно эквивалентом поместья, или предмета новируемого обязательства ("quanti fundus est", "aestimatio"). Cp. P. Girard, Manuel de droit Romain, 3 изд., стр. 690.

*(40) Op. cit. III p. 190 col. 1.

*(41) Ibid. p. 460 col. 2, p. 461 c. 2, cf. de Retes op. cit. §§ 6, 9.

*(42) Чтобы термин этот погрешал против красоты языка, я не усматриваю. Ведь, говорит же Цицерон de nat. deor. I c. 18, 49 (как справедливо подмечено Либе в назв. соч. стр. 314 прим.) и об "quasi-corpus и об "quasi-sanguis". Герберу (назв. соч. стр. 91), напротив того, quasi-novatio представляется какой-то "юридической небывальщиной"; двойная стипуляция напоминает ему сказочного двухголового зверя и т. п.

*(43) Ср. еще Gide, Etudes sur la novation et le transport des crйances en droit Romain стр. 149 сл.

*(44) В указанном выше месте.

*(45) Совсем напрасно, стало быть, Manns (назв. соч. стр. 223) полагает, будто Павел в вопросе об отказе пошел дальше, чем в вопросе о стипуляции. Доводы, приводимые им, далеко не убедительны.

*(46) Уже здесь заслуживает быть упомянутым следующее: присоединение договора о неустойке к стипуляции своим последствием может иметь еще иной результат, кроме только что указанного. Может случиться так, что взысканию будет подлежать не одна только неустойка. Мыслимо, что стороны при своем соглашении имели в виду кумуляцию неустоичной суммы и действия из главного обязательства - другими словами, установили, что на случай невыполнения следуемого должник внесет неустойку, оставаясь в то же время обязанным по основному абстрактному договору. Не может тогда подлежать никакому сомнению, что, соответственно такому намерению и условию сторон, должник в предусмотренном случае обязан будет совершить оба действия: исполнить обязанное по главному договору, раз, и, сверх того, еще уплатить неустойку, два.

Такое именно кумулятивное отношение Папиниан и имеет в виду, когда говорит во fr. 115 § 2 D cit.:

quod sine dubio verum erit, cum id actum probatur, ut, si homo datus non fuerit, e t homo e t pecunia debeatur.

Мы к этому вопросу еще возвратимся ниже, в § 9 сл., где рассмотрим его ex professe.

*(47) Некоторое недоумение возбуждает воззрение того же Юлиана, высказанное им по другому поводу. Bo fr. 1 § 6 D. de stipul. server. (45, 3) Iulianus libro quinquagensimo secundo digestorum читаем:

Cum servus communis Titii et Maevii stipulatur in huncmodum: "decem kalendis Titio dare spondes? si decem kalendis Titio non dedens, tune Maevio viginti dare spondes?" duae stipulation es esse videntur, (sed) et si kalendis decem data non fuerint uterque dominas ex stipulatu agere poterit, sed (in) secunda obligatione Maevio commissa Titius exceptione doli summovebitur.

Цитированное место, действительно, способно навести на размышление: в нем Юлиан не только признает duas stipulationes (отказываясь, таким образом, от им же проповедовавшегося единства обязательства и устраняя параллель с аналогичным случаем легата), но допускает даже, что в случае нарушения договора "uterque dominus agere poterit", что, следовательно, и Titius вправе будет искать свои decem. Юлиан, другими словами, допускает, что действие первого и главного обязательства может стать предметом иска, чего, как мы знаем, не считал возможным даже Павел и что явно противоречит решению Папиниана в fr. 115 § 2 D. cit.

Как объяснить это отступление от твердо установленных нами начал? Не кроется ли тут причина в том обстоятельстве, что раб не в силах лишить своего господина (Тиция) раз приобретенного в его пользу требования? Так думает, например, Thoureau, De la clause pйnale стр. 82, и такое объяснение мне представляется не совсем неосновательным. Раб - орудие только приобретения прав; ослабить уже полученное обещание он не в состоянии. Другое дело, конечно, завещатель при легате: он, помимо всего другого, в своем распоряжении имеет уже отчасти известную нам translatio legati (в данном случае a persona in personam): fr. 6 pr., fr. 7 D. de adim. vel transfer, leg. 34, 4). При всей справедливости только что замеченного, одно рабское состояние стипулятора само по себе едва ли может вполне удовлетворительно объяснить интересующую нас здесь разность решений Юлиана. И это вот почему. Ведь, то положение, которое он, Юлиан, отстаивает по отношению к двойному легату ("unum legatum intellegitur", fr. 19 pr. D. quando dies leg. 36, 2), оно, в применении к нашему fr. 1 § 6 D. cit., ведет к следующему: к тому, что для Тиция даже и не возникает prima obligatio, и что decem Titio praestanda оказываются только in solutione. A потому, если на вопрос смотреть с этой Юлиановской точки зрения, то способность раба отнять право требования у своего господина совершенно не причем.

Очевидно, причину кажущейся непоследовательности Юлиана следует искать в другом. На мой взгляд, в том именно, что в первой и во второй половинах нашей двучленной стипуляции раб называет двух промиссаров, двух различных верителей (Titius-Maevius). Отсюда понятно, что и обязательств получается целых два, a не одно только. A в связи с подчеркнутым уже правовым положением стипулятора становится понятным и то, почему ipso iure "utеrque dominus ex stipulatu agcre poterit".

Но - необходимо сказать дальше - разве, с другой стороны, намерение контрагентов при заключении договора было направлено на кумуляцию, т. е. на то, чтобы нарушивший свое обещание должник уплатил и то и другое - и decem Тицию и viginti Мевию? Едва ли, нет. Можно ли здесь утверждать, парафразируя слова Папиниана (см. предыдущее примечание): "id aсtum probatur, ut et decem Titio et viginti Maevio debeantur"? Нет, нельзя. Вот потому-то Юлиан, считаясь со смыслом соглашения, предоставляет промитенту возражение, exceptio doli - на тот случай, если "secunda obligatione Maevio commissa" явится, в свою очередь, Тиций и станет искать ex prima obligatione.

Практический результат и здесь, следовательно, в конце концов, прежний, нам хорошо знакомый. Дело обстоит так, как если бы мы и здесь признали наличность только одного обязательства. Но основание для своего решения во fr. 1 § 6 D. cit. Юлиан почерпает не из формулировки стипуляции, a по исключению из воли сторон. Эта воля находит себе осуществление iure praetorio.

*(48) См. Dernburg Pand. I, изд. 7-е, стр. 3, a также Stammler, Aufgaben aus dem ram. Recht стр. 8 (русск. перев. под моей редакц. стр. 4).

*(49) Savigny Obligationenrecht II, стр. 278 (русск. перевод Фукса и Мандро стр. 542), Baron Pandekten стр. 365 (русск. перев. Петражицкого вып. 3- стр. 22) и Hцlder Konventionalstrafe в Rechtslexikon Гольцендорфа II стр. 544. Насчет воззрения Виндшейда (Lehrb. II § 285 п. 4, прим.16) см. ниже, §§ 12,14.

*(50) Этим обозначением, противополагаемым обязательству абстрактному (отдел I), я, в видах краткости выражения, думаю обнять все, что способно служить базисом для договора о неустойке, кроме обязательства из стипуляции. Савиньи (назв. соч. II стр. 277) в этом же смысле говорит о договоре bonae fidei, что едва ли заслуживает предпочтения.

*(51) Такое предположение делает глосса.

*(52) По странному недоразумению, Nottelbladt, Der Strafvertrag nach gemeinem Rechte стр. 45 видит во fr. 28 D. cit. чисто условное обещание. Непонятно также, на чем основывается французский романист Labbй, когда говорит, что в fr. 28 cit. была выговорена stipulatio duplae на случай эвикции, каковая эвикция затем и наступила (Labbй в дополнениях к "Explication historique des instituts" Ortolan'a III стр. 812).

*(53) Как примирить допущение этого иска с тем, что предписывает, напр., fr. 24 D. de R. C. (12, 1)? Ответить на этот вопрос очень трудно. L. с. тот же Ульпиан говорит:

Si quis certum stipulatus fuerit, ex stipulatu actionem non habetf sed illa condicticia actione id persequi debet, per quam certum petitur.

Следовательно, в нашей 1. 10 § 1 D. cit. (в которой, отметим, кстати, еще не узрели интерполяции: напр., Ленель N 250) классик должен был предоставить стороне не actio ex stipulatu с ее интенцией "quidquid ob earn rem Nm Nm A° A° dare facere oportet", a condictio certae pecuniae (Lenel, Edictum стр. 121 сл. 184 сл. 187; cp. хотя бы Зома, Institutionen 11-е изд. стр. 384 сл., русский перевод Нечаева стр. 241). Между тем Ульпиан поступает, по-видимому, как раз обратно. В своей критике на немецкое издание моей работы Зеккель (в указанном месте стр. 396 прим.) обращает внимание на возбуждение мною вопроса об означенном противоречии, прибавляя в то же время, что никто пока не приступал к его разрешению. Mеста, на которые рецензент ссылается в подтверждение выясненной мною непоследовательности, не идут впрочем, к делу: во fr. 21 § 12 D. de recept. (4, 8) не названа ex stipulatu actio, a во fr. 31 D. eod., по всей вероятности, совсем не обусловлена poena при компромиссе, что, разумеется, вполне возможно: fr. 27 § ult., fr. 28 D. eod. (cp. мои замечания в Savigny-Zeitschrift XVIII Rom. Abth. стр. 301).

*(54) Обратное ошибочно утверждается Молитором (назв. соч. I стр. 193 сл.). Правильно на дело смотрит, напр., Jдger в своей диссертации "De stipulatione poenae etc." стр. 53 сл.

*(55) Scilic. conventionibus (так глосса) или iis quaegestasunt (так Донелл ad. h. 1., cp. Cod. Theodos. 2, 9, 2j.

*(56) Cp. c. 39 C. eod.: Quamvis eum qui pactus est statim paeniteat, transactio rescindietlis instaurari non potest.

*(57) Cp. c. 37 C. eod.: Promisses transactions causa non impletis poenam in stipulationem deductam, si contra factum fuerit, exigi posse constitit.

*(58) См. выше, § 3.

*(59) "...non novat si ex intervalle seqnatur": Донелл, Commentar. de iure Civili I. XV cap. II § 12 Nota Osualdi Hilligeri.

*(60) Том I, стр. 268 сл.

*(61) Которая, несомненно, не могла вести к консумпции: Gai IV. 93, 94. Ср. Keller, Der romische Civilprocess §§ 26 и 27, Karlowa, Der romischo Civilprocess zur Zeit der Legisactionen § 12.

*(62) Beitrage zur Lehre von der exceptio doli I стр. 208 сл. Ср. еще v. Koschembahr-Lyskowski, Die Theorie der Exceptionen nach klassischem romischem Recht I, 1 стр. 141. На объяснении, данном Manns'ом в назв. соч. стр. 33 (ср. к нему глоссу), я не останавливаюсь, так как оно явно ошибочно. Весьма мало вероятно и предположение Павла Крюгера (Processualische Consumtion und Rechtskraft des Erkenntnisses стр. 119 прим. 23), что "вторая" виндикация направлена не против прежнего уже ответчика, a против какого-то нового владельца раба.

*(63) Konventionalstrafe und Interesse прилож. VI стр. 24 сл.

*(64) L. с. стр. 398 сл.

*(65) О некоторой отсрочке (tempus) в этом отношении Cм. fr. 6 § 2 D, de confessis (42, 2) и в особенности § 2 I. de officio iudicis (4, 17).

*(66) См. опять-таки выше §§ 3 и 4.

*(67) Блестящий пример в этом отношении представляет объяснение известной crux, fr. 7 § 1 D. sol. matrim. (24, 3), данное в последнее время Л. И. Петражицким,- объяснение, справедливо получившее всеобщее почти признание в романистической науке. Cм. Petrazycki "Die Fruchtvertheilung...", "Abhandlung I: Die Tlieilung dev Dotalfrьchte..." Berlin 1892, в русск. переводе, Киев, 1896. Ср. Dernburg, Pandekten III § 22 с.) в 3-м и дальнейших изданиях.

*(68) Для подкрепления своего мнения, Зеккель 1. с. собрал целый ряд источников, где "iudicarе" не относится к конечному приговору, к осуждению или оправданию ответчика, a равносильно термину "pronuntiare" при actiones arbitrarlae.

*(69) В связи с этим последним замечанием упомяну еще об одной догадке, сообщенной мне видным немецким романистом. Он предполагает, что, вместо "et hominem vindicat", следует читать: "et hominem (secum) ducit". Одно могло-де легко при переписке обратиться в другое. Спору нет: "ducit" несколько упрощает вопрос, но (не говоря о произвольном характере замены!) ведь смысл все-таки остается неизменно тот же, какой получается и при моем толковании термина "vindicare". Истец-победитель и тут получил раба, и тут "possidere" оказывается последствием предыдущего успешного действия по осуществлению своего вещного права, a это одно только и важно.

*(70) См. выше стр. 39 сл.

*(71) В издании Hдnel'я стр. 215 сл.

*(72) По-гречески: "пэ дэнбфбй чйнзубй фзн ЬсчбЯбн бгщгЮн, фзн Ьрбо ЬнбйсеиеАубн пйЬ фзт _нйпыйлйбнзт ересщфЮуещт кбй ЬкерфйлбфЯпнпт"", по изданию Heimbach'a I стр. 722 (схолия Феодора).

*(73) Стр. 181 сл.

*(74) В указ. соч. стр. 184 сл.

*(75) В указ. месте стр. 397.

*(76) Со мною соглашается Зеккель 1. с. Ср. того же Эртмана в назв. соч. стр. 183.

*(77) См. стр. 488 сл.

*(78) "De pactis et transactionibus" cap. XIV, в его Opera omnia (1763) I p. 458 col. 2.

*(79) G. Girard, De la stipulatio poenae стр. 100 объясняет отмену действия акцептиляции и восстановление старого иска дополнительным и молчаливым условием сторон, причем ему, Жирару, дело представляется совершенно нормальным. В подтверждение он ссылается на fr. 43 pr. D. de iure dot. 23, 3. Но подобное объяснение (даваемое, между прочим, не впервые, см. Oertmann назв. соч. 182) и ссылка основаны на недоразумении. Формальный акт не может, разумеется, быть устранен актом бесформенным, к тому же молчаливым выражением воли. Что же касается fr. 43 pr. D. cit., то здесь acceptilatio, совершенная matrimonii causa, объявляется, правда, не действительной при не заключении брака, но происходит это по совершенно иной причине. Римские юристы, как известно, смотрят в данном случае на condicio "si nuptiae secutae fuerint", как на внутреннюю, самой constitutio dotis по необходимости присущую condicio iuris (Cp. fr. 21 D. eod. и Bechmaim, Dotalrecht II стр. 14; несколько двусмысленно толкование Czyhlarz'a, Dotalrecht стр. 146 и, бесспорно, ошибочна интерпретация Erxleben'a Die condictiones sino causa II стр. 101). Такое возвышение условной оговорки или поднятие ее на ступень condicionis quae taciti inest с точки зрения римских юристов казалось тем более желательным и естественным, что acceptilatio dotis (в отличие от datio dotis), как actuslegitimus, уже с формальной стороны (fr. 4, 5 D. h. t. 46, 4; fr. 77 D. de R. I. A. 50, 17) не допускала истинного условия сторон даже указанного содержания. Что вообще acceptilatio в силу condicio iuris может находиться in pendenti, слишком хорошо известно (хотя бы из приводимых в учебниках мест дигест), чтобы на этом вопросе стоило останавливаться.

*(80) Выше стр. 35 сл.

*(81) Стр. 4.

*(82) В Archiv fьr die civilistische Praxis LXXIX стр. 368, прим. 37.

*(83) Назв. соч. стр. 243.

*(84) Там же стр. 242.

*(85) Teoria generale della pena convenzionale стр. 74 сл.

*(86) Кстати, отмечу, что Сальпиус вследствие странного lapsus calami пишет, будто II. 41 и 42 citt. взяты из различных книг одного и того же комментария Ульпиана ad Sabinum. Приведенные выше инскрипции ошибочными не считаются: Lenel Palingenes. Ulp.,N 646 и 2920, Edict. стр. 447.

*(87) Назв. соч. I стр. 204 сл.

*(88) Утилизируемые Крюгером положения более общего характера касательно стечения исков вообще я оставляю в стороне и считаю себя вправе поступить так тем более, что рассуждения Крюгера в этом направлении уже успели устареть вследствие появившихся в том же 1892 году изысканий Эйзеле (см. ниже).

*(89) См. стр. 23 сл.

*(90) С этим замечанием в немецком издании моей книги, по-видимому, согласился и сам Крюгер. Он не защищает своего привлечения с. 14 С. cit., несмотря на то, что возвращается к вопросу о дополнительном требовании в пору классической юриспруденции, причем отстаивает свой прежний взгляд (см. ниже). По адресу же первого отдела моей книги, где дана, между прочим, и интерпретация с. 14 cit., он говорит в указанном месте: "Verf. entwickelt zunдchst seine Ansicht ьber das Verhдltniss der Ponalstipulation zur Hauptstipulation, die ich hier nur auseinanderzusetzen in der erfreulichen Lage bin, da sie mir vollstдndig begrьndet und mit den Quellen in Eink1ang stehend erscheint".

*(91) Назв. соч. стр. 75.

*(92) Cм. Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekteu стр. 33. В виде небольшого образца, на который мало кто обратил пока внимание, сошлюсь на fr. 14 § 3 D. de praescr. verbis (19, 5). В нем юрист должен был написать: "qua experiri possis, a не "...possim". Cp. Glьck, Ausfьhrliche Erlдuterung der Pandekten X стр. 275. А между тем никто не видит из-за этого интерполяции во fr. 14 § 3 D. cit.: Lenel Ulp. N 2867. Действительный залог "experire" не встречается: Forcellini, Georges s. h. v.

*(93) См. Eisele "Zur Diagnostik der Interpolationen" в Zeitschrift der Savigny-Stiftung VII Rom. Abth. стр. 26 сл. и его же "Beitrдge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen" там же X стр. 296 сл. Ср. Ленеля там же IX стр. 182 сл. Кстати упомяну, что ни Ленель, ни Эйзеле не считают ни одного из трех разбираемых отрывков (fr. 41, fr. 42 D. 17, 2 и fr. 28 D. 19, 1) интерполированным: Ленель Ulp. N 646 и 2920, Jul. N 911, Эйзеле в Arch. fьr die civ. Praxis LXXIX стр. 368.

*(94) Labeo, Rumisches Privatrecht im orsten Jahrhundertc der Kaiserzcit, 2-е изд. II, 1 стр. 272 сл. Оговариваюсь, во избежание недоразумения, что все последующее изложение в настоящем § 6 относится только к праву требования доплаты при таком стечении исков, когда один из них вытекает из договора о неустойке. Рассуждение на ту же тему в более общем виде, при всех возможных конкурирующих исках, естественно, в задачи и план моего исследования не входит.

*(95) Назв. соч. II стр. 273 прим. 3: "Dass (aber) Ulpian die tiefsinnige Weisheit des fr. 41 nicht geschrieben habe, sollte doch wol klar sein". И раньше: "Der Cento fr. 41 sq. p. soc, 17, 2 ist fьr mich nicht mehr zu cntwirren".

*(96) Выше, стр. 51 сл.

*(97) Cм. Pernice, "Ulpian als Schriftsteller" в отчетах заседаний Прусской королевской академии наук за 1885 год стр. 443 сл.

*(98) См. выше стр. 38 сл.

*(99) Назв. соч., стр. 208 сл.

*(100) См. выше стр. 37 и 40 сл.

*(101) Назв. соч. стр. 208.

*(102) В Archiv'е fьr die civ. Praxis LXXIX N 10. Cp. также другую его статью "Korrealitдt und Solidaritдt" там же LXXVII N 15. Не лишено интереса, что здесь, как и в интерполяционной или исторической теории по вопросу о возвращении добросовестным владельцем еще не потребленных плодов (см. Petrazycki Die Fruchtvertheilung стр. 146, Pernice Labeo II во втором издании стр. 357 и Петражицкий Bona fides в гражд. праве и т. д. стр. 63), мысль немецких романистов предвосхитил Алибранди, написавший еще в 70-м году статью о конкуренции исков (вообще), о чем те опять-таки не знали вплоть до последнего времени (1896), когда стало выходить в свет посмертное издание сочинении знаменитого итальянского юриста; первый том, в числе многих других работ, содержит и названную: VI. Del concorso delle azioni, стр. 161 - 204; ср. особенно стр. 184. Cм. Pernice, Ilario Alibrandi в Savigny-Zeitschrift XVIII Rom. Abth. стр. 227 сл., 238.

*(103) См., с одной стороны, Перниса в назв. соч. стр. 270 прим. 2, а, с другой - Дернбурга Pandekten I § 135 п. 3 и прим. 11 в последних и в особенности в 4-м издании.

*(104) См. инскрипцию к fr. 34 D. de O. et A. (44, 7) и fr. 89 D. de furtis (47, 2).

*(105) Назв. соч. II стр. 271.

*(106) Замечание текста по вопросу о стечении исков нелишне, быть может, дополнить двумя-тремя словами насчет судьбы вопроса в новом праве.

В современном процессе, как известно, нет никакой надобности следовать римскому образцу и обозначать поименно вчинаемые иски. В настоящее время совершенно достаточно, если судье изложить фактические обстоятельства правопроизводящего свойства; если, выражаясь проще, рассказать ему, в чем дело. Мы только изливаем перед судьею свое горе - большего не требуется - и затем просим помочь нам, a он, судья, уже сам подыскивает юридическую точку зрения, оправдывающую наше требование, наш "просительный пункт". "Dabis mihi factum, dabo tibi ius". Мало того, в силу своего "nobile officium", современный судья опять-таки сам, на основании сообщенного ему материала, получает возможность (и, конечно, пользуется ею) предоставить истцу наиболее выгодное для него право требования. Так, например, еще весьма недавно, в странах пандектного права он давал стороне при наличности соответственных обстоятельств не иск, допустим, из поклажи, a непременно actio legis Aquiliae, так как последний иск был все еще для истца благоприятнее, чем actio depositi directa (стоит лишь вспомнить различие между обоими случаями в вопросе о вине или culpa, cp. Dernburg Pandekten II § 131 прим. 22). Римскоправовая система, следовательно, в рассматриваемом отношении отошла в историю, исчезла. См. Pernice Pandekten (вместо рукописи) § 68, Eisele в указанном месте стр. 404 сл., Dernburg Pandekten l § 152.

Но все сказанное, естественно, относится исключительно только к случаям древней Konsumptionskonkurrenz. Контрагент, заключивший договор и выговоривший себе при этом неустойку, должен всегда требовать либо исполнения по главному обязательству или понесенных убытков, либо уплаты неустойки. Здесь уже не дело судьи заняться исследованием того, что для истца прибыльнее. И это по той простой причине, что здесь две независимых causaе, два основания иска или юридических отношения. Но, добавлю мимоходом, обстоятельство это не препятствует, разумеется, вчать иск по главному обязательству и одновременно на случай неисполнения иск о неустойке (cp. Dernburg, Pandekten II § 46 прим. 14, с ссылкою на меня).

Указанное явление еще более выясняет справедливость моего взгляда, по которому отношение между двумя исками в исследуемой области не аналогично со случаями, обобщенными нами в положении 1) под термином "Konsumptionskonkurrenz".

*(107) Зеккель (1. с. стр. 401) возражает мне: "Die eben gedachte Pramisse des Verf. erscheint im Lichte historischer Betrachtung als zweifellose (!) petitio principii". Не думаю. Мой критик упускает из виду, что я исхожу из римского понятия solutionis, и что римские же классические юристы дошли до принципа удовлетворения в нашем вопросе и до сознания целесообразности этого именно начала, как критерия в деле погашения конкурирующего иска.

*(108) Pernice в назв. соч. II стр. 270: "... Bas verbietet der Grundgedanke der Konsumption: die Klage kann nur vollstдndig "aufgezehrt" werden; es ist unmцglich, dass ein Stьck davon oder ein einzelner Anspruch daraus als klagbar bestehen bleibe".

*(109) Пернис (назв. соч. II стр. 271) и на этот счет другого мнения. Но происходит это оттого, что им не оценивается по достоинству факт независимости друг от друга конкурирующих исков - факт, на который, между прочим, он сам указывает на предыдущей странице: "Bei der Solutionskonkurrenz dagegen stehen die beiden Klagen frei neben einander: jede beruht auf ihrem eigenen Rechtsgrunde". Из семи мест, на которые Пернисом сделана ссылка (стр. 271 прим. 1, 2, 3), шесть мест трактуют о случаях Konsumptionskonkurrenz, седьмое же (fr. 25 § 10 D. fam. ercisc. 10, 2) не имеет вообще отношения к спорному вопросу.

*(110) Назв. соч. 11 стр. 272 сл.: "Wir erfahren nirgends etwas ьber die prozessualische Gestaltung der Dinge: verliess man sich einfach auf das officium iudicis? wurde ein einengender Zusatz in die Verurteilung eingeschaltet? uцtigte man den Klдger schon in iure seinen Anspruch einzuschrдnken? Das sind alles Fragen, die so wichtig fьr das klassische Recht sind, wie gleichgiltig fьr Justinian".

*(111) См. ниже. Легко заметить, что при такой постановке вопроса, признание или непризнание дополнительного иска в классическую эпоху в применении к нашему институту не зависит от того, на какую точку зрения стать в громком споре о частичном действии exceptionis doli (так наз. condemnationsmindernde Wirkung der Einrede). Положительное отношение к этому действию (главным образом Дернбурга в его "Compensation") для нас представляется, конечно, более благоприятным, чем отрицательное. При нем даже тому истцу, который предъявил свою condictio после иска из основного обязательства, нечего опасаться полного отказа: exceptio doli приведет лишь к частичной absolutio в объеме уже уплаченного по первому требованию и, следовательно, к желательной condemnatio в размере разности. Но даже второе, отрицательное, отношение (принадлежащее преимущественно Эйзеле в его "Compensation") к той же "minuierende Wirkung" не предрешает отрицательного ответа на наш вопрос о добавочном взыскании остатка,- как то видно из текста, в котором я (ввиду недоказанности означенного действия exceptionis doli при Solutionskonkurrenz) предпочел держаться взгляда для меня сравнительно менее выгодного.

*(112) Ср. Петражицкого в его "Bona fides в гражд. праве" стр. 62 сл. и его критику интерполяционного течения, не чуждую, впрочем, известной доли преувеличения.

*(113) Gradenwitz, Interpolationen in don Pandekten стр. 199.

*(114) А кроме того, не лишено значения, как мне кажется, еще следующее: onus probandi (отвлекаясь, конечно, от ригористической обстановки процесса с его распределением ролей истца и ответчика и отказом истцу при недоказанности им своего требования), в известной, по крайней мере, степени, признается и Граденвицем лежащим на стороне, утверждающей интерполяцию: на ее обязанности, таким образом, представить соображения в пользу защищаемого ею изменения, сделать хотя бы только вероятным или правдоподобным ("plausibel"), что вложенные в уста римским юристам мысли в действительности не принадлежат им. Пока этого нет, пока мы с римским присяжным должны сказать: non liquet, до тех пор правильнее и целесообразнее, по моему глубокому убеждению, держаться старой и традиционной почвы.

*(115) В указанном месте стр. 355.

*(116) В указанном месте стр. 413 сл.

*(117) В указанном месте стр. 401 и прим.

*(118) См. выше и ниже.

*(119) Встречаются еще обозначения: "poenalis stipulatio" (в fr. 15 D. de transact. 2, 15 и fr. 1 § 6 D. quar. rer. act. 44, 5) и "stipulationis poena" (в fr. 42 D. de rec. 4, 8 и c. 5 § 6 C. de spons. 5, 1).

*(120) Cp. Петражицкого в "Die Lehre vom Einkommen" 11 стр. 244 сл.

*(121) Случаев соглашения о процентах под видом только неустойки я здесь не принимаю в расчет. Приводимый, далее, Зеккелем (в указанном месте стр. 414) fr. 11 § 3 D. de rec. (4, 8) не относится к неустойке в собственном смысле слова: см. ниже, § 24.

Вне законодательных сборников Юстиниана неустойка без стипуляции встречается при pecunia constituta в одном из дошедших до нас договоров in forma triptychi. К сожалению, эта точно так же (см. выше ) в Трансильвании сделанная находка сводится к одной только третьей таблице: две первые утеряны. Договор составлен на греческом языке. В сохранившейся своей части он в переводе Брунса на латинский язык гласит следующим образом: ... reliquorum XX... denarios XXIII et horum centesimam me soluturum ex die supra scripta in diem IV k. Oct.; si vero tibi non reddidero in diem constitutam, reddam pro accessione amplius de narios XXV: A c t. Ald. mai.

[... чбй фщн лпйрюн ч... гщн дзнЬсйб чг' чбА фпэфщн ЭчбфпуфЮн фЯуейн Ьрь фзт рспгегсбммензт змЭсбт ейт фзн д' ч. ?чфщвсЯбт ЭЬн дЭ мз Ьрпдю уп й ейт фЮнЮмЭсб юсйумЭнзн, брпдюущ щт рбсйьн Эфй дзнЬсйб че'. егЭнефп ейт 'Блвпхснпн мегЬлзн.]

C. J. L. III, 2, 933; Bruns Fontes стр. 312; Girard Textes стр. 818 сл.

*(122) Савиньи назв. соч. II § 80 прим. a. Сp., впрочем, относительно толкования не совсем легкого fr. 7 D. cit. и предшествующего ему fr. 6 § 1 D. eod. Пассека, Неимущественный интерес в обязательстве, стр. 192 сл. и приведенную у него литературу, a в последнее время еще Kohler'a, Zwцlf Studien zum Bьrgerlichen Gesetzbuch И; его Archiv fьr bьrgerliches Recht XII стр. 55 сл.

*(123) При этом мною даже оставляются в стороне некоторые чисто римские моменты (судопроизводственного характера) в роде, например, большей легкости взыскания по стипуляции, чем по материальному обязательству, или, далее, увеличения ответственности противной стороны при condictio certae pecuniae вследствие возможной здесь sponsio poenalis tertiae partis (G. IV, 171). Все это, бесспорно, представляло в Древнем Риме лишний ряд выгод, который, естественно, еще сильнее побуждал древнего римлянина обращаться особенно часто к испытанной помощи неустойки.

*(124) В указ. месте прим. 15. Совершенно неосновательно отвергается этой частью французских юристов, писавших о нашем предмете. См., например, Thoureau De la clause pйnale стр. 12.

*(125) Cp. Дерябурга, Pand. II § 46 п. 3. К тем же приблизительно выводам приходит и Madeyski (в назв. статье § 8), с тою разницей, что представленная им схема отличается изумительной сложностью и неясностью, отчасти благодаря некоторым вносимым им терминам и понятиям собственного изобретения.

*(126) Просрочка приравнивается к частичному неисполнению, по поговорке: minus solvit qui tardius solvit.

*(127) В указанном месте: "Der Glaubiger soll durch die Konventionalstrafe nicht Doppeltes erhalten".

*(128) Гай во fr. 57 D. de R. I. A. (50, 17).

*(129) Мне нет, думаю, надобности развивать в подробности ту мысль, что такое право должника лишило бы неустойку всякого существенного значения и практически почти окончательно обесценило бы этот, несомненно, благодетельный в общем институт, предлагаемый законодателем в интересах гражданского оборота. Все сбережение времени и труда, выгадываемое, благодаря неустойке, как сторонами, так и судьей, должно бы неминуемо исчезнут. Справедливо замечает по этому поводу Иеринг (назв. соч. стр. 10 сл.), что допустить отвергаемое здесь право должника значит уничтожить всю процессуальную важность неустойки, которая в том-то и заключается, чтобы отрезать путь всяким спорам насчет интереса. Он затем весьма рельефно продолжает: "An Stelle der einfachen klaren Gestaltung des Verhдltnisses, wie es von den Parteien bei Abschluss des Vertrages in Ausьbung des ihnen gesetzlich zugestandenen Autonomierechts beliebt wordcn ist, wьrde eine Komplizirung des Verhдltnisses treten, welche die Aufgabe der Parteien wie des Richters in gleicher Weise erschweren wьrde". И дальше: "Nur der Jurist weiss, was ein Streit ьber das Interesse zu bedeuten hat und mit welchen Schwierigkeiten der Beweis desselben verbunden ist. Unter allen Thatbestдnden, welche Gegenstдnde der prozessualischen Beweisfьhrung bilden kцnnen, gibt es keinen, bei dem erfahrungsmдssig der Beweis sich so schwer horstellen lдsst, als der Betrag des Interesses, denn wдhrend der Beweis bei allen anderen Thatbestдnden sich darum dreht, was geschehen ist, dreht er sich darum, was geschehen sein wьrde, wenn eine gewisse dem Beklagten zur Last fallende Thatsache nicht eingetreten sein wьrde: Dort hat er Thatsachen zum Gegenstдnde, hier Mцglichkeiten, deren Verwirklichung eben durch den Beklagten abgeschnitten worben ist. Jede Interessenklage ist eine Wahrscheinlichkeitsrechnung und als solche etwas ausserordentlich Missliches, bei keiner Klage ist der Richter in dem Masse der Gefahr ausgesetzt, beim besten Willen ein Unrecht gegen die Partei zu begehen, als bei ihr".

*(130) См., "например, Heimbach'a в статье "Conventionalstrafe" в Rechtslexikon Weiske III стр. 64.

*(131) Cp. Вангерова (Lehrb. III стр. 343), Виндшейда (Lehrb. II § 285 прим. 15), Дернбурга (Pand. II стр. 132), Барона (в указанном месте), Бертолини (назв. соч. стр, 73 прим. 1).

*(132) Это, собственно, четвертая глава его более общей статьи под заглавием "Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis", помещенной в Jahrbb. Иеринга XXII. Cp. его же Lehrbuch der Pandekten § 73 и еще Sjogren'a в назв. соч. §§ 1 и 2 i. f.

*(133) В указанном месте стр. 399 сл.

*(134) Ср. G. Hartmann, Der Civilgesetzentwurf, das Aequitдtsprincip imd die Richterstellung в Archiv fьr die civ. Praxis LXXIII стр. 380.

*(135) К последующему cp. Karlowa, Romische Rechtsgeschichte II стр. 720 сл.

*(136) "Die Aquilia eine Pцnalklage auf Ersatz", в Zur Lehre von den Sachbeschдdigungen nach Rцmischem Rechte стр. VII, 116 сл.

*(137) См. выше.

*(138) Мы в этом убедимся ниже, в § 24.

*(139) См., главным образом, Иеринга "Bas Schuldmoment im rцmischen Privatrechte" гл. III. Cp. Pernice, M. Antistius Labeo I стр. 443 сл.

*(140) Вопреки Sjцgren'y, назван. соч. стр. 83 сл.

*(141) Он удостоверяется уже тем интересом к вопросам о неустойке, какой наблюдается на Западе в обществе, среди юристов - теоретиков и практиков - и даже неюристов. Этот интерес проявился особенно сильно в последнее время в Германии по поводу нормирования учения о неустойке в новом Общем гражданском уложении.

*(142) Назв. соч. стр. 6, 12.

*(143) Ср. Savigny, System V стр. 59.

*(144) См. вторую часть настоящей работы.

*(145) См. § 1 стр. 12 сл.

*(146) В указанной статье стр. 407 сл., Lehrbuch стр. 199, Reurecht und Gebundenheit bei Rechtsgeschдften II стр. 149.

*(147) Ср. весьма ясное определение в Badisches Landrecht (Satz 1226), представляющее свободный перевод соответствующей статьи Наполеонова кодекса: "Ein Strafgeding ist dasjenige, wodurch Jemand zur Sicherheit der Vertragsvollziehung fьr den Fall der Nichterfьllung zugleich eine weitere Verbindlichkeit ьbernimmt".

*(148) Cp. Дернбурга Pand. II стр. 130 (и Bьrg Recht II стр. 220 сл.), a также Mauler, назв. соч. стр. 98 сл.- Не прав R. Leonhard в своих примечаниях к изданному им (после смерти автора) курсу Eck'a по праву Германского гражданского уложения (Vortrдge ьber das Recht des Bьrgerlichen Gesetzhuchs I стр. 327).

*(149) См. его статью: "Das Gesetz fьr den Norddeutschen Bund, betreffend die vertragsmдssigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civilrecht" в издававшейся им же Zeitschrift fьr Gesetzgebung und Rechtspflege in Preus sen II стр. 14 сл., 51 сл.

*(150) Предшественником Гиншиуса в разбираемом направлении является Jaques в своей работе "Die Wuchergesetzgebung und das Civilund Strafrecht" 1867.

*(151) См., главным образом, Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen IV (1881), 12 стр. 51 сл.

*(152) В Archiv Seuffert'a fьr Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten III, 38.

*(153) В какой мере подобные соглашения и обязательства вообще действительны, я здесь, естественно, ex professe обсуждать не могу. Вопрос этот чрезвычайно интересен и многократно обсуждался в литературе. Отсылаю к книге Steinbach'a, Rechtsgeschдfte der wirtbschaftlichen Organisation 1897, где читатель найдет сжатое, но достаточное изложение так наз. Concurrenzclauseln и где приняты, между прочим, в соображение и результаты исследований Koлерa ("Die Ideale im Recht" и друг.), собравшего ряд судебных решений самых различных стран. См. также Штаммлера, Die Lehre von dem richtigen Rechte 1902 стр. 439 сл. В общем можно выставить то положение, что договоры, о которых здесь идет речь, действительны лишь постольку, поскольку они не идут вразрез с публичным правом или, говоря точнее, не ведут к уничтожению или существенному умалению хозяйственной личности ответчика. Условленное запрещение конкуренции должно, следовательно, быть ограниченным во времени и пространстве, причем для границ этих не должен допускаться слишком широкий простор. Характерно на этот счет выражается французский кассационный суд: "Si la convention prive d'une maniиre absolue un citoyen du droit d'exercer son industrie, en quelque lieu que ce soit et pour toujours, elle est illicite, car elle dйtruit le droit que la constitution de 1789, d'accord avec la nature, dйclare inaliйnable". То же начало положено и в основание соответственной нормы нового Германского торгового уложения от 10 мая 1897 года (§ 74 сл.: "... nur insoweit verbindlich, als die Beschrдnkung nach Zeit, Ort und Gegenstand niclit die Grenzen ьberschreitet, durch welche eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Handlungsgehьlfen ausgeschlossen wird"; cp. еще Denkschrift zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs 1897 стр. 67 сл. и соответственные места в Materialien zum HGB.) Безотрадную картину состояния вопроса в Германии до издания этого нового законодательства рисует статья в журнале Soziale Praxis за 1896 год (V, 16) стр. 417 сл.- Обобщение новой германской нормы, в применении ко всякой деятельности, представляет § 959 нового Проекта Венгерского гражданского уложения: ":fьr eine bestimmte Zeit oder hinsichtlich eines bestimmten Ortes... insoweit giltig, als sich die Beschrдnkung nothwendig erweist, damit die andere Partei an ibrem eigenen Gewerbe oder an ihrer eigenen Beschдftigung durch den Wettbewerb des die Verpflichtung Eingehenden nicht geschдdigt werde" (немецкий официозный перевод, 1901).

*(154) Archiv Seuffert'a XIX, 136.

*(155) Archiv Seuffert'a N. F. V, 198.

*(156) Archiv Seuffert'a N. F. XIX, 11.

*(157) Archiv Seuffert'a X, 246. По своей поучительности данный процесс, a также процесс между фабрикантом и мастером включены Штаммлером в его сборники юридических казусов: см., например, Praktische Pandektenьbungen 2-е изд. стр. 328.

*(158) Archiv Seuffert'a N. F. III, 215; см. также XXI, 226.

*(159) См., например, Синтениса, Das practische gemeine Civilrecht II § 88 и особенно примеч. 32.

*(160) Ср. еще Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen IX (1883), 51 стр. 200.

*(161) См., например, Барона Pandekten § 218 и прим. 10.

*(162) Указанное решение стр. 199, ср. Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts XXIV, 16.

*(163) См., например, Дернбурга Pand. II § 46 прим. 12; ср. там же § 42 прим. 5.

*(164) См. преимущественно Дернбурга, Lehrbuch des Preussischen Privatrechts II стр. 105 сл. и Fцrster-Eccius, Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts I § 107 прим. 46. Cp. ныне еще того же Дернбурга в его Das bьrgerliche Recht des Deutschen Reichs II § 103, IV.

*(165) Allgemeines Landrecht I, 5 § 307. То же самое произошло в Саксонии (§ 1429 Саксонского гражданского уложения) и отчасти в Швейцарии (§ 179 п. 2 Швейцарского союзного закона об обязательствах) и в проекте Венгерского гражданского уложения § 1046.

*(166) Ср. Шпренгера в указанной статье стр. 669 сл.

*(167) См. Motive zu dem Entwurf eines Bьrgerlichen Gesetzbuches fьr das Deutsche Reich II стр. 277.

*(168) "Nimmt der Glдubiger die Erfьllung an, so kann er die Strafe nur verlangen, wenn er sich das Recht dazu bei der Annahme vorbehдlt". Своему образцу - Германскому гражданскому уложению - и в данном вопросе остается верен наш Проект: Обязательства ст. 61 п. 3.

*(169) Ср. Комментарий Planck'a (II) ad h 1.

*(170) См. официозно изданные протоколы заседаний комиссии для выработки второго проекта 1 стр. 777 сл.

*(171) См. преимущественно Archiv Seuffert'a III, 38 и XIX, 136.

*(172) Geib (в указ. месте стр. 355) возражает мне: "Dass eine solche [auf die Cumulation zielende Vereinbarung] heutzutage stets als "eine starke Hдrte gegen den Schuldner" empfunden werde, daran wird ьbrigens (insbesondere im Hinblick auf Conventionalstrafen von verhдltnissmдssig ganz geringfьgigem Betrag, die ganz offenkundig nicht den Zweck einer Interessefixirung verfolgen) P. selbst nicht festhalten wollen". Конечно,- но не такие минимальные в обороте ничего почти не значащие и едва ли особенно частые неустойки мною имеются в виду.

*(173) См., например, Савиньи наз. соч. II стр. 276 сл. (стр. 541 русского перевода) или Виндшейда Lehrb. II § 285 п. 4.

*(174) Это положение многими высказывается открыто. См., например, П. Жирара, который в своем Курсе римского права стр. 656 прим. 1 говорит следующее: "Le cumul est la rиgle dans le systиme du droit moderne, C. civ., art. 1229, il est au contraire l'exception а Rome, oщ, par suite du systиme des condamnations pйcuniaires, les dommages et intйrкts, dont la stipulatio poenae joue le rфle, ne sont pas une indemnitй de l'exйcution tardive ou incomplиte, mais de l'inexйcution totale". Что тут Жираром понимается под "cumul", следует как из его ссылки на статью французского Code (См. ниже вторую часть настоящей книги § 16), так и из подчеркнутых мною слов.

Кроме этого воззрения, на неточность которого мною указывается в тексте, я желал бы обратить внимание на взгляд Жирара, по которому неустойка в Древнем Риме выговаривалась не на случай частичного или несвоевременного исполнения должником своего обязательства, a на случай неисполнения полного, каковой факт приводится в связи с особенностью римского процесса - требованием непременно денежной кондемнации. Этот взгляд мне кажется справедливым (хотя и не в той, впрочем, абсолютной форме, какую ему придает автор, ср. fr. 47 D. de A. E. V. 19, 1 в следующем параграфе). При невозможности принудить ответчика к выполнению обязательства in natura и необходимости довольствоваться, взамен того, известною только суммою денег, для верителя-римлянина действительно оказывалось меньше основания условливаться о неустойке за промедление, чем для нас ныне. Все равно - мог там рассуждать веритель по какой-нибудь obligatio, допустим, faciendi - главного действия мне не добиться вопреки воле должника: мой контрагент может и вовсе не исполнить обязательства, a потому лучше сразу условиться о неустойке на случай полного его нарушения.

Но, очевидно, совсем другое дело в настоящее время, когда основное действие (поскольку оно еще выполнимо) подлежит совершению in natura. Тут действие останется действием, рассчитывает кредитор, требуемая вещь - вещью: их таксировать, стало быть, незачем, a достаточно заранее определить ущерб от возможного только запоздания и тому подобных дефектов исполнения.

Кстати, отмечу, что связь неустойки с pocuniaria condemnatio была подмечена уже и Иерингом ("...das unerlдssliche Complement der Geldeondemnation des rцmischen Prozesses: die Conventionalpцn", в его Rechtsgutachten, betreffend die Gдubahn в его же Jahrbb. XVIII стр. 127), но в другом, правда, направлении. Иеринг думает, что неустойка (точнее, высота ее) была призвана в Риме побуждать недобросовестного ответчика к исполнению самого действия, согласно принятому им на себя обязательству и не смотря на наличность процессуального принципа обязательности денежной именно кондемнации. Бесспорно, так. Но только не следует преувеличивать значение этого момента, как то делает Иеринг ("Daher der ausserordentlich hдufige, man mцchte sagen: fast regelmдssige Gebrauch derselben bei den Rцmern"). Во-первых, юристы-классики никогда не мотивируют стойки необходимостью парализовать процессуальное несовершенство и не потому они советуют пользоваться неустойкою; а, во вторых, в устах Юстиниана (§ ult. I. de V. O. 3, 15, см. выше) подобный совет, с точки зрения Иеринга, должен бы быть признан полнейшим анахронизмом, если даже забыть, что у Юстиниана повторяется почти буквально мотив классиков. Центр тяжести, главнейший смысл неустойки, очевидно, в другом.

*(175) Ср. выше стр. 75 и Синтениса в назв. соч. II § 88 прим. 21: "so dass... der Glдubiger mцglicher Weise dreierlei fordern kann, die Hauptleistung, das Interesse wegen deren verzцgerter Leistung und die Strafe".

*(176) C. I. L. VI, 10239; Bruns. Fontes стр. 298; Girard, Textes стр. 791.

*(177) См. выше

*(178) Так именно следует расставить знаки препинания. Запятая должна стоять послЕ "pacto", a не после "fecerit", где она значится по некоторым устарелым изданиям дигест, в том числе и по изданию братьев Кригель: слова "rato manente pacto" являются составной частью стипуляции, а не суждения юриста.

*(179) Ср. Oertmann, назв. соч. стр. 157 сл.

*(180) См. выше стр. 38 сл.

*(181) Cp. Erxleben Die condictiones sine causa II стр. 326 сл., Risch Die Lehre vom Vergleich стр. 210 и Oertmann назв. соч. стр. 179.

*(182) Cp. Glьck, Комментарий IV стр. 537 прим.

*(183) Излишне, думаю, останавливаться на взглядах и выводах тех толкователей, которые словам рескрипта "si nihil tale convenit" придают значение отсутствия какого то ни было соглашения насчет неустойки и соответственно переводят: если, мол, мировая сделка совсем не подкреплена неустойкою. Условие о неустойке, заключают они, при трансакте всегда влечет за собою кумулирование требований. Ср. Ж. Жирара назв соч. стр. 94.

*(184) Но из сказанного, конечно, вовсе но вытекает, будто цель неустоичного договора при мировой сделке только и может быть упомянутая, будто по самому смыслу своему здесь пеня неминуемо ведет к кумуляции. Ошибочность такого воззрения доказывается уже наличностью случаев того же рода, но с противоположным исходом, изложенных в § 5 настоящего исследования. Принадлежит оно ряду французских писателей, о чем ниже в § 16.

*(185) Zachariд von Lingenthal, Geschichte des griechisch-rцmischen Rechts 3-м изд. стр. 305 сл. См. в дополнение к последующему еще Mitteis назв. соч. стр. 532 сл. и Sjogren назв. соч. стр. 40 сл.

*(186) По этому поводу нелишне, быть может, указать на чрезвычайную распространенность неустойки и в древнеэллинском мире. См. Hitzig в Savigny-Zeitschrift XVIII Rom. Abth. стр. 194 и в особенности страницы 430 сл. тома IV разбираемого им труда Beauchet, Histoire du droit privй de la rйpublique athйnienne.

*(187) Basil. XI, 1, 7, schol. 6, в издании Геймбаха I стр. 564.- Не менее характерен способ выражения в Рефсб (XLV, 1. Самый титул озаглавлен: "РесЯ ухмцщнюн чбЯ рспуфЯмщн"). "Фщн ухмцюнщн (так начинается изложение) дуб мЭн Эчпхуй рсьуфймб чбЯ ЬнЬгчзн фпа рлзспауибй, фбыфб чсбфпауй ..." , чему затем противополагается: "пуб дЭ пхч Эчпхуй рсьуфймпн пхдЭ бнбгчзн фпа рлзсщиЮнбй... " Zachariae, lus Graeco-Romanum I стр. 208. Ср. нашего Гарменопуло I, 9, 6,- в Сенатском издании 1831 года стр. 63: "Из договоров только те имеют действие, с которыми сопряжены штраф и необходимость исполнять оные..; но в тех договорах, при которых нет ни штрафа, ни обходимости (sic) исполнить их...".

*(188) Об этом см. теперь еще Brassloff'a в Savigny-Zeitschrift XXV Rom. Abth. стр. 304 сл.

*(189) Изд. Геймбаха I стр. 683 сл.: "...дйблхуЬменпт пэч. _чпхйлйбнют, фпхфЭуфйн, пхмефЬрспфЯмпх чбЯ пмплпгЯбт Ьнбдьуещт...".

*(190) Изд. Геймбаха I стр. 702.

*(191) Изд. Геймбаха I стр. 688 схолии 1 - 3.

*(192) Куяций (ad 1. 15 D. cit., cf. Opera I p. 360 ed. Neapol.) правильно толкует место в пользу альтернации, но впадает в другого рода ошибку: он почему-то, по примеру с. 40 С. de transact. (2, 4), и в 1. 15 D. cit. усматривает наличность acceptilationis, вследствие чего вынужден потом прибегнуть к мало вероятному объяснению, дабы выпутаться из произвольно созданной трудности.

*(193) Оно отпечатано уже выше.

*(194) Ср. Ж. Жирар назв. соч. стр. 94 сл., Bertolini назв. соч. стр. 66 сл , Oertmann назв. соч. стр. 171, а также глоссу ad. h. l.

*(195) См., например, Синтениса назв. соч. II § 88 прим. 20.

*(196) См. Madai Die Lehre von der Mora стр. 406, Wolff назв. соч. стр. 368 прим. 242.

*(197) Конечно, произошло это путем стимуляции. Так, правильно, думают, между прочим Готофрод (в своих примечаниях ad h. 1.) и Mомзен (Beitrдge III стр. 92). Напротив того, Вебер (Commentatio iuridica... de poena conventionali § 7) утверждает, что неустойка во fr. 47 D. cit.- результат соглашения сторон, выразившегося только в pactumadictum, a потому в качестве средства для взыскания пени Вебер здесь допускает лишь actio empti venditi. Но он не считается с тем, что Павел разделяет требование о процентах и требование о неустойке, чего он, разумеется, не мог бы сделать, если бы предположение Вебера было справедливо.

*(198) Добавление "praesertim cum emptor mutuatus pecuniam usuras gravissimas expendit" сделано, таким образом, очень кстати: оно сообщает делу полезное освещение, на что и обращает внимание Madai назв. соч. стр. 407 сл.

*(199) Ср. Pothier, Pandectae Iustinianeae in novum ordinem digestae стр. 191, который, опираясь на Куяция ad. h. 1., со всею силою подчеркивает, что пеня и проценты "propter diversa petuntur". Ср. также Glьck назв. соч. IV стр. 539. Несостоятельно толкование нашего места, данное Manns'ом назв. соч. стр. 30: он полагает, что Павел занят только вопросом, поглощается ли actio empti равноценным иском о неустойке, или нет.

*(200) В указанном месте стр. 415.

*(201) В указанном месте стр. 404.

*(202) См. стр. 98 сл.

*(203) Cp. Pernice назв. соч. I стр. 456 сл., Petrazycki Die Lehre vom Einkommen II стр. 46 cл.

*(204) См. Pernice в указанном месте

*(205) Cp. Petrazycki, Einkommen II стр. 153 сл.

*(206) См., например, J. A. Seuffert Praktisches Pandektenrecht II § 281 прим. 9, euenfeldt Ist die Conventionalstrafe etc. стр. 30, Manns назв. соч. стр. 92 сл. Мимоходом отмечу, что взгляд на наше место последнего из названных писателей стоит в теснейшей связи с его своеобразным и едва ли заслуживающим внимания различением между "Identitдts stipulation" и "Dis paritдts stipulation" Об этом делении, a равно и основном (по меньшей мере бесплодном) воззрении автора, проходящем красной нитью чрез всю его книгу (кстати, несравненно более слабую, нежели его же позднейший, выдержавший два издания труд "Das Poenitenzrecht"), См. Nettelbladt'a назв. соч. стр. 13 сл.

*(207) Последний в Lehrb. II § 285 прим. 14, первый в Pand. III стр. 344.

*(208) "...Wo ein non facere zugesagt ist und zwar kein einmaliges, sondern ein wiederholtes Znwiderhandeln mцglich ist, also wenn ein dauernder Zustand geordnet worden, dem niemals zuwidergehandelt werden und der in keinem Punkte rьckgдngig werden soll. So in dem [Falle] des fr. 122 § 6 de V. O." (в указ. месте).

*(209) Так думает Готофред ad. h. 1., что не лишено вероятности.

*(210) Что такого рода transactiones о наследстве были нередки, доказывают: fr. 35 D. de pact. 2, 14, fr. 36 D. fam. ere. 10, 2, c. 2 C. de transact 2, 4.

*(211) См. Dirksen, Manuale или словарь Henmann'a s. h. v.

*(212) Донелл ad h. 1. справедливо, на мой взгляд, подчеркивает, что выражение "poenam commissam esse" равносильно тому, как если бы юрист сказал: "poenam peti posse". Прибавлю от себя, что Сцевола не говорит ведь о том, что "poena praestari (exigi, consequi) debet" или что-нибудь в этом роде. Употребленный же им термин, согласно объяснению, данному в тексте, всего лучше, думается, перевести словами: неустойка заслужена (навлечена). Точнее латинский смысл передают обороты - немецкий: die Strafe ist verwirkt (verfailen"), и французский: la peine est encourue. Cp. еще fr. 14 D. de transact. (2, 15), где тот же Сцевола говорит: "utilibus actionibus conveniendus est", что означает однако возможность, a не необходимость: Oertmann назв. соч. стр. 145 сл.

*(213) Куяций (ad. 1. 10 D. de pactis 2, 14) усматривает даже прямоaлтернaцию во fr. 122 § 6 D. cit. Но его аргументация не убедительна. Он оперирует с "ipso iure" и "ope exceptionis", полагая, что Сцевола имел в виду возможность взыскания неустойки ipso iure, без внимания к exceptio doli, которою промитент мог оградить себя от этого взыскания, раз оно заменило, a не сопровождало требование из основного трансакта.

*(214) Archiv Seufiert'a XXII, 127, от 3. III. 1863.

*(215) Прибавлю еще, что Кассельский высший суд присудил ответчика Н. только условно: на случай если бы Н. не предпочел сделать добровольно все необходимое для выполнения заключенного договора. Суд при таком своем постановлении принял врасчет моменты bona и mala fides; он полагал, что, ввиду отсутствия доказанной недобросовестности со стороны Н., было бы несправедливо срaзу подвергнуть его взысканию. (Ср. также мнение Heuser'a в его приписке к рассматриваемому решению, там же, стр. 196 сл.) Что подобная точка зрения не соответствует, однако, ни чисто римскому, ни пандектному праву, будет разъяснено ниже (§ 24). Там неисправный должник навлекает на себя неустойку совершенно незaвисимо от какой-либо своей вины, a тем менее от злого умысла. Сообразно с тем, и Сцевола, понятно, не занимается исследованием вопроса, почему переживший брат поступил вопреки сделке: потому ли, что с его стороны был проявлен dolus или имелась по крайней мере culpa, или же потому, что он просто, без всякой вины, ошибался в толковании трансакта: для юриста-классика вполне достаточно факта, что "adversus eum pronuntiatum est", что, стало быть, объективно договор, несомненно, нaрушен.

*(216) В указанном месте стр. 404.

*(217) В указ. месте стр. 415: "... die Stelle von Scaevola in Dig. 45, 1, 122, 6 hat meines Erachtens seine zwar scharfsinnige, aber gesuchte Interpretation nicht ans dem Wege zu rдumen vermocht".

*(218) Назв. соч. стр. 66, 28. В своем позднейшем труде о мировой сделке ("Della transazione seconde il diritto Romano" 1900) Бертолини снова к ним возвращается, отстаивает свой прежний взгляд и полемизирует со мною. К сожалению, мы и тут (стр. 333 сл.) не находим ничего нового, кроме разве отсутствия требуемой добросовестности в научном споре.

*(219) Ad. 1. 10 D. de pactis (2, 14). Cp. P. Krьger, Geschichte der Quellen und Litteratur des Romischen Rechts стр. 195 сл.

*(220) Cf. lr. 132 pr. D. de V. O. (45, 1). Этот длинный отрывок Павел посвящает толкованию нескольких только слов из заключенного сторонами договора. Римского юриста и здесь по преимуществу интересует значение состоявшейся стипуляции "quem intellectum habeat haec conceptio "si eum aliter quam ut filium observasset", non prospicio".

*(221) Прочие доводы противников едва ли заслуживают специального опровержения. Так, Крюгер ссылается еще на то, что дело идет о трaнсакте. Как будто этого достаточно, как будто в известной с. 40 (Л cit. и в других местах не о трансакте идет речь! Или следующее: Крюгеру представляется, что Сцевола произносит приговор "poenam esse commissam", после того как наследники умершего брата уже сохранили наследство. Но это неверно: еще только постановлено решение в их пользу. Другими словами, они только вправе сохранить перешедшее к ним имущество (буде предпочтут это взысканию пени). Еще слабее в том же направлении замечание Бертолини в его "Transazione" N 235.

Излишне прибавлять, что отвергая кумулятивное начало во fr. 122 § 6 D. cit., я руководствуюсь, конечно, не стремлением к согласованию римско-правовых отрывков во что бы ни стало или к подведению их под одну категорию и один образец. Такое стремление было понятно в свое время в Германии со стороны какого-нибудь пандектиста, желавшего дать судье в Целле, Гамбурге или Лейпциге твердую и целесообразную основу для его решении. Но оно было бы более, чем неуместно, не говоря уже обо всем прочем, в настоящее время и, вдобавок, у нас в России, где римское право действующим законодательством никогда не было. Истинно научное и в данной части безусловно признанное историческое или, лучше, историко-догматическое (и еще "аналитическое") направление, считаясь и с пространством времени, к которому относятся завещанные нам отрывки римских корифеев, и с индивидуальностью последних (вопреки известному изречению, они далеко не "fungible Personen"), и т. д.,- вовсе не старается о соединении текстов quand mкme и вовсе не страшится разногласия и антиномий. См. мою статью "К вопросу о задачах науки римского права" ("Право", 1899, N 44), a также Юшкевича "Историко-аналитическое направление в науке римского права".

*(222) См. выше стр. 106.

*(223) Oeuvres III N 340.

*(224) G. Girard назв. соч. стр. 97. Ср. Molitor назв. соч. 1 стр. 194 или еще, например, Oumй Kenjirц, De la transaction N 17), a из итальянцев главным образом Bertolini в указ. месте в "Teoria...": "... la pena in quella fattispecie c stabilita corne risarcimento dйlie inqnietudini e dei danni in gйnиre del dover sostenere una lite (un giudizio, a parte l'esito del medesimo)".

*(225) Cp. Faber op. cit. III p. 461 c. 1: ".. fieri numquam potest, ut qui poenam stipulatus est, utrumque consequatur.... nisi stipulationi inseruerit clausu1am...".

*(226) Назв. соч. II § 80 прим. и. Ср. Unterholzner Lehre des Romischen Rechts von den Schuldverhдltnissen I стр. 248, Baron назв. соч. стр. 364 сл., Schumacher Die Conventionalstrafe etc. стр. 18, Bertolini назв. соч. стр. 61 сл. и Aubry назв. соч. стр. 129: "... le juge trouvera ses йlйments de dйcision dans la comparaison qu'il fera entre le montant de la peine et l'йtendue du prйjudice total".

*(227) См., например, Виндшейда Lehrb. II § 285 п. 4 ("eine Auslegungsfrage") и Arndts'a Pand. § 211 ("Sache der Willensauslegung").

*(228) Отмечу еще, что в монографической, по преимуществу, литературе о неустойке нередко высказывались странные и даже прямо несообразные мнения по исследуемому вопросу. Так, Nettelbladt (назв. соч. стр. 61 прим. 133) полагает, что по общему правилу веритель может требовать неустойки вместе с исполнением: такое утверждение, думает он, согласуется и с источниками. Того же взгляда держится, например, Kersten в своей сравнительно очень известной диссертации "De poena conventionali". Впрочем, вся глава его книги, посвященная вопросу об отношении между собою главного договора и придаточного о неустойке (VIII, стр. 31 сл. "de effectu poenae"), написана ниже всякой критики.

Равным образом, с выводами текста интересно сравнить следующее, например, заявление Hemleben'a, трактующего о нашем вопросе в специальной работе "De contractu rato manente, poena conventionali quoque soluta". Кумулятивное начало, уверяет он нас (§ 7 сл.) господствует абсолютно. Не удивительно, конечно, что, для обоснования подобного взгляда (кстати, совершенно искаженного в передаче Bernhard'a "Von der Conventionalstrafe" стр. 31 и других), автору понадобилось прибегнуть к самым рискованным толкованиям отдельных мест источников. В виде примера упомяну только об его интерпретации известного нам fr. 10 § 1 D. de pactis (2, 14). Этот отрывок, полагает Hemleben, не определяет, что иск о пене и возражение из договора о не востребовании могут принадлежать лицу только альтернативно. Нет, Ульпиан в нем говорит лишь то, что управомоченный вправе выбирать, к оторым из двух находящихся в его распоряжении требований он воспользуется снaчaлa и которым - потом. Исчерпав одно, всегда-де можно утилизировать еще и другое в полном его объеме!

Относительно прочих, отчасти совершенно превратных воззрений по тому же вопросу отсылаю к Glьck'y (назв. соч. IV стр. 533 сл.) и Синтенису (назв. соч. II § 88 прим. 20).

Напротив того, верное указание или хотя верный нaмек на альтернацию, как правило, дает de Wangenheim (Braun), Disputatio iuridica de poena conventionali etc. § 12, a в последнее время тот же (альтернативный) принцип справедливо выдвинут Oertmann'ом (назв. соч. стр. 170 сл.) для одной, по крайней мере, области - области отношений между неустойкой и объектом мировой сделки, как основного, обеспечиваемого пенею договора.

*(229) См. § 7, стр. 74 сл.

*(230) Сказанное в тексте более или менее точно соответствует тому, что мною изложено в начале § 10 немецкого издания моей работы. Если я в ней же затем в другом месте (§ 11 стр. 71, также 77) говорю: "denselben Schaden doppelt vergьten", "doppelt entschдdigen" и т. п., то этим, естественно, я не хочу сказать ничего другого и не думаю установлять еще какую-то новую, по числу, быть может, третью функцию или природу неустойки, как, по-видимому, допускают Geib (в указанном месте стр. 367) и Seckel (в указ. месте стр. 403). Только употребленные мною немецкие выражения не могут, охотно признаюсь в том, считаться вполне удачными. Впрочем, те же или подобные им выражения встречаются в литературе весьма часто: см., например, у Г. Крюгера (Beitrage etc. стр. 203); "doppelte Leistung", в смысле doppelte Ersatz leistung; у самого Дернбурга (см. выше) читаем: "der Glадubiger soll... nicht Doppeltes erhalten", a в своем новом труде "Das bьrgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preussens" Дернбург даже говорит (II, 1 стр. 229): "Doppelte Befriedigung soll sie [die Vertragsstrafe]... nicht verschaffen".

*(231) См. выше стр. 78 сл.

*(232) Наоборот, Зеккель в указанном месте стр. 404: "Die Conventionalstrafe bildet also n i e m a 1 s eine "Criminalanstalt im Kleinen" (so allerdings S a v i g n y)".

*(233) Первый в назв. соч. III стр. 342, второй в назв. соч. II § 285 п. 4.

*(234) Виндшейдом это отношение, наряду с двумя нам уже известными, приводится прямо как третье, под буквою с.

*(235) См. выше

*(236) Назв. соч. стр. 207 сл. Как видно из текста, я принял объяснение Сальковского по вопросу о причине неодинакового обсуждения в источниках занимающих нас здесь двух случаев. Ср. Aubry назв. соч. стр. 127 сл. Неудовлетворительное объяснение, данное на этот счет Сальпиусом (назв. соч. стр. 241 es.), будто причина, почему иск из материального контракта вне зависимости от неустоичной стипуляции, заключается в различии объекта обоих обязательств. Сальпиус, впрочем, заслуживает признания в том смысле, что стоит на твердой почве необходимости разъединения той и другой категории случаев. Наоборот, Либе (назв. соч. стр. 318 сл.) те же случаи различает недостаточно строго.

В последнее время Sjogren (назв. соч. стр. 74 сл., 79) пытался дать интересующему нас различию новое и оригинальное объяснение. Причину явления он усматривает в "неравной силе" основного обязательства или "фундамента", как он выражается. Но этот взгляд является не более как последствием общей и неудовлетворительной гипотезы автора, с которой мы познакомимся ниже (в добавлении). Покa я ограничусь указанием, что Sjogren уже потому оказывается неправым, что стипуляция как основа для условия о пене, нисколько не слабее обязательства каузального. Заблуждению Sjogren'a способствует то, что временами он совсем забывает о существовании стипуляции, в которую облекается главное обязательство, т. е. первого члена обещания: "navem fieri spondes?". Вместо доводов, автор ограничивается заявлением, что все дело в "моменте, от которого идет упадок значения стипуляции". Между тем этот момент в данном случае более или менее безрaзличен ; его связь с рассматриваемым вопросом более чем проблемaтична. В этом отношении достаточно вспомнить, что именно Павел, в противоположность Юлиану, Марцеллу и Ульпиану, уделяет наибольшее и вполне независимое значение абстрактному договору, обеспечиваемому пенею, и что из его противников к нему всего ближе подходит Ульпиaн , т. е. как раз позднейший из трех юристов (см. выше § 2).

*(237) Стр. 208: "... Es kann eine Resolutivbedingung in die Hauptverpflichtung gar nicht hineininterpretirt werden".

*(238) Сальковский (назв. соч. стр. 208 прим.), без сомнения, увлекается, когда полагает, что таков был обыкновенный порядок формулирования. В опровержение стоит только сослаться на важнейший и основной для всего учения § 2 того же fr. 115 D. cit. Напрасно также Сальковский, перефразируя знакомую нам 1. 44 § 6 de O. et. A. (44, 7), восстановляет обсуждаемую в ней стипуляцию в тaком виде: navem fieri et si non feceris centum dari spondes? Из слов Пaвлa это отнюдь не следует, как равным образом не следует и из редакции мест, трактующих об откaзе (fr. 1 § 8 D. ad leg. Falc. 35, 2, fr. 19 pr., fr. 24 pr. D. quando dies leg. 36, 2), где "dato" всякий раз повторено.

*(239) Пользуюсь случаем, чтобы указать на одно обстоятельство, в данном месте не имеющее, правда, отношения к предмету нашего исследования, но далеко небезынтересное с точки зрения воссоздания подлинных текстов классических юристов и полного уразумения их писаний. В цитированном fr. 115 pr. D. de V. O. (45, 1) термин "aureos", разумеется, интерполировая. О своем переводе одной денежной единицы на другую повествует сам Юстиниан в § 3 I. de success. libert. (3, 7): "sic enim legis Papiae summam interpretati sumus, ut pro mille sestertiis unus aureus computetur". Соответственно с тем, у Ленеля в его Palingenesia (Papin. N 79) и значится - совершенно правильно,- что в действительности Папиниан написал, было, иное, чем то, что ему приписано, a именно: HSL. Но никем пока, насколько мне по крайней мере известно, не обращено внимания на тот факт, что, благодаря такой замене, наш fr. 115 pr. D. cit. получает новое и яркое освещение. Оказывается, что таким образом открывается второе место в дигестах, которое подтверждaет изложение Гая (IV, 186) и может служить отличным примером применения упоминаемой Гаем цифры в 50000 сестерций. Первое место, как известно,- fr. 3 § 4 D. de eo per quem 2, 10 (см. Keller Civilprocess прим. 540, Lenel Edictum стр. 65 прим. 9). Упомяну еще, что fr. 115 D. cit. извлечен из liber secundus quaestionum, где, как мы более или менее твердо знаем, Папинианом помещен был трактат "de vadimoniis" (cp. fr. 15 D. si quis caut. 2, 11, Lenel Papin. N 78). Все, следовательно, согласуется как нельзя лучше.

*(240) Teoria... della pena convenzionale N 43 сл.

*(241) См. мои замечания в § 1 и следующих.

*(242) Lehrb. II § 285 прим. 16; см. выше

*(243) Matthias'ом в Centralblatt fьr Rechtswissenschat't XV стр. 324 сл.

*(244) Cp. Salkowski назв. соч. стр. 208 прим. и выше стр. 132 сл.

*(245) Kuntze (Cursus des romischen Rechts § 657) называет их несколько забавно "доцентами филологии".

*(246) См. относящиеся сюда формулы в § ult. I. de V. O. (3, 15) и fr. 71, fr. 137 § 7 de V. O. (45, 1). Cp. также Brissonius, De formulis lib. VI N 179. И без особого доказательства ясно, что словечко "poena" не является непременно нужным, обязательным. На этот счет согласны в с е: ср., например, а Beyma Tractatus de Peenal. Stipulationibus в его Comment, стр. 600, Lauterbach Disputatio... de poena conventionali § 11, Kersten назв. соч. стр. 15, Uellenberg De poena convent. стр. 17 и др.

*(247) Так оно случилось, чтобы не ходить далеко за примерами, в уже приведенном выше Семиградском договоре товарищества.

*(248) Cp. Savigny, System des heutigen Rom. Rechts V стр. 494 прим.

*(249) В дополнение к уже знакомым нам из § 5 местам источников, я процитирую еще

fr. 122 § 2 D. de V. O. (45, 1). Scaevola libre vicensimo octavo digestorum. Flavius Hermиs hominem Stichum manumissionis causa donavit et ita de eo stipulatus est: "Si hominem Stichum, de quo agitur, quem hac die tibi donationis causa manumissionisque dedi, a te heredeque tuo mannmissus vindictaque liberatus non erit, qnod dolo malo meo non fiat, poenae nomine quinquaginta dari stipulatus est Flavius Hermиs, spopondit Claudius". quaero, an Flavius Hermиs Claudium de libertate Stichi convenire potest. respondit nihi1 proponi cur non potest...

Эта lex нe содержит, понятно, никакой особенности in favorem libertatis, вопреки мнению многих романистов. (Назову только Bцcking'a, Pandekten II § 131 прим. 4 и Пухту, Pandekten § 231 прим. g, a из новевших Schumacher'a назв. соч. стр. 50 сл.) Так, справедливо, учит Vangerow, Pand. III стр. 341. Напротив того, во fr. 5 pr. D. de publicanis (39, 4) действительно наблюдается аномальность сингулярного характера, но в этом отрывке дело идет уже не о договорной пене. Cp. Madai назв. соч. стр. 494.

*(250) Не без влияния, конечно, оказался тот факт, что, несмотря на внешнюю форму двойной стипуляции, взысканию подлежит всегда однa лишь пеня.

*(251) Ср. Liebe назв. соч. стр. 318 и Salkowski назв. соч. стр. 210 и 222.

*(252) Приведенное толкование одобряется Зеккелем (в указ. месте стр. 405 сл.) и в особенности H. Krьger'oм (в указ. месте стр. 415 сл.: "... eine sehr schone Interprйtation des Fragments Dig. 17, 2, 71 pr. Fьr sich betrachtet erscheint sie auffallend und kцnnte sie zum Widerspruch reizen; aber im Zusammenhange mit seinen treffenden Ausfьhrungen im ersten Abschnitte erscheint sieplausibel und verstandlich. Sie passt vollkommen in das Gesammtbild, das Verf. hier im stricten Anschhiss an die Quellen entworfen hat").

*(253) Ср. новый (и прекрасный) Курс римского права парижского профессора P. F. Girard, Manuelйlйmentaire de droit Romain (в самое короткое время выдержавший три издания), изд. 3-е стр. 689.

*(254) Ср., например, Fragm. Vat. 263, fr. 11 § 1 D. de nov. 46, 2 и с. 3 § 2 C. de usur. rei iudic. 7, 54.

*(255) L. ult. C. de nov. 8, 41 (42) (от средины 530 года!), ср. § 3 a I. quib. mod. obi. tollitur 3, 29.

*(256) Gradenwitz назв. соч. стр. 218 сл. Против Граденвица, впрочем, высказывается теперь небезызвестный итальянский романист Costa (Studii giuridici dedicati e offert! a Francesco Schupfer 11898 стр. 47 сл.), который отстаивает подлинность большинства заподозренных в упомянутом смысле отрывков классиков. Но главнейший довод, выставляемый Costa, во всяком случае недостаточен. Он заключается в том, что указание на один только animus novandi совсем не согласуется с идеями Юстиниана в его Конституции - на том, мол, основании, что император в ней требует явного выражения желания новировать,- между тем как означенное указание, наоборот, совершенно в духе именно классической юриспруденции последней половины второго и затем третьего века, реагировавшей против строгого формализма предшествовавшей ей эпохи (Гая). Сама мысль о подобном процессе или ходе дела не отличается, впрочем, новизною: см. Дернбурга, Pand. II § 60 ц. 3 и Виндшейда, Lehrb. II § 354 прим. 12.

*(257) Palingenes. Alfenus N 51.

*(258) Сp., например, fr. 8 §§ 1, 2, 5 D. h. t. (Lenel Ulp. N 2929) или fr. 58 D. de V. O. (Lenel Iui N 715).

*(259) Назв. соч. стр. 234 сл. Сальпиусу и здесь вторит Manns (назв. соч стр. 24), книга которого и вообще является в значительной мере чем-то в роде подкрепления или проверки общей теории Сальпиуса о погашающем и поглощающем действии (Consumptiotis-und Absorptionswirkung) стипуляции на частном примере неустоичной стипуляции.

*(260) Ссылки на места источников можно найти у Граденвица в указанном месте.

*(261) Ср. еще Costa в указ. статье стр. 52. Против Сальпиуса вообще см. преимущественно H. Witte "Zur Lehre von der Stipulation etc." в Krit. Vierteljahrcsschrift VIII стр. 330 и R. Merkel, Der romischrechtliche Begritff der Novatio, стр. 23.

Moe предположение об интерполяции принято Ф. П. Бремером и в настоящее время вошло в его издание "lurisprudentiae Antehadrianae quae supersunt" I стр. 207, 318 (йd. Teubnenana). Признание места неклассическим, между прочим, способно в значительной степени ослабить также то недоумение, в какое Сальковского (назв. соч. стр. 222 сл.) повергает прямое желaние контрагентов произвести новацию.

*(262) Изложенное в настоящем параграфе избавляет меня, думаю, от необходимости заняться опровержением взгляда Labbй, который на основании именно fr. 71 pr. pro socio отказывается признать значение за тем обстоятельством, стипуляция ли - основное обязательство или нет. Для Labbй решительно все сводится к намерению сторон до такой степени, что при всяком главном договоре - одинаково stricti iuris и bonae fidei - возможно, по его мнению, и наступление и ненаступление т. наз. quasi-новации исключительно в зависимости от воли контрагентов (Ortolan-Labbй III стр. 813 сл.).

*(263) Из этой же интерпретации, отмечу мимоходом, с полною ясностью видна ошибочность мнения тех ученых, которые подобно, например, Савиньи (назв. соч. II § 80 прим. 1) или Дернбургу (назв. соч. II § 46 прим. 15, ср. Specka, Die Conventionalstrafe als Intoressoersatz стр. 48), цитируют наш отрывок для подтверждения того правила, что и после удовлетворения притязания помощью одного иска (из главного или неустоичного обязательства) все же разрешается довзыскать плюс, могущий получиться помощью другого. Этого вопроса 1. 71 pr. D. cit., очевидно, совсем не затрагивает.

*(264) Lehrb. III стр. 342: "... fehlt es auch h. z. T., nach dem Wegfallen der Stipulation, an ciner entsprechenden Form, aus deren Anwendung unmittelbar eine solche Vertrags-Intention der Kontrahenten hervorgeht".

*(265) Там же: "Es kann wohl keinem gegrщndeten Zweifel unterliegen, dass fдlle dieser Art moglicher Weise auch noch in unserem heutigen Rechtslcben vorkommen kцnnen; aber in der That kommen sie wohl nur дusserst selten vor, und jedenfalls ist immer eine besondere Beweisfuhrung nothig, dass die Kontrahenten den Pцnalvertrag gerade in dieser Absicht abgesehlossen haben...".

Мимоходом замечу следующее. Если принять в расчет, что сам Вангеров разбираемую фигуру приводит в непосредственное соотношение со стипуляцией, то смело можно сказать, что и ему ничего не мешало признать справедливость деления, предложенного Савиньи, Сальпиусом и Сальковским, или, другими словами, делить вместе с ними (и с нами) все случаи на два разряда, в зависимости от того обстоятельства, каков основной договор - абстрактный ли или материальный. Вместо этого, Вангеров предпочел установить другое, собственное деление, несомненно, однако, менее удовлетворительное. Он различает: 1) те случаи, когда неустоичная стипуляция является в роли самостоятельного обязательства (что соответствует случаям нашего первого отдела), и 2) случаи, когда та же неустоичная стипуляция служит только придатком, соглашением акцессорным (что должно соответствовать случаям нашего второго отдела).

*(266) По-немецки Reuge1d или Wande1pцn, по-французски dйdit. Arndts (в указ. месте, a равным образом Madeyski в назв. статье § 14 и друг.) видит в отступном случай альтернативного обязательства (obligatio altcrnativa). Но это неверно или, по крайней мере, неточно, соглашение об отступном создает только так наз. facilitas alternativa на стороне должника.

*(267) Windscheid Lehrb. Il § 285 прим. 17: "Der Unterschied gegen den vorigen Fall ist der, dass hier der Schuldner auch durch Nichterfullung nicht zur Leistung der Strafe verpflichtet wird, sondern verpflichtet immer nur zur Erfьllung bleibt".

*(268) Vangerow Pand. III cтp. 343: "Im Gegensatz zu den vorher... dargestelltcn Fдllen, stellt sich das Verhдltniss so heraus, dass zwar nur das Objckt des Hauptvcrtrags in obligatione, die Strafe aber stets in solutione ist".

*(269) Против этого сильно протестует Зеккель (в указ. месте стр. 406 сл.). Но без достаточного основания. Зеккель приводит целых шесть пунктов, чтобы убедить меня в несправедливости моего положения, будто различие между интересующими нас здесь образованиями - отступным, с одной, и спорным правоотношением, или привативною неустойкою, с другой стороны, не особенно практично ("nicht allzu praktisch"). Но все эти пункты для меня не убедительны. Из них первые три содержат только простое переложение слов Виндшейда и едва ли способны выяснить серьезную на деле практичность различия, a из последних трех (не стоящих, между прочим, ни в какой уже связи с положением оспариваемых мною писателей) п. 4 касается не совсем бесспорного вопроса о culpa и в лучшем случaе справедлив для римского и точно так же пандектного права (но отнюдь не для обще германского гражданского уложения!), а, наоборот, п. 5, затрагивающий так наз. "Mдssigungsrecht" судьи (помимо своей сомнительности), очевидно, может иметь отношение только к новому праву Германии и лишен всякого значения для римского права и бывшего gemeines Recht. (На почве какого же законодательства стоит рецензент?) Последний затем пункт и совсем не дает какого-либо действительного контраста. В итоге, стало быть, с Зеккелем, по меньшей мере, трудно согласиться, когда он говорит об "einschneidende Verschiedenheiten zwischen Reugeld und privativer Conventionalstrafe". Мне, напротив того, выдвигаемые различия представляются чем-то в роде пресловутых distinctiones эпохи постглоссаторов. Сам Зеккель (стр. 407 прим. 2) должен допустить, что в конструируемом мною в тексте примере "die typische (?) Form des Rьcktrittspreises" оказывается "durch die Disposition der Contrahenten abgewandelt und die Untersoheidung von Reugeld und Conventionalstrafe erschwert, aber (добавляет он) nicht unmoglich gemaclit, vgl. den folgenden Text unter Ziffer 5, 6" (каковые пункты, однако, бездоказательны, см. также ниже). Несколько странно звучит затем и признание (стр. 409): "Nun giebt es allerdings auch einige (!) Aehnlichkeiten zwischen den beiden Rechtsinstituten: beidemal hat es der Schuldner in der Hand, durch sein Verhalten es lediglich zur Zahlung der Summe des Straf-bezw. Reugeldes kommen zu lassen; beidcmal kann der Glдubiger die Hauptleistung nicht erzwingen". Да разве, кроме этого, еще что-нибудь требуется для признания обоих правоотношений однородными?! В этом - и только в этом - заключается ведь вся суть.

Еще лишь несколько слов по поводу примеров (впрочем, только из новых законодательств), приводимых против меня проф. Васьковским в его рецензии на первое издание этой книги (в Журн. Мин. юст. за 1899 г., N 7). Здесь говорится (стр. 144 сл.): "Возьмем для примера такой случай: один из контрагентов нарушил договор после того, как приступил к его исполнение. Если в договоре была обусловлена привативная неустойка, то виновная сторона может уплатой ее избавиться от дальнейшего исполнения договора, а противник вправе требовать уничтожения договора и взыскания неустойки. [Здесь делается ссылка на ст. 751 Св. воен. постан. изд. 1859, кн. XVIII, см. ниже § 23, но упоминаемая в ней привативная "неустойка", как две капли воды, похожа на отступное.] В ином положении находятся стороны, если в договоре установлено отступное: нарушитель договора уже не может воспользоваться правом отступного, ибо, начав исполнение договора, он тем самым отказался от этого права [здесь ссылка на соответственные статьи Саксонского и Австрийского уложений]; противной же стороне нельзя взыскивать отступное, a приходится только настаивать на дальнейшем исполнении договора". "Кроме того, возьмем еще один весьма практический момент - вопрос о взыскании и судебных издержках. Если должник предложил кредитору в срок получить отступное и тот почему-либо (напр., по ошибке смешав отступное с привативной неустойкой) не пожелал его взять, то все его претензии к должнику погашаются: предъявив впоследствии иск об отступном или об исполнении, он проиграет дело и уплатит судебные издержки. Напротив, если была выговорена привативная неустойка и должник предложил ее до наступления срока исполнения договора кредитору, который отказался ее принять, то по наступлении означенного срока и нарушении договора должником, кредитор может взыскать с него неустойку и судебные издержки. Следовательно, практическая разница имеется и в том пункте, который указан г. Пергаментом и в котором, по его мнению, "заключается вся суть". Что касается первого случая, то должно сказать, упущено из виду выяснить важнейшее обстоятельство, a именно что саксонский, напр., судья не счел бы отступным так наз. привативной неустойки, не подвел бы под тип первого и последней (ее не знает Саксонское гражд. уложение, см. ниже § 18, a Австрийское и подавно: ниже § 17). Пока это не сделано, нет нужды входить в дальнейшее. По адресу другого примера ограничусь замечанием, что особенно "практическим" он мне отнюдь не кажется: 1) зачем кредитору отказываться от денег, положим, 1 апреля, когда в лучшем случае он имеет право лишь на туже сумму 1 октября?! 2) нужно думать, что наш должник, получивший отказ в принятии денег в апреле, догадается приготовить их и к октябрю; к этому сроку вручить кредитору, переслать ему или его поверенному, внести в депозит суда и т. п. и 3) не знаю, как мой уважаемый критик, a что до меня, то я почувствовал бы себя положительно неловко на судейском кресле, если бы мне пришлось присудить человека к судебным издержкам зaто, что те же самые деньги, к платежу коих теперь он всего только и обязан, им же предлагались полгода тому назад (realiter, opportune tempore ас loco etc.). Ведь не о векселе же идет речь, где действительно до наступления срока веритель не только не вправе требовать, но и не обязан принимать платежа. При всей своей непрактичности, последний пример, полагаю, небезынтересен: он показывает, куда приводит обособление привативной неустойки как самостоятельного, отличного от отступного, правового вида.

*(270) В указанном месте прим. 16.

*(271) Там же: "Der Vortheil, wclchen das Strafversprechen dem Glaubiger gevalm, besteht anch in diesem Falle darin, dass er der Nothwendigkeit. die Hohe seines Interesse zu beweisen, enthoben ist... Von der anderen Seite hat auch der Schuldner einen Vortheil von dem Strafversprechen, insoferne es nun von seinem Willen abhдngt, wozu er verbimden sein will, ob zur Erfьllung oder zur Leistung der Strafe".

*(272) Зеккель (стр. 409 сл.) и с этим не соглашается. Но вся его аргументация в данном случае сводится к тому, что привативная неустойка ceteris paribus обыкновенно (?) значительнее по своему предмету или своей сумме, чем отступное; что она достаточно высока, чтобы явиться побуждением для должника исполнить свое обязательство, и что, следовательно, и она является способом укрепления договора. (Ср. также Маdeyski в указ. месте стр. 306.) На это я отвечу, что размер или количественная разность не может, конечно, служить прaвовым критерием . И Зеккель сам признает возможность случаев, когда несмотря на наличность привативной пени, должник все-таки предпочтет уплатить ее и не соблюсти договора. Тогда, говорит он, "fehlt es aber an Verwirklichung der Geschдftstendenz, nicht an dieser selbst". Но факт все-таки остается фактом: кредитор не вправе настоять на исполнении контракта, между тем как он мог бы это сделать, не будь выговорено привативной пени. Хорошо же укрепление контракта, если оно ведет к его уничтожению! При этом не следует забывать еще и то, что ошибочным расчетом верителя дело, вопреки Зеккелю, не ограничивается. Стоит лишь представить себе наступившее после заключения условия изменение цен на рынке или следующий, например, случай: заключается pactum de emendo vendendo относительно одного имения, причем я, покупатель, выговариваю себе сравнительно высокую пеню, (в смысле Зеккелевском); впоследствии, однако, продавец успевает разбогатеть и теперь отказывается продать мне любезную ему землицу, охотно уплачивая, взамен того, штраф. И здесь побочный договор, вследствие, будто бы, неустоичной прибавки, в результате дал ослaбление, a не усиление. А убытки для меня, быть может, громадные: я собирался на купленном участке построить фабрику, завод, ввести новую систему хозяйства, заработать, словом, тысячи и даже сделал ввиду этого ряд крупных затрат. И подобных случаев можно привести, конечно, сколько угодно. Единственный надежный юридический критерии тот, должен ли основной договор оставаться в силе, если того потребуют, или нет. Всякая другая почва и шатка, и непринципиальна.

*(273) См., впрочем, Виндшейда же, Lehrb. II § 324.

*(274) В этом месте у меня в немецком издании настоящей работы шло примечание, в котором указывалось, что в данном как раз отношении Савиньи (назв. соч. II стр. 276) держится иного взгляда. Затем говорилось, что и Arndts (Pand. § 211) и другие точно так же смотрят на отступное, как на вид неустойки, но что такое мнение ложно, причем в подтверждение я ссылался на Hцlder'a (I. с. стр. 545) и других.

Главнейшее здесь указание - разногласие Савиньи - не совсем точно. Если выхватить одно имеющееся у него предложение, то, действительно, можно прийти к тому выводу, который раньше сделал я, a затем - и Зеккель в своей полемике со мною. Но едва ли тогда получается истинный смысл и верное освещение слов Савиньи. Я поэтому привожу теперь все интересное для нас здесь место целиком, в наиболее близкой к подлиннику (и несколько отличной от существующего русского перевода стр. 540 сл.: передаче немецкого текста. Савиньи говорит: "Таким образом, цель неустоичного договора всегда одна и та же - yкрепление главного договора. Поэтому взгляд на неустойку как на отступное, ценою коего должник может произвольно отказаться от исполнения главного договора, будет полным непониманием указанной, несомненной вообще цели неустоичного договора. Разумеется, стороны могут придать и такой смысл [отступного] своему штрафному договору. Но тогда он будет служить уже не укреплением, a ослаблением главного договора. Подобное значение никогда, впрочем, не предполагается само собою, a может явиться лишь результатом открытого волеизъявления сторон".

Какова мысль Савиньи? Мне кажется, что ближе к истине предположить (в особенности, если сравнить подчеркнутые мною места), что Савиньи различал и даже противополагал друг другу отступное и неустойку и отнюдь не думал представлять их в отношении понятий видового и родового. В этом меня убеждает еще и то обстоятельство, что, переходя в дальнейшем к вопросу об отношении неустоичного договора к главному, Савиньи сейчас же заявляет, что это отношение бывает двоякое: кумулятивное или альтернативное. О третьем спорном , так наз. привативном, им не упоминается вовсе.

Зеккель же (в указ. месте) говорит: "Warum aber ein und dasselbe Institut nicht der Abschwдchung und zugleich der Bestдrkung einer Obligation solle dienen kцnnen, ist schlechterdings nicht ehmisehen (ьbereinstimmend Savigny u. A.)". Ссылка, как мы только что видели, не оправдывается. Что касается утверждения по существу, то, при отсутствии на этот счет доказательств у моего критика, я тоже ограничусь утверждением, что свое высказанное в тексте положение я считаю aфористическим, непосредственно истинным, продиктованным силою вещей. Двум господам служить нельзя. В одну телегу впрячь не можно коня и трепетную лань. Иного, думается мне, не скажешь, но и сказать нет надобности. Ср. Kunze (назв. соч. стр. 48) и Freytag (Die Unterschiedo des Reugeldes von der Vertragsstrafe стр. 16); оба одобряют мою постановку вопроса. Если Зеккель продолжает: "Dafьr haben auch die rцmischen Juristen kein Verstandniss geliabf, то это возражение неосновательно потому, что римляне находились в данном отношении в совершенно исключительных условиях (см. ниже в тексте).

*(275) Зеккель и здесь, разумеется, является решительным противником (стр. 410; Характерно, что он ни разу не задался вопросом: да какое же в самом деле может ныне иметься прочное конкретное мерило для распознавания и различения воли, направленной на привативную неустойку, с одной, и на отступное, с другой стороны? (Терминология сторон таким мерилом, как известно, служить не может, не говоря уже и том, что в громадном числе случаев стороны не употребят никаких вообще терминов.) Зеккель этого вопроса не предложил себе (хотя предложить должен был, см. его самого выше стр. 148 сл.) и вследствие того остался позади даже Вангеров. Задумайся он только над указанным вопросом, он сам, несомненно, пришел бы к заключению, что оберегаемое им детище - так наз. привативная неустойка - есть плод мертворожденный, схоластичный, в роде какой-нибудь зulpa levissima Прусского земского уложения или другого продукта чисто теоретического, кабинетного измышления. Ошибка Зеккеля произошла оттого, что он не проникся связью между защищаемой им фигурою и чисто римской стипуляцией: он недостаточно исторически взглянул на дело. Ему не пришло на ум хотя бы такое, напр., соображение: если привативная неустойка возможна и в настоящее еще время, то она должна была быть возможной в Древнем Риме и помимо стипуляции. Отчего же, при всей многочисленности завещанных нам и относящихся к нашему вопросу текстов, мы ни в одном из них не встречаемся с привативной неустойкой при обязательстве каузальном? И не знаменательное ли это обстоятельство?

Немаловажная польза от углубления в римские источники для права современного заключается, между прочим, в том, чтобы, уловив римское положение во всей его совокупности, окраске и обстановке и уразумев все вызвавшие его мотивы и условия - социальные, экономические, процессуальные, формальные, философские и т. д. и т. д.,- взвесить, при менимы ли эти мотивы и условия и к нашей нынешней действительности и насколько,- и в том, чтобы затем, в случае отрицательного ответа, суметь отрешиться от римского наследия, как отслужившего свою службу, с уметь не влачить его за собою, a отбросить как ненужный уже балласт. К сожалению, подобное отношение - дело, по-видимому, нелегкое.

Спешу, впрочем, оговориться, что далеко не все считают, подобно Зеккелю, "die Position von Vangerow und Windscheid fьr unerschьttert und sogar fьr unangreifbar". Напротив, в немецкой литературе выводы настоящей, заключительной в данном отделе главы были приняты в общем особенно сочувственно (см. уже цитированные критики, затем анонимную рецензию в Literarisches Centralblatt N 40 за 3896 год: "Mit Erfolg wird die Ansicht Vangerow's und "Wmdscheid's bekдmpft".., a также, напр., Freytag назв. соч. стр. 78 сл.: "Den Versuch v. Vangerows und Windscheids, dieses privative Verhдltnis fьr ihre Zeit zu retten, muss ich... mit Pergament als verfehlt ansehen"). В последнее время и Дернбург заявил себя сторонником защищаемого мною воззрения, но об этом ниже, при рассмотрении норм Германского гражданского уложения.

*(276) Ср. к последующему мою критику в Zeitschrift der Savigny-Stiftung XVIII Rom. Abth. стр. 299 сл.

*(277) "Zur Lehre von den Formen des Unrechts und den Thatbestдndcn der Schadenstiftung" (Jherings Jahrbьcher XXXV).

*(278) Ср. Sohm. Institutionen 11-е изд. стр. 380.

*(279) См. соответственные параграфы (§ 1 - § 9; главы II (стр. 24 - 72).

*(280) Об этом разграничении, которое Sjogren недостаточно принимает во внимание, См. Matthiass, Die Entwicklung des rцmischen Schiedsgerichts стр. 13 сл. и Mitteis в Kritische Vierteljahresschvift XXXIII стр. 344 сл.

*(281) Cp. Arndts Pand. § 270 прим. 1.

*(282) Ср. цитированный выше fr. 28 D. de receptis (4, 8).

*(283) Cp. еще, например, fr. 8 § 2 D. ratam rem haberi (46, 8).

*(284) Fr. ult. D. h. t. (см. выше стр. 4).

*(285) Bekker, Die Aktionen II стр. 45 прим.: "Diesen Vorgang treffen wir auch bei den Kompromissen. Anspruch wider den, der vora schiedsrichterlichen Ausgleich abfдllt, auf soviel als der andere, der dabei Leharren mцchte, durch diesen Abfall Schaden leidet; soviel betrьge das "quanti res est" das von jeder Seite zu versprechen wдre. Die Schwierigkeiten der erforderlichen Brmittelung mochten hier besonders frьh in die Augen springen, und zur regelmassigen Substitution bestimmter Werte fuhren, ohne dass darum Komprommisse auf "quanti res e." ganz aus der Praxis verschwunden waren"...

*(286) См. в настоящее время, главным образом, Oertmann'a назв. соч. § 27.

*(287) См. выше стр. 102 сл. и 109 сл.

*(288) Ср. самого Sjцgren'a стр. 40 сл.

*(289) См. выше стр. 107 сл.

*(290) Точнее, стипуляции "с предисловием", "cum praefatione" (fr. 134 § 1 D. de V. O.) или так. наз. "Receptiv stipulation", по принятой теперь в немецкой романистической литературе терминологии.

*(291) См. выше

*(292) Отметим, что fr. 47 D. de A. E. V. Sjцgren'oм (стр. 63), видимо, не понят, ибо он цитируется им в доказательство того, что обязательство уплаты процентов приходилось усиливать посредством неустойки. Во избежание повторений, я отсылаю к данному раньше толкованию этого (не совсем, впрочем, легкого) отрывка.

*(293) Мною, конечно, оставляется в стороне другое применение неустойки - применение неправомерное, выражающееся в пользовании ею с целью обхода высшего предела дозволенного законом роста, т. е. в видах скрытого ростовщичества (см. ниже § 24).

*(294) Cf. Theophil. Il, 3 § 4.

*(295) Ср., например, fr. 2 §§ 5, 6 D. de V. O. (45, 1), где о poena не упоминается.

*(296) См. выше, где этот параграф приведен целиком.

*(297) См. выше.

*(298 Cp. Pernice, Labeo III стр. 147, a также 83 сл.

*(299) В своих образцовых чтениях по пандектному праву.

*(300) Сказанным в тексте опровергается в то же время учение тех писателей, которые, на основании обобщения упомянутых исключительных случаев применения неустойки (точнее: quasi-неустойки), заключают, что неустоичное соглашение не отличается aкцессорным характером и что в понятие его не входит реквизит укрепления обязательства. См. выше. Любопытно отметит, что о противоположном (т. е. правильном) учении, едва ли не господствующем (если не ограничиваться фрaнцузскою только литературой), французские юристы нередко отзываются, как об учении уже отжившем. Так, Lacaze (назв. соч. стр. 41) замечает: "Cette doctrine, qui a joui d'une trиs-grande faveur prиs des anciens interprиtes du Droit romain, compte aujourd'hui peu (? !) de partisans". Cp. Mauler назв. соч. стр. 103 сл., 112.

Далее, нелишне, быть может, обратить внимание на то обстоятельство, что занимающие нас здесь редкие случаи не следует смешивать со случаями римской двучленной стипуляции, на которой мы останавливались достаточно долго и в первом отделе и в настоящей главе второго отдела. Нельзя упускать из виду, что в стипуляции, гласящей: "Pamphilum dari spondes? si non dederis, centum dari spondes?" (fr. 115 § 2 de V. O.), уже первая ее половина, независимо от присоединения к ней второй стипуляции, безусловно действительна и способна подлежать осуществлению судебным порядком, путем соответственного иска. Придаточный характер неустоичного обещания и здесь, таким образом, вне всякого сомнения. Отсюда классиками делается следующий, между прочим, вполне резонный вывод:

Fr. 126 § 3 D. de V. O. Paulus libro tertio quaestionum. Si ita stipulatus fuero te sisti et, nisi steteris, aliquid dari, quod promittenti impossibile est: detracta sccunda stipulatiane prior manet utilis et perinde erit, ac si te sisti stipulatus essem.

Cf. fr. 97 рr. D. eod. (Celsus) (и Code civil ст. 1227 n. 2: "La nullitй de celle-ci - scil. de la clause pйnale - n'entraоne point celle de l'obligation principale").

К "лжeнeуcтoйке" все это, кoнeчнo, неприменимо.

*(301) Ср. Карлова Rom. Rechtsgesch. II стр. 719, Sjogren назв. соч. стр. 36 сл.

*(302) См. выше.

*(303) Sjцgren назв. соч. стр. 11 сл.. 45, 82 сл.

*(304) Fцrster-Eccius, Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts I § 107 прим. 3. Cp. ныне еще Eck'a в его "Vцrtrage liber das Recht des Bьrgerlichen Gesetzbuchs". Экк говорит, что по прусскому праву название "Vertrags stгafe" лишено всякого основания" (I стр. 325).

*(305) Dernburg, Lehrbuch des Preussischen Privatrechts II § 39 прим. 6.

*(306) Koch, Bas Recht der Forderungen nach Gemeinem und nach Preussischem Rechte II § 114 прим. 1, Gruchot в своих Beitrдge zur Erlauterung des preussischen Privatrechts II стр. 133 сл. Ср. и Леонарда, который вносит верную поправку к приведенному выше мнению Экка (Eck-Leonhard в указ. месте).

*(307) Ср. комментарий Коха к относящимся сюда статьям и, главным образом, к I, 5 § 302, примеч. 8.

*(308) См. выше § 7.

*(309) См. в особенности Entscheidungen des Kцnigl. Ober-Tribunals LXVII стр. 323 (или Archiv Striethorst'a для этих решений LXXXVI стр. 181), где высшее судебное место оперирует с "законным понятием неустойки", отыскивая его в "установляемом по договору возмещении интереса". Ср. еще Fцrster-Eccius назв. соч. I § 107 прим. 19.

*(310) См. выше.

*(311) Gruchot в указанном месте стр. 137 сл.

*(312) Ср. еще выписанные у Gruehot'a l. c. мотивы к соответственной статье действовавшего до последнего времени Германского торгового уложения (см. ниже), извлеченные им из протоколов Нюрнбергской конференции для выработки проекта торгового законодательства. Подробнее у Latz'a, Protokolle etc. II. стр. 411 сл. и Ш стр. 1312 сл.

*(313) Bona fides в гражд. праве стр. 224 (во 2-м изд. стр. 239).

*(314) Укажу, что в ту минуту, когда я впервые писал эти строки, Одесса переживала подобное состояние: данный пример не может, стало быть, считаться невероятным.

*(315) См. Forster-Eccius назв. соч. I § 68 прим. 83: "Die Bestimmung ist wegen der Schwierigkeit, die Zahltingsmittel als hinreichend zu erweisen u npraktisch".

*(316) См. остроумные и верные замечания Schey'я в его книге "Ьber den redlichen und unredlichen Besitzer" стр. 6, где говорится о критерии, прилагавшемся цивилистами к оценке гражданско-правовых норм новых кодексов еще в недалекую от нас пору.

*(317) В пользующейся громкой известностью критике первого проекта Обще-германского гражданского уложения под заглавием "Der Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht", появившейся первоначально в Jahrbuch'e Schmoller'a fьr Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft. См. т. XIII стр. 215: "Die Vorschriften des Entwurfs ьber Konventionalstrafe sind geeignet, masslose Anspruche wach zu rufen. Entgegen dem preussischen... Recht soll im Zweifel neben der bedungenen Strafe noch der Ersatz eines hцheren Schadens gefordert werden kцnnen". Вот и все обсуждение занимающей нас нормы.

*(318) Entwurf eines bьrgerlichen Gesetzbuchs fьr das Deutsche Reich в Kritische Vierteljahresschrift XXX стр. 384 (cp. его же Gegenentwurf § 406): "Meiner Ansicht nach enthдlt der Grundsatz des preussischen Landrechts..., dass im Zweifel die vereinbarte Conventionalstrafe das Vertragsinteresse fixire, das gesьndere Recht". И здесь, следовательно, точно так же нет никакого обоснования.

*(319) Die Allgemeinen Grundsдtze des Obligationenrechts in dem Entwurfe (в Beitrдge Bekker'a и Fischer'a вып. XI) стр. 72. Ср. выше. Из более старых писателей в качестве защитника пандектного права в интересном здесь отношении можно назвать Lang'a, Bayrischer Entwurf II стр. 33 сл.

*(320) Замечу, что если я и теперь еще останавливаюсь более или менее подробно на нормах Ландрехта, несмотря на то, что их действие успело прекратиться, то это делается потому, что в силу известного свойства Прусского уложения - детальности его правоположений, стремящихся предусмотреть все и обнять все, согласно Бэконовскому принципу "optimam esse logem quae minimum relinquit arbitrio iudicis",- мне представляется особенно удобным разностороннее освещение занимающей нас материи на нормах именно этого кодекса, старейшего, между прочим, из трех главнейших законодательств, усвоивших себе одну и ту же, отличную от римской, систему, которую я выше назвал прусско-французской.

*(321) ALR: II, 1, 113 допускает взыскание неустойки, условленной на случаи неисполнения обещания вступить в супружество. Наряду с этим, II. 1 § 112 разрешает возмещение, кроме того, издержек, понесенных вследствие такого обещания. Тем не менее и здесь применения кумулятивного отношения видеть нельзя. Неустойка в данном случае представляет собою интерес иного рода, нежели тот, который выражается в получении обратно денег, израсходованных на приданое (платье и белье), на устройство, быть может, приемов и празднеств и т. п. Ее значение здесь дать известное удовлетворение скорее нравственного свойства, некоторую сатиефакцию, служить целям неимущественного интереса. И в этом смысле она конкурирует или с другими денежными статьями (§§ 114, 115) или, что в высшей степени характерно, с денежным взысканием уже, несомненно, уголовного характера и, наконец, даже попросту с тюремным заключением (§§ 118, 119). Римское право, впрочем, отвергало, как известно, всякую возможность неустоичного условия на случаи отступления от обещанного брака. Соответственная стипуляция ни для кого в Риме не была обязательна, так как считалась contra bonos mores interposita: "inhonestum visum est vinculo poenae matrimonia obstringi sive futura sive iam contracta", говорит Павел во fr. 134 pr. de V. O. (45, 1). См. § 1297 п. 2 Общегерманского гражданского уложения ("Bas Versprechen einer Strafe fьr den Fall, dass eine Eingehung der Ehe unterbleibt, ist nichtig") и почти равнозначащие статьи проектов нaшeгo семейственного права (ст. 53) и Швейцарского гражданского уложения (ст. 100 п. 2). Ср. еще ст. 1008 т. X. ч. 1.

*(322) Относительно применения его на практике см. решение Reichsoberhandelsgericht'a XIV стр. 267 сл.

*(323) См. интересное решение того же Reichsoberhandelsgericht'a XXII стр. 168 сл. (Archiv Seuffert'a N. F. IV, 193); ср. также Дернбурга, Privatrecht II стр. 104 прим. 5.

*(324) Planiol (Traitй йlйmentaire de droit civil, 2-е изд., 11, 1902, N 254) считает подчеркнутые слова анахронизмом, остатком от того времени, когда помимо неустойки основное обещание не являлось обязательным. В праве современном исполнение дозволенных соглашений всегда-де обеспечено ("est toujours assurйe") уже законом, и без неустойки. Другое дело, напр., в Древнем Риме: там, действительно, неустоичное условие имело, главным образом, целью помочь верителю всюду, где iure civili не получалось настоящего обязательства. Отсюда автор, между прочим, делает тот вывод, что "услуги", которые неустойка оказывает ныне и оказывала в Риме, сильно отличны друг от друга. Но Planiol не прав. По адресу римского права мы здесь встречаемся с тою же мыслью, с какою, в более развитом виде, мы уже хорошо знакомы, благодаря гипотезе Sjцgren'a (выше стр. 157 слл), нами отвергнутой; вместе с этой мыслью и гипотезой падает и вывод Planiol'я. По адресу же ст. 1226 Code'a скажу, что слова "pour assurer etc.", могут быть прекрасно поняты в смысле укрепления, т. е. вящшего обеспечения договора, a не в смысле только сообщения ему юридической силы.

*(325) Prйcis de droit civil 8-е изд. ("suivant l'ordre du Code civil"), II (1903), 1003, в самом начале отдела о неустойке.

*(326) В особенности п. 2. .... La partie envers laquelle l'engagement n'a point йtй exйcutй, a le choix ou de forcer l'autre а l'exйcution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la rйsolution avec dommages et intйrкts".

*(327) Arrкt от 2 декабря 1856 года, См. Sirey, Recueil gйnйral, 1856, 1, 356. Cp. Laurent, Principes de droit civil franзais XVII N 446 и G. Girard назв. соч. стр. 153 сл.

*(328) См., например, Thoureau назв. соч. N 205 или G. Girard назв. соч. стр. 150.

*(329) См., для иллюстрации э т о г о положения (explicite, как мы видели в ALR: I, 5 § 294), судебную практику французскую и бельгийскую у Laurent назв. соч. XVII N 447 - 450.

*(330) Чрезвычайно характерно, впрочем, по моему мнению, еще то обстоятельство, что французские писатели, когда связывают верителя условием о неустойке и ее величиною, то основываются не на существе или юридической конструкции договорной пени, a на совершенно ином моменте. Они в этом видят лишь частное применение известной статьи 1134 Code'a, гласящей: "Les conventions lйgalement formйes tiennent lieudeloiа ceux qui les ont faites". См., например, Laurent назв. соч. XVI N 303 в связи с XVII N 451.

*(331) См., например, Aubry et Rau Cours de droit civil franзais III § 309, Colmet de Santerre Cours analytique de Code civil V N 165 bis, Larombiere Thйorie et pratique des obligations III ст. 1229 прим. 2.

*(332) См. стоящего особняком Dalloz, Rйpertoire mйthodique et alphabйtique, V° Obligations avec clause pйnale, XXXIII N 1595, который заявляет, что из формулировки нашей статьи следует неприменимость ее, "quand le crйancier n'a souffert aucun prйjudice".

*(333) Отметим мимоходом, что и стилистически она тоже не безгрешна. Если что-либо и может служить компенсацией убытков, то уже никак не условие о пене ("la clause pйnale"), a, в крайнем случае, сама лишь пеня. Ср. Laurent, Avant-projet de rйvision du Code civil IV стр. 204.- Редакционные промахи ст. 1229 п. 1 старался исправить уже Баденский гражданский кодекс (как известно, перевод Наполеонова Code civil). Его Satz 1229 Abs. 1 гласит:

Die zugesagte Strafe dient fьr Entschдdigung wegen Nichterfьllung der Hauptverbindlichkeit.

*(334) В исследуемой области на Pothier, в свою очередь, влиял другой французский (небезызвестный и старейший) юрист Dumoulin (Molinaeus) своим "Tractatus de eo quod interest".

*(335) Oeuvres III N 342, cp. N 345.

*(336) "Toujours l'йquitй qui vient modifier le droit!", восклицает, кажется не без неудовольствия Laurent (назв. соч. XVI стр. 362).

*(337) Мы пока совершенно отвлекаемся от ст. 1231, о которой будет речь ниже, в следующей части.

*(338) Эти слова Laurent, Avant-projet etc. IV стр. 206, хочет внести в сам текст закона.

*(339) Locrй, La lйgislation civile etc. de la France XII стр. 362, Exposй de motifs N 109 (заседание 7 плювиоза XII =28 января 1804 года).

*(340) В заседании 11 брюмера XII (=3 ноября 1803).

*(341) Locrй назв. соч. XII стр. 142 сл. Ср. Zachariд-Crome Franzцsisches Civilrecht II стр. 289, Duranton Cours de droit franзais VI N 340 и сл., Sirey Codes annotйs ст. 1229 прим. 1 и 2.

*(342) Rйpйtitions йcrites sur le Code Napolйon II N 1303 n. 4.

*(343) См. выше.

*(344) По причинам, уже изложенным: см. выше.

*(345) Droit civil franзais VI N 830. Ср. также Sirey в указ. месте прим. 4. Подобный же взгляд пытался кодифицировать известный Фейербах в своем проекте Баварского законодательства (§ 1321), имевшем целью ввести в Баварии французское право (Allgeraeines Bьrgerliches Gesetzbuch fьr das Kцnigreich Baiern 1808 - 1809, cp. o нем Roth, Bayrisches Civilrecht I § 1).

*(346) См. Demolombe назв. соч. XXVI N 659 и цитированную у него литературу.

*(347) См. Locrй назв. соч. XV стр. 420, 433, 445.- Дальнейшую казуистику по исследуемым вопросам можно найти у Zachariд-Crome 1. с., a также у Sirey (см. и Supplйment, т. e. дополнительный том) в примечаниях к ст. 1229.

*(348) О Баденском земском праве, прекратившем ныне свое действие, еще см. 1-е издание моей "Договорной неустойки..." стр. 211 сл.

*(349) Cp. к последующему Pacifici-Mazzoni, Istituzioni di diritto civile italiano V N 42.

*(350) "То же правило соблюдается, если убытки назначены под видом неустойки или задатка, выданного во время совершения договора". Перевод здесь и ниже С. Зарудного ("Гражданское уложение итальянского королевства и русские гражданские законы"). Heудaчен его перевод ст. 1212 п. 2.

*(351) См. выше.

*(352) Ср. еще, например, из южноамериканских гражданских уложений Чилийское 1855 года:

*(353) Перевод Levй ("Code civil espagnol", 1890).

*(354) Несмотря на переработку, которой подвергся первоначальный проект, принадлежавший парижскому профессору Boissonade. Cp. историческое предисловие к появившемуся в 1898 году французскому изданию: "Code civil de l'empire du Japon" trad. par Motono et Tomii, a также Amiaud, Lйgislations civiles de l'Europe, dу l'Amйrique etc. стр. 113. В некоторое преувеличение, кажется, впадает немецкий переводчик того же кодекса Lцnholm, когда полагает, что французский элемент в Японском уложении сведен в настоящее время, после пересмотра, к минимуму или даже нулю (Предисловие стр. III). Во всяком случае, в учении о неустойке такой взгляд не находит себе подтверждения; ст. 408 - 410 проекта даже ничем по содержанию не отличаются от приведенной дальше ст. 420 японского закона: Boissonade, "Projet de code civil pour le Japon".

*(355) Интересен еще Галицийский гражданский кодекс (Burgerliches Gesetzbuch fьr West (Ost) galizien 1797), послуживший, как известно, первоначальным проектом для девствующего австрийского кодекса (так наз. "Urentwurf"),- в том смысле, что он повторяет соображение Юстиниана (§ ult. I. de V. O.) о том, зaчем выговаривать неустойку: "Wollen die Contrahenten dem Reclitsstreite, welcher wegen Ausmessung des Interesse entstehen konnte, durch Bestimmung eines Geld-oder andern Betrages ausweichen; so sind sie berechtigt eine besondere Uebereinkunft dariiber zu treffen, und auf den Fall, dass entweder das Versprechen gar nicht, oder zu spдt erfьllt wiпrde, sich eine Strafe auszubedingen" (Theil III, § 488).

*(356) Мимоходом отмечу, что Австрийское гражданское уложение в данном отношении принадлежит к числу тех крайне немногочисленных законодательств, которые, подобно нашему русскому праву, избежали включения момента или оттенка наказания или кары во внешнее обозначение нашего института,- по крайней мере, в тексте статьи. Заголовок к § 1336 гласит: "Bedingung des Vergiitungsvertrages (Conventionalstrafe)". Мотивом к устранению из нормы термина "наказание" послужило то, что наказание "по самому понятию может быть налагаемо всегда лишь судьею". См. Ofner, Der Ur-Entwurf und die Berathungs-Protokolle des Oesterreichischen allgemeinen bщrgerlichen Gesetzbuches II Стр. 202.

*(357) Cp. Комментарии Stubenrauch'a III § 1336 и Randa, Zur Lehre von den Zinsen und der Conventionalstrafe стр. 36.

*(358) В русском переводе (Вербловского): "Платеж неустойки не освобождает от исполнения договора, за исключением случая особого о том соглашения".

*(359) Первый в указ. месте, второй в назв. соч. стр. 34 сл., особ. прим. 80. Ср. также поименованных у Randa писателей, к которым и должно причислить еще Krainz'a, System des osterreichischen Privatrechts II § 317 и Stobbe-Lehmann, Handbuch des Deutschen Privatrechts III стр. 173 прим. 54.

*(360) Что на прусское право в остальных вопросах о неустойке обращалось внимание, ясно видно из комментария Zeiller'a к толкуемому 1336 прим. * (III, 2 стр. 776) и нисколько не удивительно, если вспомнить то влияние, какое Ландрехт в о о б щ е оказал на австрийский кодекс. См Pfaff a, Ueber die Materialien des oster. allg. biirg. Gesetzb. в Zeitschril't f. d. Privat-und offentl. Recht der Gegenwart Grimhnt'a II стр. 292 сл. и Ofner'a в предисловии к 1-му тому названного труда.

*(361) См. Ofner назв. соч. II стр. 201 сл., 803 сл.

*(362) В указ. месте.

*(363) H. G. В. Art. 284 Abs. 2: "Der Schuldner ist im Zweifel nicht berechtigt, sien durch Erlegung der Konventionalstrafe von der Erfullimg zu befreien".

*(364) Пepвoe. чтение завершается только к концу 1806 года: см. Нагrasowsky, fieschichte der Codification des osterreichischen Civilrechtes стр. 164. Cp. еиде § 736 проекта, Саксонского гражданского уложения, в котором без перемены единой иоты воспроизводилось последнее предложение австрийского § 1336. И тем не менее, никто в этой предполагавшейся статье и не думал видеть санкцию какой бы то ни было кумуляции: См. Specielle Motiven zu dem Eutwurfe etc. стр. 162 сл.

*(365) В его комментарии IV стр. 537.

*(366) Cp. выше стр. 189 сл.

*(367) Bas Oesterreichische Obligationenrecht I § 41 прим. 34.

*(368) Thibaut, System des Pandekten-Rechts § 83.

*(369) См. выше.

*(370) См., например, Priess, Comm. iviridica utrum poena conventionalis pro surrogato obllgatioriis principalis habenda sit... §§ 11, 17 или Bernhard назв. соч. стр. 20. И Lauterbach, Collegium Theoretico-Practicum Lib. XVIII Tit. I § 77, равно как De Berger, Oeconomia iuris стр. 436 выдвигают положение, что внесение пени не освобождает должника от его обязанностей по исполнению основного договора. При этом еще замечу, что ссылка на "Collegium..." Лаутербаха приобретает особенный интерес оттого, что в литературе этому труду приписывалось огромнейшее влияние на редакторов знаменитого Codex Theresianus, из которого, как известно постепенно создалось нынешнее Австрийское гражданское уложение: Saxl, "Еипе alte Quelle des allgem. bьrg. Gesetzbuches" в Zeitschrift Griпnhut'a XXIV стр. 425 сл.- Cp. еще Фейербаха в Баварском проекте 1808/9 года ст. 1323 п. 3: "Der Schuldner hat nicht die Wahl zwischen der Hauptverbindchkeit od?r der Strafe, ausser wenn die letztere als ein Reugeld oder eine Wandelpo'n ausdriпcklich verabredet worden ist".

*(371) Так, напр., тот же Hemleben назв. соч. § 3 свидетельствует, что большинство ученых докторов права среди его современников смотрели на дело превратно, полагая, что уплата неустойки прекращает главное обязательство. Ср. еще в подтверждение чудовищную перетасовку всех мыслимых в нашем вопросе точек зрения у далеко не безызвестного в свое время Jo. Aug. Bach'a в его Diss. iuridica de multa poenitentiali (Opuscula X §§ 1, 4, 8).

*(372) См. Mьhlenbruch, Lehrbuch des Pandekten-Rechts H § 340 ("... nach manchen Gesetzen hat nicht nur die Conventionalpon regelmдssig die Natur eines Reugeldes, sondern es ist auch wohl ohne eine solche Verabredung gestattet, gegen Erlegung einer gewissen Summe von dem Contract abzugehen"). Cp. также Heusler, Institutionen des Deutschen Privatrechts II стр. 257. Насчет знaчения Любекского права ср. Stobbe, GeschicMe der Deutschert Rechtsqucllen II стр. 293 сл. и Kahle, Das Liibische Gesetzbuch стр. l сл.

*(373) Вот что постановляет статья 551 "Гражданского уложения княжества Сербии" 1844 г.,- кодекса, ныне действующего:

Если договор заключен с отступным или с неустойкою (на одустаницу или пишманлук), т. е. если определена сумма, которую должна уплатить сторона, отступившая от договора до исполнения его, или не устоявшая, то она обязана или исполнить договор, или заплатить неустойку.

(Русский перевод по изданию редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения.)

*(374) Немало и других писателей повинны в том же: ср., напр., Vering, Geschichte und Pandekten стр. 533.

*(375) Цитирую по новому (частному) изданию Danzer'a: Das Bayerische Landrcht - Codex Maximilianeus Bavaricus civilis - vora Jahre 1756 in seiner heutigen Geltung. Cp. Anmerkungen ьber den Codicera самого Kreittmayr'a IV стр. 29 сл.

*(376) Rostocksches Stadtrecht publiciret im Jahr 1757. Rostock. Официальное, по-видимому, издание (из библиотеки Reichsjustizamt'a в Берлине, Katalog стр. 58). О самом памятнике См. Stobbe, Geschichte der Deutscben Rechtsquellen II стр. 232.

Чрезвычайно поучительно отметить мимоходом, что в кодекс, появившийся сто слишком лет спустя и по ту сторону океана, включается норма, которая имеет в сущности тот же смысл, что приведенные постановления Баварского или Роштокского права. Кaлифорнское гражданское уложение в ст. 2144 (3389) говорит: "Понудительное исполнение договора, исполнение коего натурою вообще возможно, может быть требуемо, хотя бы в договоре был назначен денежный штраф или определен размер вознаграждения за вред на случай его нарушения, и не исполнившая договор сторона была согласна уплатить то или другое" (по изд. редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения). Относительно подчеркнутых мною терминов (по-английски: "penalty" и "liquidated damages") см., напр., Story A treatise on tbe law of contracte N 1020 сл., Lehr Elйments de droit civil anglais стр. 544 и 556 сл., The American and English Encyclopedia of Law XIII s. v. Liquidated damages.

*(377) См. по этому поводу Forster-Eccius наз. соч. I § 107 i. f. и Dernburg, Preussisch. Privatrecht II § 42 прим. 3. Другие еще аргументы в пользу нашего толкования Schlusssatz'a § 1336 можно найти у Hasenohrl'я (назв. соч. I § 41. III), который защищает правильное, отстаиваемое и мною, воззрение. Верный взгляд высказали еще Ellinger, Handbuch des osterr. allgem. Civil-Rechtes прим. к ст. 1336, и в последнее время Schuster von Bonnott, Grundriss des Obligationenrechts (в Grundriss des Oesterreichischen Rechts I, 4) стр. 23 сл. См. также ниже § 23.

*(378) И саксонское и упоминаемое вслед за ним Цюрихское гражданские уложения - последнее в области вне обязательственной доживает последние дни - как действующие законодательства, для нас, очевидно, более не интересны. Но оба они, бесспорно, заслуживают внимания, как представители того типа кодексов в исследуемом направлении, который сейчас мною назван "средним" типом.

*(379) Прилагаю поэтому еще русский перевод немецкого текста (по изданию редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения): "Если кто обещал другому уплатить неустойку, штраф, пеню, на тот случай, если не будет исполнен договор или не будет произведено иное удовлетворение, то с того времени как возникло право на неустойку, лицу, в пользу коего она обещана, независимо от того, оно ли само или третье лицо должно получить ее, принадлежит выбор: или требовать исполнения договора либо иного удовлетворения и возмещения причиненного вследствие неисполнения вреда, или же требовать уплаты одной неустойки".

*(380) Равным образом здесь нет того порядка вещей, который наблюдается в прусском праве и там наблюдался и нами выше: здесь неустойка при денежном займе не поглощает собой законного, высшего, процента, раз, a последний, в свою очередь, не исключает ликвидации фактически причиненного ущерба, превышающего узаконенный процент ex mora, два: § 742 (ср. ALR: 1, 11 § 833).

Прибегая к несколько смелому (и не совсем, пожалуй, научному) сравнению, можно бы сказать: если бы Пернис, Крюгер и др. (см. выше.) были правы в своем отрицании занимавшего нас дополнительного требования для классического периода римского права, то саксонское уложение являло бы в исследуемой области пример законодательства, тождественного с правом времен Юлиана или Папиниана.

*(381) У большинства писателей, занимавшихся обработкою саксонского права, странным образом, встречается по вашему вопросу почти одна только дословная передача приведенных параграфов, См. Siebenhaar Lehrbuch des sachsischen Privatrechts § 433, Schmidt Vorlesungen ьber das in dem KouigreicheSachsen geltende Privatrecht I стр. 465. Коментарии (Siebenhaar-Poschmann'a или, далее, Wengler и Brachmann'a), правда, многоречивее, но и они почему-то не выдвигают или даже не касаются самон важной и юридически интереснейшей стороны дела.

*(382) В этом я, впрочем, из опубликованных мотивов к Саксонскому кодексу не успел убедиться.

*(383) Privatrechtliches Gesetzbuch fьr den Kanton Zurich. Mit Erlauterungen herausgegeben von Dr. Bluntschli, Redactor des Gesetzes (T. III).

*(384) Об общепризнанных достоинствах цюрихского кодекса и, соответственно с тем, крупном его значении См. Huber, System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechtes I стр. 56 сл., a также Amiaud назв. соч. стр. 141 сл.

*(385) По французскому переводу, уже цитированному выше.- Отмечу еще, что примеру саксонского, цюрихского и т. п. законодательств в нашем учении следует и анонимный автор проекта Имперского гражданского кодекса для Германии ("Ein Reichsgesetzbuch iпber das Privatrecht. In sieben Biichern entworfen vo, 1896") в § 294, cp. стр. 11.

*(386) Ср. предисловие к русскому переводу в изд. редакц. комисс. по составлению Гражданского уложения стр. XIV сл.

*(387) Некоторые уклонения см. частью выше, частью ниже в § 25. К последующему ср. Haberstich, Handbuch des Schweizerischen Obligationenrechts I стр. 168 сл. и две обстоятельные швейцарские диссертации: Stahel, "Die Conventionalstrafe mit specieller Berьcksichtigung des schweizerischen Obligationenrechts", стр. 97 сл., в уже называвшуюся работу Mauler'a, стр. 48 сл.

*(388) Ср. еще комментарий к союзному закону об обязательствах Schneidera и Fick'a прим. 2 к ст. 180.

*(389) Вообще о значении вины при неустоичном соглашении см. ниже § 24.

*(390) В этом смысле я вношу поправку к не вполне точному (хотя и не отмеченному критикою) изложению дела в немецком издании настоящей работы. Ср. еще ст. 110 (и к ней Haberstich назв. соч. I стр. 224, 228 сл.). В первоначальном проекте (бернского профессора Munzinger'a), в соответствующем нашему п. 2 ст. 180 пункте 2 ст. 82, вместо простой вины, говорилось о злом умысле или грубой неосторожности ("bцse Absicht oder grobe Fahrlаssigkeit"). Manier (указ. соч. стр. 51, 67 сл., 125) рекомендует возвратиться к этой более ранней редакции по следующей причине. Неустойка бесповоротно определяет цифру убытков: таково намерение сторон, с которым законодатель обязан считаться; отсюда ясна невозможность довзыскания плюса, на который пеня превышается вредом. (Точка зрения автора, очевидно, французская: и для него неустойка - "un forfait", см. выше). Единственное исключение может быть допущено на случай dolus'a или приравниваемой к нему culpa lata, так как здесь случай не предусмотренный (не предполагается, чтобы стороны имели в виду умысел), создающий новое основание для вознаграждения за испытанный ущерб. Ср. выше.

Желание Mauler'a приблизительно осуществлено в чрезвычайно интересном и ценном "Общем имущественном законнике для Княжества Черногорского". Статья 554 второго его издания 1898 года гласит так:

Когда убытки от неисполнения превышают условленный штраф или неустойку, должник за этот излишек не платит.

Однако, когда бы кредитор доказал, что в этом была особая вина должника, или что убытки произошли от чего-либо другого, a не от того, за что была условлена неустойка, тогда и этот излишек должник должен уплатить.

(Русский перевод Кусакова, под редакцией Спасовича, издан. "Вестн. Права", 1901.)

В остальном ограничиваюсь указанием на то несомненное влияние, которое на творца "Законника", проф. Богишича, оказали образцы французский (ср. еще ст. 553 "Законника" со ст. 1229 Code'a) и, в особенности, прусский: насколько приведенная ст. 554 напоминает уже известные нам ALR: I, 5 §§ 293 сл., не требует выяснения.

*(391) Ср. Motive zu dem Entwurfe (I) eines B. G. B. 's etc. II стр. 275 сл. Въпервом проекте неустойке ("Conventionalstrafe") были посвящены § 420 - § 425: во втором ей же ("Vertragsstrafe", o перемене в названии См. Protokolle der Kommission fьr die zweite Lesung I стр. 775 сл.) были отведены §§ 291 сл., в третьем (Reichstagsvorlage) - §§ 333 (334) сл., и, наконец, в настоящее время, в получившей законодательную санкцию редакции, она составляет предмет § 339 - § 345.

*(392) О § 343, содержащем узаконение так наз. "richterliches Ermassigungsrecht", материи очень громкой, будет сказано ниже в § 25.

*(393) Ср. Planck (Biпrgerliches Gesetzbuch etc. erlautert von) II, изд. 1 и 2, ad § 339 прим. l, Fischer-Henle, Biirgerliches Gesetzbuch, ad § 340 прим. 5, Crome System des Deutschen Bьrgerlichen Rechts II (1902) стр. 211 сл., 218, Endemann Lehrbuch des Bщrgerlichen Rechts I, изд. 5-е стр. 600. Почему-то в дальнейшем изложении (стр. 602 сл.) Endemann говорит, что в случае обеспечения неустойкою только частичного ущерба одна из целей - психологическое побуждение к исправному исполнению обязательства - выдвигается вперед, оттесняя другую функцию неустойки как заранее определенного интереса: "Ihr (der Strate) Hauptzweck ist dann, einen Druck auf den Schuldner auszuuben". Такое мнение кажется мне неосновательным: различие не из чего не вытекает.

*(394) Planck назв. соч. II в прим. 1 к § 341 замечает: "Der Mangel der Erfiillung kann aber auch von der Art sein, dass er nachtraglich noch beseitigt Averden kann. So z. B. kann das auf Grund eines Werkvertrags gelieferte Werk Mangel haben, die beseitigt werden konnen und die der Unternehmer auf Verlangen des Bestellers zu beseitigen verpflichtet ist. (§ 633 Abs. 2). Bezieht sich das Strafversprechen auch auf solche Mangel, sokann sowohl die Beseitigungder Mдngelals auch die Strafe gefordert werden". С этим изложением, в столь общей, по крайней мере, форме, я согласиться не могу. Комментатор, по-видимому, не видит, что он санкционирует не иное что, как кумулятивное (во вред должнику) отношение требований. Если неустойка имеет целью вознаградить за наличность определенных дефектов, a допущенные первоначально дефекты вслед затем исправляются in natura и исчезают, то за что же, спрашивается, вознаграждать верителя? - разве только за промедление? Но тут уже вред и интерес другие. Все, конечно, зависит от намерения сторон - выяснение этого намерения есть серьезнейшая задача судьи, но in dubio утверждение Planck'a мне представляется ошибочным. Со мной согласен Kipp (Windscheid-Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts II стр. 156).

*(395) Cohn'ом, "Bas neue Deutsche Biпrgerliche Reclit in Spriiehen" II стр. 30 придуманы следующие удачные поговорки: "Strafleistung fьr Nichtleistimg schwindet Hauptleistung", далее, "Verugs (Ungehцrigkeits) strafe schwindet Hauptleistung nicht" и, наконец, "Die Strafe ist des Schadens Minimum". Уже этими тремя афоризмами в сущности исчерпывается приблизительно вся нормировка идущих к делу отношений.

*(396) Protokolle I стр. 776, Planck назв. соч. II стр. 121.

*(397) См. выше.

*(398) На этот счет согласны почти все: см., наприм., Eck-Leonhard назв. соч. I стр. 334 сл., Crome назв. соч. II стр. 218 прим. 51, Kuhlenbeck, Von den Pandekten zum Bьrgerlichen Gesetzbuch II, 1 crp. 130. Противоположного мнения, кажется, только G. Hartmann в указ. месте стр. 381.

*(399) Ср. Laband, Zum zweiten Buch des Entw. eines B. G. B.'s в Archiv f. d. civ. Praxis LXXIV стр. 46.

*(400) Cosack, Lehrbuch des Deutschen Mrgeiiichen Rechts I изд. 4-е (1903) стр. 334 сл., Endemann назв. соч. I стр. 602, Matthiass, Lehrbuch. des Bьrgerlichen Rechts I, изд. 2-е, стр. 367, Planck назв. соч. II прим.1 к § 340. Последний (ср. Oertmann Kommentai' zum B. G. B., Bas Recht der Schuldverhдltnisse ad § 340 прим. 2) еще, впрочем, утверждает, что на основании § 420 первого проекта обязательство действительно обращалось в альтернативное. Это неточно. Материальных изменений на этот счет вторая комиссия н е вяесла: Protokolle I стр. 776.

*(401) В немецком тексте сказано: "Wird als Strafe eine andere Leistung als die Zahlung einer Geldsumme versprochen...".

*(402) Все (в нормальном порядке) возможные и рассмотренные нами комбинации отношений по B. G. B. могут быть графически изображены в следующем виде (ср. Stammler, Bas Recht der Schuldverhдltnisse in seinen allgemeinen Lehren стр. 162 и Bruck, Tafeln zum Recht der Schuldverhдltnisse, Allgemeiner Teil N 13:

Неустойка денежная состоящая в ином удовлетворении

┌─────────────────────┬────────────────────────┬────────────────────────┐

│                     │Исполнение              │Исполнение              │

│                     │или неустойка           │или                     │

│ На случай           │(с возмещением          │неустойка               │

│ неисполнения        │дальнейшего ущерба)     │или                     │

│                     │или                     │возмещение ущерба.      │

│                     │возмещение ущерба.      │                        │

├─────────────────────┼────────────────────────┼────────────────────────┤

│                     │Исполнение и неустойка  │                        │

│ На       случай     │(с возмещением          │Исполнение          и   │

│ ненадлежащего       │ дальнейшего ущерба)    │неустойка               │

│ исполнения          │или                     │или исполнение          │

│                     │исполнение              │и возмещение ущерба.    │

│                     │ и возмещение ущерба.   │                        │

└─────────────────────┴────────────────────────┴────────────────────────┘

*(403) Protokolle I стр. 776, Planck назв. соч. II прим. к § 342.

*(404) Как в имеющемся у Экка (Eck-Leonhard назв. соч. стр. 334) примере, актер обязался в случае неисполнения им определенной роли исполнить в наказание, в виде неустойки, другую роль. Во всех подобных случаях, говорят еще, пеня и возмещение вреда - величины несоизмеримые (Экк в указ. месте, Crome назв. соч. II стр. 219).

*(405) Не соглашается со мною Deus, Die Vertragsstrafe nach dйni B. G. B. стр. 20 сл.

*(406) Ср. еще его же fr. 11 § 2 D. receptis (4, 8).

*(407) На выяснении этого факта не приходилось бы специально останавливаться, если бы не утверждение некоторых юристов (Heimbach'a в указ. месте стр. 59 прим. 1, Maynz'a Cours de droit Romain соч. II § 258 прим. 5, и друг.), что неустойка должна обязательно состоять в деньгах. Правильного мнения держатся, например, Lauterbach в назв. дисс. §§ 18 и 19, Jager De stipulatione poenae etc. стр. 22, Sintenis назв. соч. II § 88 прим. 3 и в особенности Schiemann в статье "Ueber den Gegenstand der Conventionalstrafe" в Dorpater Zeitschrtft II стр. 4 сл.

*(408) См. обо всем этом мою Konventionalstrafe und Interesse стр. 44 сл. и 42.

*(409) См. Entwurf eines Handelsgesetzbuches 1897 стр. 209, 278 (в изд. 1896, стр. 194, 261).

*(410) См. выше стр. 89 сл., a также Gierke, Der Entwurf des neuep Handelsgesetzbuches, Vortrag стр. 25 сл., Каминка, Новое германское торговое уложение в Журнале Министерства юстиции 1898, 1 стр. 29 сл., Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts 5 изд. (1900) стр. 114 сл.

*(411) Denkschrift стр. 70, ср. также Materialien 189 (277) и др.

*(412) См. выше стр. 148 сл.

*(413) В указ. месте стр. 411.

*(414) См. выше стр. 84 сл., ср. стр. 155.

*(415) H. G. B § 75 Abs. 2 Satz 2.

*(416) См., напр., правило в В. G. B. § 359.

*(417) Когда приведенное в тексте мнение было высказано в первом издании настоящего труда (стр. 235 сл.), я стоял одиноко и затруднился бы назвать союзника в моем споре с Зеккелем насчет п. 2 § 75 Германского торгового уложения. С тех пор дело значительно изменилось в пользу моего взгляда. Вот что учит Дернбург в своем курсе германского гражданского права: "Ist eine Strafe versprochen. so soll nach § 75 Abs. 2 nur diиse beansprucht werden konnen; sie ist also bei Handlungsgehilfen gesetzlich Wandelpon". "Die Wandelpon ist keine Vertragsstrafe, denn sie ist nicht geschuldet, der Schnldnei' ist nur berechtigt, sich durch ihre Erlegung zu befreien. Sie untersteht den Grundsдtzen der Vertragsstrafo nicht. Auch das richterliche Ermassigungsrecht steht bei ihr nicht offen. Esist also etwas Besonderes, dass dasselbe bezьglich der an das Konkurrenzverbot der Handlungsgehiifen angeknupften Vertragsstrafe, welche H. G. B. § 75 im wesentlichen znr Wandelpon gestaltet hat, anerkannt wird" (назв. соч. II, 1 стр. 226, 244 сл., ср. Crome назв. соч. 11 стр. 214 прим. 28: "Danach hat die Verabredung gesetzlich den Charakter einer Wandelpon"). Далее, вот слова Экка в его чтениях по Германскому гражданскому уложению: "Ist die Verabredung einer Konventionalstrafe als einer blossen Wandelpon statthaft, so dass der Schuldner eine Befreiung durch Zahlung der Strafe erhдlt? Das Gesetzbuch sagt hieruber nichts. Es ist aber zulassig, doch kann m an dann nicht mehr von einer Vertragsstrafe reden, sondern es liegt dann ein Reugeld vor mit der Wirkung, dass der Schuldner die facultas alternativa hat, die Obligation zu erfiillen oder die Strafe zu leisten. Dann liegt aber in Wirklichkeit keine Bestдrkung der Hau.ptschuld, sondern eine Abschwachung derselben vor... Diиse Behandlung einer Vertragsstrafe ist durch § 75 Abs. 2 des neuen II. G. B... dir ek t vor gesch rieb en". (EckLeonhard назв. соч. I стр. 334 сл.). Еще только укажу на новейшую монографию об ограничениях свободы конкуренции, которым посвящены и §§ 74 - 76 Герм. торг. уложения. Ее автор, Tiedemann, тоже полагает, что п. 2 § 75 придал неустойке характер отступного, вследствие чего она здесь перестает служить средством усиления и ведет, наоборот, к ослаблению обязательства должника (Das gesetzliche Konkurrenzverbot und die Konkurrenzklausel des Handlungsgehulfen nach dem neuen Handelsgesetzbuch, 1904, стр. 133. Изложение этой книги см. в рецензии г. Шендорфа в Вестн. Права, 1904, ноябрь, стр. 242 сл.). Ср. выше § 14.

*(418) О второй половине § 1046 (ср. В. G. B. § 341 Abs. 3) см. выше.

*(419) Ср. к последующему Erdmann, System des Privatrechts der Ostseeprovinzen Liv, Est-und Curland IV стр. 36 сл.

*(420) § 340 Abs. 1 Satz 2, см. выше.

*(421) См. выше.

*(422) В одном из решений местных судов (Zwingmann, Civilrechtliche Entscheidungen der Riga'schen Stadtgerichte IV N 1056 от 28 III. 1879) из этого второго пункта ст. 3374 (в соединении со ст. 3372 и 3376) сделано то заключение, что наряду с вознаграждением за (полное) неисполнение должником своего обязательства веритель вправе потребовать еще сверх того платежа условленной на случай опоздания неустойки или, взамен нее, возмещения соответственного (за опоздание) ущерба. Мотивирует свое мнение суд тем соображением, что на место неисполненного обязательства поступает возмещение (полного) интереса, но последним не затрагивается неустойка как вознаграждение за неисполнение вовремя. По адресу этого решения Erdmann назв. соч. IV стр. 37 сл. прим. 9 совершенно справедливо, на мой взгляд, замечает, что при возмещении ущерба не взвешивается абстрактно ценность действия, к коему должник обязан, a что принимаются врасчет также и те конкретные обстоятельства, которые в данном случае возвышают эту ценность. Судья, следовательно, прибавлю от себя, в оценку полного интереса включит и ущерб, причиненный тем, что в настоящую именно минуту желанного действия нет: полный интерес поглотит, стало быть, неустойку за промедление или аналогичное вознаграждение. Судья не станет особо оценивать одно и потом другое; нередко, думается мне, он и не в состоянии это сделать. В критикуемом решении суд оперировал чисто логически, строго формально, как если бы ему предложена была задача из области математики, a не права. Раздельная оценка может происходить разве только в тех случаях, когда неисполнение должником лежащего на нем действия обнаружилось не сразу, когда полное нарушение не сразу стало окончательным, a только после некоторого промежутка времени. Веритель, побуждаемый, быть может, уверениями должника, что он в конце концов все-таки исполнит, что, положим, поставит обещанный товар,- требует только платежа неустойки, установленной на случай запоздания. Но через некоторое время, через месяц-другой, выясняется, что товар и вовсе не будет поставлен. Тогда покупателю остается, разумеется, лишь одно: предъявить иск о присуждении ему убытков за неисполнение продавцом своего обязательства вообще. Здесь, таким образом, по исключению, действительно будет иметься раздельное и последовательное присуждение по двум интересам. Но такие случаи, настаиваю, едва ли часто встретятся.

*(423) В немецкой редакции точно так же: "wenn dies ausdriicklich verabredet worden".

*(424) См. выше.

*(425) См., например, Саксонское гражд. улож. § 1429, Швейцарский союзный закон ст. 179.

*(426) См., например, Badisches Landrecht Satz 1229 Abs. 2 и B. G. В. § 341, под который подводит, кроме несвоевременности, еще исполнение не в надлежащем месте и, затем, исполнение не в полном объеме и не надлежащего качества; см., наприм., Crome назв, соч. II стр. 219 прим. 63 и выше стр. 182, 184. Шире, чем в ст. 3374 п. 2, ставится вопрос и в ст. 3369 остзейского же свода (о ней дальше).

*(427) См. выше стр. 102 сл.

*(428) См. выше.

*(429) См. выше.

*(430) Но, конечно, противоречия между данною ст. 3376 и ст. 3372 читатель, знакомый с учением о неустойке, не усмотрит, вопреки Пахману, История кодификации гражданского права II стр. 398.

В статье "Договорная неустойка по гражданскому праву Прибалтийских губерний" (в N 2 "Юридической Газеты" за 1904 г.) г. М. Гр - ъ находит мое толкование первой части ст. 33.76 не вполне правильным, Если, говорит он, обратиться к ее немецкому тексту (гласящему: "Die Erlegung der Pon befroit den Verpflichteten nicht von der ihm etwa obliegenden Entrichtung von Zinsen oder Frьchten"), то ясно, что речь идет не о кумулировании неустойки с процентами или плодами, a "об исключительном специальном случае", состав коего выясняется из приведенной под данным пунктом ст. 3376 1. 47 D. empti vendit! Обстоятельное толкование этого фрагмента дано выше, и в нем, действительно, как мы видели, истинной кумуляции нет, но автор указанной заметки все-таки, полагаю, едва ли прав. "Уплата неустойки, - переводит он, - не освобождает должника от следующих с него, быть может, процентов". Однако почему проценты могут следовать? По моему мнению, только либо а) потому, что так было условлено, либо б) потому, что неустойка была выговорена не за тот вред, который призваны возместить проценты. Но первый случай уже предусмотрен в п. 1 ст. 3374; второй же, очевидно, не нуждается в нормировке, a если бы, несмотря на то, все же удостоился таковой (по примеру хотя бы прусского I, 5 § 294), то оказался бы, нужно думать, редактирован в общем виде, a не в применении лишь к процентам и плодам. Нет, дело, на мой взгляд, объясняется иначе: в fr. 47 cit. пандектисты долго и упорно усматривали кумуляцию (см. выше), и эта ложная доктрина, очевидно, повлияла и на редакторов Остзейского свода, a так как юрист-классик в своем отрывке присуждает с неустойкой проценты, то отсюда установление в п. 1 ст. 3376 (настоящей) кумуляции пени именно с процентами, и притом как правила. Смысл, стало быть, таков: поскольку ("etwa") проценты (если отвлечься от неустоичного условия) следуют, они взыскиваются вместе с неустойкой, независимо от того, какого рода интерес они представляют - тот же ли самый, что неустойка, или другой. Говоря проще: раз проценты (в указанном смысле) возможны, и они также платятся. Словечко "etwa", таким образом, ограничения не вносит и вообще по существу ничего не прибавляет: вот отчего, при переводе на русский язык, оно могло быть спокойно опущено без ущерба для дела. Проект Остзейского гражданского свода ("Provincialrecht der Ostseegouvernements. Dritter Theil. Entwurf des Privatrechts", 1860 - 62) не вносит света в сейчас рассмотренный вопрос: его ст. 3824 дословно совпадает с ст. 3376 закона.

*(431) Обоснование этого положения выписанными под статьей местами источников и здесь должно быть признано неудачным: о fr. 23 pr. D. de recept. (4, 8) см. выше, о fr. 9 D. de naut. foen. (22, 2) и fr. 77 D. de V. O. (45, 1) ниже § 24.

*(432) См. Schiemann в указ. месте стр. 12 сл., Gerber-Cosack System des Deutschen Privatrechts § 193 прим. 1., Gierke Grundziige des Deutschen Privatrechts в Encyclopadie der Rechtswissenschaft Holtzendorff-Kohler'a I стр. 525 и Stobbe-Lehmann Handbuch III § 218 прим. 2, где приведена и литература предмета.

*(433) Назв. соч. II стр. 397 сл. Его критика, впрочем, в значительной мере объясняется тем, что он не понял ст. 3370.

*(434) О нашем Проекте гражданского уложения см. ниже приложение I.

*(435) Статей (права партикулярного) 1584 и 1586 мы коснемся ниже в § 24.

*(436) Весьма добросовестное и более или менее полное сопоставление литературных указании можно найти у Анненкова в его "Системе русского гражданского права" III, изд. 2-е, стр. 248 сл. С своей стороны, я только дополню приведенный у него перечень ссылкою на анонимного автора в энциклопедическом словаре Брокгауз-Ефрона ("Неустойка", XX, 932). Ср. еще Lehr, Elйments de droit civil russe II N 830, a также мою Konventionalstrat'e etc. стр. 76 сл.

*(437) Ср., например, Гольмстена "Юридическая конструкция добровольной неустойки" в его "Юридических исследованиях и статьях" стр. 177 сл.

*(438) См. решения гражд. кассац. деп. 70/572, 70/877, 71/891, 72/638, 73 539 и др.

*(439) Для обоснования своего взгляда Сенат прибавляет: "Право на взыскание неустойки открывается с самого того момента, в который неисполненный договор должен быть исполнен, хотя в этот момент собственно не могло еще последовать никаких убытков, так как они могут произойти лишь при дальнейшем неисполнении договора". Но этот довод, очевидно, несостоятелен. И в других законодательствах право на взыскание неустойки возникает в этот момент, и, однако, это отнюдь не мешает там неустойке являться именно заранее оцененным интересом. В том ведь и заключается, между прочим, смысл этой априорной таксации, что она устраняет необходимость соответствия между выговоренной ценностью и действительным ущербом, вследствие чего и оказывается возможным взыскать неустойку, хотя бы на деле вовсе не получилось никакого убытка.

*(440) Боровиковский. Отчет судьи, I стр. 249.

*(441) Мы на нем останавливались выше.

*(442) Я имею в виду Португальский гражданский кодекс 1867 года, который в ст. 676 говорит:

La partie qui exйcute son obligation peut exiger de celle qui n'exйcute point la sienne, non seulement la restitution de ce qu'elle a donnй ou une indemnitй correspondante, mais encore la peine stipulйe.

§ 1. Si, les parties n'ayant encore ni l'une ni l'autre exйcutй le contrat, l'une d'elles offre seule de l'exйcuter, elle peut exiger de l'autre ou l'exйcution de l'obligation principale, ou l'indemnitй correspondante, ou la peine stipulйe, mais seulement l'une des trois choses.

(Французский перевод Laneyrie и Dubois, 1896.)

Таким образом, первая часть цитированной статьи санкционирует совместное требование как исполнения или убытков, так и соответствующей неустойки. Кумулятивное отношение, следовательно, вне сомнения. Должен, однако, прибавить, что тем не менее далеко не все здесь представляется вполне ясным. Так, например, какое отношение - кумуляция или альтернация - берет верх при договорах не двусторонних или даже двусторонних, но неполных, когда при обычном течении дел обязанность для одной стороны (скажем, ссудодателя или, пожалуй, поклажедателя) вовсе не возникает? Если на этот вопрос ответить в смысле начала альтернативного (а я склонен ответить именно так), то получится тот результат, что трактуемое кумулятивное начало в португальском гражданском праве применяется на пространстве отнюдь не безграничном, да и здесь не всегда, a лишь при наличности известного, точно указанного предположения: значение кумуляции оказывается, стало быть, серьезно ослабленным. В остальном ограничусь тем, что обращу внимание на оригинальность как критерия, принятого в ст. 676 для различения случаев альтернации и кумуляции, так и самого допущения последней хотя бы в означенных пределах. Все это тем более неожиданно, что пред нами Гражданское уложение в общем, как известно, довольно близкое к Наполеонову кодексу (см., наприм., "введение" к другому французскому же переводу, сделанному Lepelletier в 1894 г., стр. XXIII сл.) и в частности в учении о неустойке тоже в значительной мере приближающееся к своему французскому образцу: ст. 673 и 676 § 2 по содержанию повторяют ст. 1227 и 1230 Code'a, и даже право судьи на понижение неустойки при частичном исполнении главного обязательства, допущенное французским законодательством в ст. 1231 и свидетельствующее о доброжелательном отношении к должнику,- и оно имеется в ст. 675 Португальского кодекса (см. ниже § 24).

*(443) См. выше

*(444) Ср. Madeyski в указанном месте стр. 278.

*(445) См., напр., Таганцева в статье "Карательная деятельность государства и ее границы" в Журнале Гражданского и Уголовного Права 1882, 1, стр. 50.

*(446) Реш. Гражд. касс. деп. 71/175 (стр. 288).

*(447) Восставая против кумулятивного начала, некоторые писатели выдвигают другие доводы, игнорируя приведенные мною выше в тексте. Так, Madeyski (в указ. месте) пишет: "Es stimmt aber auch die Annalime einer reinen Strafe als Grund fьr die Conventionalstrafe mit der natiпrlichen Anschauung des alltаglichen Verkehres nicht iiberein. Die Conventionalstrafe ist nicht Polge einer ьber den Privatwillen erhabenen Rechts satzung, sondern ein Product des Parteiwillens, also auch des Willens des Schuldners selbst. Freiwilliger Unterwerfung unter reine Privatstrafe mangolt es an Realitat: das wirkliche Leben kennt eine solche nicht".

Французские писатели, по своему обыкновению, выставляют более реальные соображения. G. Girard (назв. соч. стр. 85), например, говорит: "... le crйancier en demandant par supplйment la peine obtiendrait plus que ce qui lui est dь: il en serait comme du crйancier hypothйcaire, qui demanderait а la fois l'objet de sa crйance, et la propriйtй de l'immeuble hypothйquй а la dette".

Но все это, по моему мнению, не особенно убедительно. Неубедительно также, думается мне, было бы аргументировать в том, мол, направлении, что с повышением уровня хозяйственной и этической культуры общества должен совершаться переход от принципа кумуляции к принципу альтернации в интересующей нас области. Естественно, что более развитое правовое чувство станет интенсивнее ощущать несправедливость кумуляции как правила, нежели менее развитое. Равным образом ясно, что на низких ступенях материальной и, главным образом, духовной жизни народа, при малой распространенности начал честности и спасительной в гражданском обороте bona fides, желательны сравнительно резкие неустойки с сильно выраженным карательным характером, как серьезная угроза должнику, склонному нарушить свое обязательство. Но мало мальски веских указаний положительного характера в пользу означенного процесса замены кумулятивного отношения альтернативным история обязательственного права не представляет, не дает, насколько мне известно, ни история римского, ни история германского (см. Heusler назв. соч. I стр. 64), ни, наконец - история русского права. А потому я считаю научно рискованным оперировать в данном случае моментами исторического свойства и вследствие того воздерживаюсь от приведения подобных доводов в подтверждение своей мысли о неудовлетворительности в настоящее время кумуляции, как общего начала для регулирования отношений между неустойкою и интересом.

*(448) Ср., впрочем, уже Змирлова в статье "О недостатках наших гражданских законов" в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1885 год (XV), 6, стр. 65. С Винавером совершенно соглашается и Шершеневич (История кодификации гражданского права в России, стр. 97 сл., ср. стр. 77, 94 и 96, теперь и Курс гражданского права I, 2, 1902, стр. 433 сл.), который справедливо напоминает, что "уже между современниками Сперанского возникало сомнение, действительно ли Свод представляет верное извлечение из существующих законов" (Корф, Жизнь графа Сперанского II стр. 321 и другие). См. также Цитовича Курс гражданского права, Одесса 1878 I, 1 стр. 11 прим. 10 и Васьковского Учебник гражданского права вып. I стр., 39. В самое последнее время против Винавера в данном отношении высказался проф. Кассо (Журн. Мин. юст., 1904, кн. 3, стр. 53 сл.). Но при полном признании ценности вклада, сделанного автором статьи в "Историю Свода законов гражданских", я, с другой стороны, не могу согласиться, чтобы тем самым была доказана неправильность точки зрения Винавера. Так как, однако, и проф. Кассо усматривает заимствования из иностранных кодексов в четвертой книге нашего т. X, a эта книга одна только для нас здесь и интересна, то я могу ограничиться сказанным. (Мимоходом замечу: в другой работе "К столетию кодекса Наполеона", в Журн. Мин. юст., 1904, кн. 1, стр. 2, проф. Кассо указывает на немалочисленные следы иностранных образцов даже в прочих частях нашего гражданского законодательства - и кроме части, отведенной "обязательствам по договорам".) На соображениях г. Курдиновского в Журн. Мин. нар. просв., 1900 кн. 1, стр. 167 сл. и проф. Загоровского в его (по достоинству оцененной) критике трудов Васьковского, как имеющих мало общего с наукою, я не считаю возможным остановиться.

*(449) I, 10 стр. 1 - 68 (в особенности стр. 1 сл., 14 сл., 35 сл.), ср. еще III (1897), 6 стр. 87 сл., 100.

*(450) Только два из перечисленных в настоящее время узаконений (из них одно опущено Винавером, как изданное после 1832 года, a другое впервые указано в изд. 1900 года т. X ч. 1) своим предметом действительно имеют неустойку, но и они содержания ст. 1585 нисколько не касаются. Это - Высочайше утвержденные мнения Государственного Совета: 1) от 2 февраля 1834 года (П. С. З. N 6775) "о непочитании лихвенными процентами неустойку, полагаемую "а случай неплатежа в срок занимаемых под закладные капиталов, по особым условиям заимодавца и кредитора" и 2) от 24 мая 1893 года (П. С. 3. N 9654) "о преследовании ростовщических действий" (см. ниже § 24).

*(451) См. выше.

*(452) История Российских гражданских законов III § 391 (Полное собран. сочинений V стр. 24 сл.). Таким требуемым правилом, разумеется, не может почитаться § 45 части третьей Проекта Гражданского уложения 1814 года, говорящий о неустойке. По странной случайности, на него пока никем, кажется, не обращено внимания.

В § 45 читаем:

Когда в договоре постановлена неустойка, то платеж ее освобождает от всякого другого взыскания; но договор остается в своей силе, разве бы именно сказано было в договоре, что платежом неустойки оный уничтожается.

(См. Архив Государственного Совета IV, 1, Журналы по делам Департамента законов, Приложения стр. 166, и отдельно: в Санкт-Петербурге, в Типографии Правительствующего Сената. 1814.)

Нетрудно, между прочим, видеть, что эта проектированная норма определяет нечто весьма отличное от того, что потом узаконила настоящая ст. 1585 т. X ч. 1. Это обстоятельство может, разумеется, служить только лишним подтверждением того, что Сперанским впоследствии был утилизирован источник, под влиянием которого он успел изменить свой взгляд. Гораздо труднее ответить на вопрос о том, каков был источник сaмого § 45. Если обратить внимание на положение этого параграфа в проекте, то есть повод утвердиться в известном воззрении на Уложение 1809 - 1814 гг., как на подражание Французскому кодексу. Укажу только на то, что предыдущий § 44 у Сперанского, без сомнения,- не иное что, как сокращенный перевод ст. 1151 Code'a, a последующий § 46, в свою очередь, представляет, хотя и плохое, но опять-таки бесспорное воспроизведение ст. 1153. Таким образом, казалось бы, образцом для § 45 послужила ст. 1152 (напечатанная выше). Не скрою, однако, что содержание или, лучше, формулировка обеих норм значительно все-таки разнится друг от друга. Возможно, впрочем, что Сперанский совершенно парафразировал означенную ст. 1152 потому, что желал принять в соображение и отдельную "section" о неустойке в Code'е, которой не включил в свое Уложение (ср. в особенности art. 1228). Гораздо больше, правда, напоминают наш § 45 две статьи Прусского земского права (1,5 §§ 293 и 311, ср.§ 312) - первая и последняя из учения о неустойке, но против мысли о заимствовании нашей нормы из Ландрехта, по-видимому, говорит: 1) непользование вообще Прусским кодексом при составлении данного Проекта гражданского уложения и 2) стоящее в связи с этим незнакомство Сперанского до 1812 г. с немецким языком и с иностранными законодательствами, кроме одного лишь французского (Корф,. назв. соч. I стр. 154).

*(453) Примеры в качестве подтверждения См. у Винавера.

*(454) См. Винавера в указ. месте стр. 42 сл.

*(455) "Обозрение книг и глав Свода законов гражданских" в Архиве исторических и практических сведений и т. д. Калачова за 1859 г., книга 2, стр. 24.

*(456) Не теряю надежды, что какое-нибудь новое опубликование одной из бумаг гр. М. М. Сперанского или какая-нибудь счастливая находка в рукописном отделении Императорской публичной библиотеки или в актах бывшего II Отделения Собственной Е. И. В. Канцелярии внесет полную ясность, между прочим, и в этот вопрос, равно как в вопрос о влиянии иностранных образцов на другие также статьи нашего т. X ч. 1.

*(457) Выше § 17. Обращаюсь здесь к читателю с усердной просьбою предварительно освежить в своей памяти содержание этого §

*(458) Об этом комментарии См. Pfaff и Hofmann, Commentar zum цsterr. allgem. biпrg. Gesetzbuche I, 1 стр. 61.

*(459) Zeiller назв. соч. III, 2 стр. 776 (комментарий к § 1336): "Der Vergьtungsbetrag bezieht sich nur auf die Schadloshaltung und Genugthuung, dass die Verbindlichkeit noch nicht gehorig erfullet worden ist. Er befrevкt also, wofern er nicht zugleich als ein Reugeld bestimmt ward (§ 909), nicht von der Erfiillung der Verbindlichkeit an dem gehorigen Orte, und in der gehorigen Art". См. выше.

*(460) Zeiller в примеч. к выписанному раньше месту: "Der Codex Napolйons betrachtet die Conventionalstrafe vielmehr als eine Art von Reugeld. so dass der Glaubiger diиse und die Hauptsache nicht zugleich fordern konne; sie miпsste denn bloss auf den Verzug gesetzt seyn (art. 1229)"...- Об отрицательном отношении Zeiller'a к Code civil вообщесм. Pfaff'a в указ. статье в Zeitschrift Grunhut'a II стр. 294 сл.

*(461) См. выше.

*(462) Ср. по этому поводу хотя бы Pandekten Регельсбергера стр. 143 сл, (в русском переводе Базанова "Общее учение о праве" стр. 142 сл.). Подробнее у Васьковского, Учение о применении и толковании гражданских законов стр. 22 сл.

*(463) Pfaff и Hofraann (назв. соч. I, 1 стр. 183), комментарий которых к а. b. G. В. §§ 6 и 7 заслуживает особенного внимания по вопросам герменевтики.

*(464) См. выше.

*(465) Что, впрочем, с Zeiller'oMо. и помимо того случались ошибки; что, далее, в комиссии с ним далеко не всегда соглашались и что его, хотя и несомненно большой, авторитет преувеличивать тем не менее не должно,- об этом см. указания у Pfaffa и Hofmann'a назв. соч. I, 1 стр. X и в особенности у Pfaffa в указ. статье стр. 262 сл.

*(466) Напомню здесь наставление Унгера: "Es miпssen... die Werke der аlteren CivLlrechtslehrer und Praktiker sorgfaltig und genau studirt werden, um die Ansiehten und deren Genesis kennen zu lernen, welche uber die fragliche Materie zu jener Zeit galten, als die Verfasser des bьrgerlichen Gesetzbuches gebildet wurden, dadie Bestimmungen desselben inihrer uberwiegendenMehrzahlniehts anderesals die Wiedergabe der Doctrin jener Zeit sind". (Из его известной и прекраснои статьи "Ueber den Entwicklungsgang der osterreichischen Ci viljurisprudenz seit der Einfьhrung des allgemeinen bьrgerlichen Gesetzbuches", появившейся в Jahrb. d. deutsch. Rechtswissenchaft Schletter'a I (1855) стр. 353 сл., a, начиная с 3-го издания (1868) "Системы" Унгера, печатаемой в качестве приложения к первому ее тому.) Ср. еще System l § 13 примеч. 29.

*(467) Сp.: "Die Berahlung des Vergьtungsbetrages" (§ 1336), "die Er1egung der Strafe" (ALR: I, 5 § 311).

*(468) При редакции этой половины ст. 1585 могли, впрочем, быть приняты в расчет и заключительные слова § 45 Уложения 1814 года (см. выше). Более чем вероятно, что Сперанский эту свою прежнюю норму не совсем забыл. По существу, однако, дело от этого не изменяется.

*(469) У нас, по-видимому, обращалось внимание только на то, что при кумуляции кредитор получает и то и другое, a при отступном или премии - лишь одно. Этим довольствовались, констатируя в этом искомое противоположение. В сущности в основании подобного рассуждения лежит (хотя и бессознательно, быть может) все то же воззрение, по которому, раз нет кумуляции, то налицо уже отступное, т. е. воззрение, которого держались Zeiller и другие. Ошибки живучи. Даже такой романистический образованный цивилист, как наш Мейер, и тот (Русское гражданское право, изд. 8-е, стр. 422) не замечает несоответствия исключения общей норме и не задумывается над вопросом о возможности существования права на иск об исполнении без взыскания неустойки.

*(470) Подобное же толкование я нахожу в одном деле, по которому состоялось Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета: в этом процессе II Отделение Собственной Е. И. В. Канцелярии, в противоположность Адмиралтейств-Совету, приходило к указанному выводу как раз на основании сопоставления отдельных частей нашей статьи (дело подполковника Балашова и купца Ненюкова 1853 г. в Сборнике Высочайше утвержденных мнений Государственного Совета по гражданским делам т. II, N 77, стр. 583).

*(471) Первым - в статье "Неустойка, лихва и личное задержание за долги" в Судебном Вестнике за 1870 г. N 27, вторым - в заметке "Замена неустойкой взыскания убытков" в Юридическом Вестнике III (1871) 2 стр. 113 сл., третьим - в Журнале Гражданского и Уголовного Права XV (1885), 6 стр. 65 сл.

*(472) Змирлов (в указанном месте) ссылается, впрочем, и на заимствование статьи 1585, но ошибочно полагает, что она взята из Наполеонова кодекса.

*(473) Мне могут еще возразить: общий смысл, дух нашего законодательства говорит в пользу кумуляции a, следовательно, и толкования Сената (ср. Гольмстен в указ. месте стр. 178). И это, могут прибавить, важнее, чем исторические данные. Но с подобным возражением нельзя согласиться по многим причинам. Во-первых, законодатель договорную неустойку и вытекающие из нее отношения, видимо, хотел нормировать в статье 1585, независимо от всего остального, a потому необходимо прежде всего истолковать надлежащим образом именно эту статью, чтобы из нее, по возможности, получить искомый ответ. И это тем более, что говорить о "духе" нашего законодательства в 1832 году, тогда как, по уже приведенному свидетельству Неволина, у нас раньше никаких определений на интересующий счет не было,- трудно. Затем, и в настоящее даже время, если отвлечься от ст. 1585, едва ли можно сказать, что наши законоположения таковы, чтобы должно было из них вывести общий кумулятивный смысл. По крайней мере, я в том убедиться не мог. Правда, ст. 1575 и 641 т. X ч. 1 дозволяют кумулирование законной неустойки с указными процентами (П. С. 3. 1834, 2. II. N 6775, 35: "Кто не заплатит своих обязательств в срок, на того за неустойку положить единожды три процента со всего незаплаченного капитала"); правда, далее, и то, что при казенных подрядах и поставках неустойка имеет значение настоящего штрафа (Положение о казен. подр. ст. 87 - 90 и 208), как и в некоторых еще других случаях (о них см. Победоносцева, Курс гражд. права, 1896, III стр. 282 сл. и, полнее, в Сборн. гражд. зак. Гожева и Цветкова II стр. 748 сл.), но, с другой стороны, в нашем же законодательстве встречается случай (при цертепартии), когда "положенная за неустойку пеня" является в роли даже отступного (Уст. Торгов. ст. 375 изд. 1903 г.), что затем повторяется и при подрядах и поставках в военном ведомстве, где отдельные нормы нередко весьма характерны. Так, ст. 23 Свода военных постановлений книги XVIII (по изд. 1869 г. ) гласит: "Неустойка должна соответствовать тому вреду или убытку, который может последовать для казны от невыполнения или несвоевременного исполнения договора." В ст. 79 (там же) читаем: "... ни с залогов, ни с имущества подрядчика не взыскиваются убытки, которые может понести казна, производя заготовление собственным распоряжением при неисправности подрядчика, который, заплaтив полную неустойкy, определенную условиями договора, освобождается от исполнения принятого им на себя о бязательства". Интересно, между прочим, еще указать на это же положение в изд. 59 года, где оно составляло ст. 751 ч. IV кн. 1: "Подрядчик, заплатив, за неисправность по договору, неустойку, освобождается от исполнения принятой обязанности; разве в самом договоре было бы сказано, что платежом неустойки он не прекращается, или сам подрядчик пожелал бы окончить поставку". Это определение, как легко видеть, диаметрально противоположно определению ст. 1585 т. X ч. 1.

Наконец, и аргументация в том смысле, что неустойка по нашему законодательству включается в договор "в подкрепление силы долговых обязательств" (ст. 1583 т. X ч. 1), a потому должна быть штрафом с непременно кумулятивным началом, точно так же несправедлива, как основанная на недоразумении. Неустойка всегда служит делу укрепления или обеспечения обязательства - одинаково, с кумуляцией ли она связана, или с альтернацией. Что и в последнем случае должник испытывает лишнюю (по сравнению с обыкновенным действием договора) угрозу, которая, в свою очередь, для него служит лишним стимулом выполнить свое обязательство, a для последнего, моментом укрепляющим , совершенно ясно и выше уже развивалось. Ср. еще Hasenцhrl назв. соч. I § 41 прим. 34. Словом, обеспечением обязательства истинная договорная неустойка всегда бывает: весь вопрос лишь в том, является ли она вдобавок, одновременно с этим, настоящим штрафом , подлинным гражданским наказанием, налагаемым на неисправного должника независимо и сверх всего,- или же только предопределением вознаграждения за вред и убытки. В западноевропейских кодексах и правах неустойка, как мы видели, выполняет функции укрепления обязательства, что ей, однако, не мешает быть там, почти всюду, вместе с тем заранее таксированной цифрой ущерба и регулироваться, следовательно, на основании принципа альтернации, a не кумуляции. Что кумуляция - для должника еще более страшный Дамоклов меч и вследствие того еще лучше в состоянии "укрепить" обязательство; весьма возможно, но, во-первых, это обстоятельство, конечно, нисколько не противоречит значению и оценочной также неустойки как средства подобного же обеспечения или усиления договоров и обязательств, а, во-вторых, что же из него следует? Не стану отрицать, что если бы неисправного должника подвергать, положим, какому-нибудь штрафу вдесятеро против цены договора, то угроза оказалась бы еще сильнее. Равным образом в то доброе старое время когда известного рода неустоичные условия сопровождались, при нарушении обязательства, лишением свободы или позорящими наказаниями (см. Kohler, Shakespeare vor dem Forum der lurisprudenz стр. 55 сл., a как воспоминание о подобном отдаленном порядке вещей, ср. уже упомянутую выше стр. 225 ст. 3370 Св. гражд. узак. губ. Прибалт.), обеспечение верителя, нельзя не согласиться, было еще полнее. Но ведь отсюда никто не станет делать практических выводов в известном направлении...

*(474) Ср. выше.- О моем толковании ст. 1585 т. X высказались в литературе проф. Васьковским, г. Шендорф и г. Анненков. Вот их отзывы. "Особенный интерес и громадную практическую важность,- говорит проф. Васковский в уже указанной критике моего труда,- представляют те совершенно новые выводы, к которым пришел автор, толкуя постановления Австрийского уложения и основанную на них статью 1585 нашего X тома... Блестящая и по существу глубоко верная интерпретация г. Пергамента дает нашим судам законный выход из затруднения, и остается только пожелать, чтобы она поскорее была усвоена судебной практикой и санкционирована Сенатом". Присоединяется к моему взгляду и другой критик, г. Шендорф, в Jahrbuch der internationalen Vereinigung fьr vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre T. VI и VII (1904) стр. 1330: "Neu ist... das Rйsultat, zu dem Pergament aut dem Gebiete des rnssischeu Redits kommt... Die Beweisfiпhrung Pergaments ist ьberzougend und klar". Напротив, не соглашается со мною г. Анненков во 2-м издании т. III своей "Системы" стр. 251 сл.: "Если.., ввиду отсутствия в наших прежних узаконения чего-либо подобного правилу этой [т. е. 1585] статьи и возможно считать вполне правдоподобным предположение о заимствовании ее из какого-либо иностранного и даже не из Наполеонова кодекса, как предполагает Змирлов, a именно из Уложения австрийского, как утверждает Пергамент, то все же ввиду полного при ее заимствовании из последнего извращения смысла его постановления о ней, вряд ли представляется возможным утверждать, чтобы, несмотря на это, постановление этой статьи нашего закона подлежало обязательно применению в смысле того постановления Уложения австрийского, из которого оно заимствовано, потому что при неизвестности тех мотивов, которые вызвали появление его в нашем законе в таком его виде и с такими значительными отступлениями от постановления последнего уложения, вряд ли представляется возможным допущение исправления его в смысле последнего постановления ввиду, как полагает Пергамент, изложения его в нашем законе в извращенном виде, вследствие недоразумения или непонимания точного смысла его Сперанским, составителем нашего Свода законов, бывшего введенным в этом отношении в заблуждение комментарием Цейлера. На самом деле нельзя, кажется, не считать, что ввиду коренного отличия этого постановления нашего закона от аналогичного ему постановления Уложения австрийского объяснение его в смысле последнего представляется уже не логическим его толкованием, как полагает Пергамент, a таким его исправлением, которое может считаться допустимым только в порядке законодательном, тем более еще потому, что и сам Пергамент утверждает, что при грамматическом его толковании оно, по смыслу его, представляется таким, за какое его принимает большинство наших цивилистов и сенат". Далее следует возражение, мною опускаемое, как основанное на недоразумении (автор не понял смысла примечаний, приведенных выше), после чего г. Анненков заканчивает так: "Хотя, затем, и нельзя не согласиться с указанием Пергамента на некоторую нелогичность правила этой статьи, как правила, заключающего в себе смешение понятии неустойки и отступного, но дело в том, что одно это обстоятельство вряд ли возможно принимать за повод к исправлению его в смысле аналогичного ему постановления Уложения австрийского".

*(475) "Наша судебная практика... вообще недоброжелательно смотрит на просьбы о взыскании неустойки, отказывая в удовлетворении их во всяком случае, где есть какая-либо к тому возможность..." "При введении нового судопроизводства в крае [Новороссийском], судебные места с видимым нерасположением относились постоянно ко всякого рода неустойкам, далеко не поощряя их своими решениями. Это строго нравственное отношение к делу доходило иногда до крайности и шло вразрез с правильностью юридических положений..." (передовые статьи в Судебном Вестнике за 1868 год N 49 и за 1874 г. N 274).

*(476) В одном решении от 1850 года "о взыскании князем Голицыным с графа Зубова денег по совершенному на поставку вина контракту" (Сборник Высочайше утвержденных мнений Гос. Сов. т. I N 52 стр. 395) тогдашний управляющий Министерством юстиции с (четырьмя) сенаторами (а вместе с ними и Государственный Совет) высказывают, по-видимому, то воззрение, что веритель, обеспечивший себя неустойкою, ничего другого взыскивать не может или, другими словами, что возмещения убытков он не вправе требовать. Обосновывается такой взгляд указанием на статью 1288 т. X (по изд. 1842 г.= ст. 1536 по изд. 1857 года), предписывающую, что "договоры должны быть исполняемы по точному оных смыслу" (ср. выше стр. 188 прим. 2). Здесь, таким образом, постановка вопроса уже совершенно австрийская или, что то же, прусско-французская (неустойка покрывает и исключает иск об убытках), но постановка, несомненно, ложная. Своего естественного права искать, на основании основного договора, вознаграждения за понесенный вред веритель, разумеется, может лишиться только в силу прямого определения закона, направленного именно на ограничение его, верителя, неустойкою при нарушении должником своего обязательства. Такое определение и встречается действительно как в прусском и французском, так и в австрийском праве. Но из последнего к нам в ст. 1585 не были перенесены слова § 1336 "anstatt des zu vergutenden Nachtheiles". Ничто, следовательно, не может препятствовать кредитору предъявить свое требование об убытках, отказавшись от дополнительного, установленного в его же пользу условия о неустойке, т. е. поступить так, как если бы этого условия совсем не было (см. выше.).

*(477) См. выше.

*(478) Ср. мою Konventionalstrafe und Intйresse стр. 93 и Васьковского в указ. статье.

*(479) См. fr. 56 рг. D. de йviction. 21, 2, a также уже известный нам fr. 38 § 17 и. f. D. de V. O. (45, 1). Ср., напр., Свод остзейских законов III ст. 3371 по издан. 1864 года:

Определение количества неустойки зависит совершенно от договаривающихся и не стесняется размером убытка, предвидимого от неисполнения договора; запрещается только определением неустойки обходить постановления о размере законных процентов.

и, в виде иллюстрации к данной норме, решения судов в Прибалтийском крае, приведенные у Zwingmann'a I N 83 a и VI N 1064. Ср. еще Саксонск. улож. § 1430, Цюрихск. улож. § 970, Дрезденск. проект ст. 127, (новый) Венгерск. проект § 1048 и Чилийск. улож, ст. 1544 пп. 2 и 3.

*(480) Это обстоятельство упущено, кажется, из виду контрагентами в приведенном выше договоре из числа открытых в Трансильвании. Ср. Girard, Manuel, изд. 3-е, стр. 655 прим. 5.

*(481) См., напр., Прусское земское право I, 5 § 301 и к нему Fцrster-Eccius назв. соч. I § 107 прим. 23, Koch Комментарий прим. 7 к этому параграфу, Bornemann Systematische Darstellung des Preuss. Civilrechts mit Benutzung der Materialien II стр. 620 сл. Сp. еще Чилийское гражданское уложение ст. 1544 п. 1.

Отразилась ли и насколько данная Конституция Юстиниана ("hoc quod interest dupli quantitatem minime excedere") и на нашей ст. 1584 т. X ч. 1, я не берусь решить. Мы здесь читаем:

В губерниях Черниговской и Полтавской количество неустойки ни в каком случае не может превышать суммы самого обязательства, неустойкою обеспечиваемого.

Сходство с доктриной о невзыскании ultra alterum tantum во всяком случае большое! В остальном предоставляю выяснение генезиса статьи историкам русского и в особенности литовского права, ограничиваясь, с своей стороны, постaновкою вопроса об ее связи - хотя бы даже косвенной - с началами романистическими.

Пользуюсь случаем, чтобы обратить также внимание и на вторую партикулярную норму, относящуюся к исследуемой области и внесенную в т. X ч. 1. В ст. 1586 говорится:

В губерниях Черниговской и Полтавской ответственность в платеже неустойки по обязательствам между частными лицами переходит на наследников обязавшегося лица в том только случае, когда иск по оной начат установленным порядком еще при жизни сего лица, или когда в самом обязательстве платеж неустойки распространен на наследников.

Законодатель здесь, видимо, отправляется от воззрения на неустоичный иск, как на иск пенальный, т. е. повинен в смешении, от которого настойчиво предостерегал Савиньи (System des heutigen Rom. Rechts V стр. 59 сл.; См. также выше. К сожалению, ни один из толкователей ст. 1586 в Судебной Газете 1884 NN 33, 37, 42 и 43 не подошел к вопросу с этой именно стороны). Какие влияния сказались на данном положении? какие иноземные законодательства оставили на нем свой след и отпечаток? Знаю, как опасно руководствоваться в вопросах происхождения одними только моментами сходства или даже тождества; помню справедливый на этот счет упрек, сделанный еще Кавелиным (Сочин. IV стр. 43),- и при всем том не могу отрешиться от мысли (выражаемой, впрочем, лишь в качестве простой догадки), что римское право - так или иначе - отразилось и на ст. 1586. Известнее начало "in poenam heres non succedit" (fr. 22 D. de o. novi nunt. 39, 1), a, главное, исключение, претерпеваемое этим началом с момента литисконтестации (1. un. G. ex delictis defunctorum 4, 17), т. е. начала процесса, прямо совпадают с содержанием нашей статьи (см. подчеркнутые в ней слова).

*(482) Cp. Glьck Комментарии IV стр. 532 сл., Lauterbach Disputatio § 2G, Jдger назв. соч. стр. 28 сл., Uellenberg назв. соч. стр. 13.

*(483) В последующем я не касаюсь того уменьшения неустойки до уровня законного процента, которое является результатом введенного во Франции Закона от 3 сентября 1807 года о пределе дозволенного роста. Не касаюсь потому, что такое уменьшение вовсе не относится к вопросу о судейском праве понижения размеров неустойки в собственном смысле слова. При наличности законом установленной высшей нормы процента (а в особенности в соединении с такими нормами, как ст. 1153 и 1229 французского Code), подобное ограничение пени вытекает само собой, не требуя для себя особых законоположений (ср. весьма правильное решение нашего Гражд. касс. департамента по одному делу Царства Польского за 1880 г. N 74), и, согласно с этим, применялось одинаково и в Древнем Риме, как мы сейчас видели. Cp. Zacliariд-Crome Franzцs. Civilrecht II стр. 290, Planiol Traitй II NN 267, 272 сл. и (относительно подробностей и исключений) Thoureau назв. соч. стр. 117, 157 сл., G. Girard назв. соч. стр. 161 сл.

В связи с этим прибавлю, что план моего труда мне, к сожалению, не дозволяет заняться вопросом об ограничении в новое время свободы определения роста при долговых обязательствах ("bel Darlohen und creditirten Forderungen", по формуле немецких законодательств) и об (естественно, повторяю, отсюда следующем) ограничении также высоты неустойки в тех же случаях, a равно вопросом о новейших законах о ростовщичестве, которые, в свою очередь, не совсем безразличны для нашего института. Более или менее обстоятельное изложение всего этого, с историческим очерком и обозрением важнейших законодательств, читатель найдет у Koffka в его "Мнении", составленном для двадцатого съезда немецких юристов (Verhandlungen des Zwanzigstcn Deutschen Iuristentages II стр. 4 сл.) Но специальному вопросу, насколько соглашение о неустойке на случай неисправного платежа процентов подпадает под запрет анатоцизма, см. теперь Dernbuvg'a, Das bьrgerl. Recht des Deutschen Reichs II, 1 стр. 221 прим. 11.

*(484) Испанское гражданское уложение в ст. 1154 постановляет:

Le juge modifiera йquitablement la peine lorsque le dйbiteur n'aura rempli l'obligation principale qu'irrйguliиrement ou pour partie.

Здесь постановка опять (ср. выше) более широкая, чем во Французском кодексе. Понижение пени имеет наступить не только при частичном, но и при дефектном исполнении обязательства. Между тем и Code, и прочие законодательства дефектное исполнение считают случаем особым, не затрагиваемым условием о неустойке на случай неисполнения и потому, при наличности подобного условия, разрешаемым на почве общего иска об убытках, совершенно независимо от соглашения о пене.

О Португальском и Чилийском гражд. уложениях упомянуто ниже.

*(485) Locrй назв. соч. XII стр. 862, 448 сл.

*(486) Pothier Oeuvres III N 350, Duranton Cours VI N 358, cp. еще, напр., Demolombe Cours XXVI N 666 и Aubry назв. соч. стр. 136.

Что касается применимости ст. 1231, то она далеко не абсолютная. Прежде всего, этой нормы нельзя прилагать там, где неустойка установлена на случаи только промедления; далее, тогда, когда стороны исключили ее применение силою предварительного соглашения или сами определили размер понижения в случае лишь частичного неисполнения (ср. Sirey, Codes annotйs примечания к ст. 1231 в первом и дополнительном томах). Наконец, на уменьшение судьей условленной между контрагентами цифры следует смотреть, согласно ст. 1231, как на возможное только, a не непременное (см. Zachariд-Crome, Franzos. Civilrecht II стр. 290).

Последнее соображение стоит в связи с тем обстоятельством, что не всякое частичное совершение должником требуемого действия представляет для верителя интерес,- хотя бы только частичный или даже незначительный. Бывают случаи, когда должник часть лежащего на нем обязательства выполнил, a веритель тем не менее испытывает точно такой же ущерб, какой он испытал бы, если бы никакого исполнения не последовало. У комментаторов французского права на этот счет повторяются постоянно одни и те же примеры. Кредитор выговорил себе предоставление дома в совершенно готовом виде с тем, чтобы в нем поселиться, причем обеспечил свое право требования неустойкою. К назначенному сроку из двух этажей оказывается построенным только один. Здесь неустойка подлежит уплате целиком: данное частичное действие должника не приносит верителю ни малейшей выгоды. То же самое необходимо сказать о таком, например, случае. Должник обязался из одного северного, скажем, города отправиться в другой, южный, в Марсель, положим, по делам кредитора, но доезжает лишь до Парижа, и здесь ст. 1231, конечно, неприложима (Demolombe Cours XXVI NN 669 сл., Colmet de Santerre Cours V N 168 bis 1 сл.). В качестве обратного примера у тех же писателей встречается следующий казус. По договору должен быть вырыт ров или проложен водопровод на пространстве 100 метров, но должник ограничивается длиною в 50 метров: назначенная неустойка, решают здесь французские юристы (другого мнения, впрочем, Laurent назв. соч. XVII N 455), взыскивается в половинном или частном вообще размере, так как веритель и от половинного действия контрагента выгоду извлекает. Заметим еще, что такая полезность частичного исполнения может иметься не только при делимости, но даже и при неделимости основного обязательства (примеры см. у Pothier, Oeuvres III N 352). Наконец, касательно масштаба, которым следует пользоваться в деле понижения суммы неустойки, ясно, что он должен быть относительным , соответственным той ценности, которую стороны придали всему действию. Абсолютного измерения здесь не должно быть, как, например, и при actio quanti minoris; cp. Dernburg Pand. II § 101 прим. 18). А потому в приведенном случае с водопроводом, если условленная в качестве пени цифра равнялась в нем 1000, то наш должник обязан будет уплатить половину этой пени, т. е. 500, независимо от истинной стоимости сделанного должником или недоделанного им (Demolombe и Colme de Santerre 11. citt.). Оттого-то Португальское уложение формулирует ст. 1231 Code'a следующим образом (перевод тот же, что выше):

Art. 675. En cas d'exйcution partielle de l'obligation principale, la clause pйnale peut кtre rйduite proportionnellement.

И Чилийское гражд. уложение вносит в соответственную статью момент относительности масштаба. Другой указанный раньше момент пригодности частичного исполнения здесь точно так же получил свое выражение, правда, не без некоторого изменения в пользу верителя:

Art. 1589. Si le dйbiteur exйcute seulement une partie de l'obligation principale et que le crйancier accepte la dite partie, il у aura lieu de rйduire proportionnellement la peine stipulйe pour le dйfaut d'exйcution de l'obligation principale.

(Перевод, как выше.)

Если, следовательно, несмотря на полезность для кредитора уже части совершенного действия, он тем не менее не пожелает принять ее, то смягчение пени не наступит.

*(487) Cp. Merlin. Rйpertoire universel et raisonnй de jurisprudence s. v. Peine contractuelle IX стр. 219 (изд. 4-е). По всей вероятности, и прусский I, 5 § 296 (см. выше) точно так же сложился под влиянием данного fr. 9 § 1 D. cit. или, точнее, того покоившегося на этом отрывке пандектного учения, которое распространено было в конце прошлого столетия. См. ForsterEccius назв. соч. I § 107 прим. 31, Holzschuher Thйorie und Casuistik des ,gemeinen Civilreclits III § 242 в ad 4.

*(488) Ср, еще fr. 5 §§ 3 a, 4 D. de V; 0 (45, 1), a также fr. 13 § 2 i. f., § 5 D. de rйbus dubiis (34, 5). Для обоснования доказываемого положения, что неполное исполнение не устраняет необходимости уплаты всей неустоичной суммы, часто ссылаются и на знакомый нам fr. 47 D. de A. E. V. (19, 1). Так поступают, например, Windscheid Lehrb. II § 285 прим. 8 и Дернбург Pand. II § 46 прим. 11. Ссылка эта, по моему мнению, неправильна. Fr. 47 D. cit. содержит явное соглашение следующего содержания: "ita ut, si non intйgras repraestaverit intra statuta tempora, poena conveniatur..." и, следовательно, доказательным в интересующем нас смысле считаться не может. В той же неточности повинны, между прочим, и редакторы Остзейского свода гражданских узаконений, который и здесь стоит на почве римского права. (В ст. 3375 значится: "Если кто исполнит только часть лежавшего на нем по договору, то тем не менее он должен уплатить всю неустойку сполна, a не одну лишь долю ее по соразмерности").

*(489) Ср. Keller, Der romische Civilprocess § 77. Что, далее, преторские стипуляции, несмотря на стипуляционную свою форму, сближались с bonae fidei iudicia (и вследствие того по необходимости приобретали черты, чуждые общей договорной стипуляции), факт точно так же общеизвестный (ср. Savigny, System V прилож. XIX). Достигалось это, главным образом, благодаря включению в стипуляцию так наз. clausula de dolo: "dolumque malum (huic rei) abesse afuturumque esse", которая имелась, если не во всех cautiones, то во всяком случае, как безусловно доказано, в громадном их большинстве (см. Lenel, Edictum §§ 280 сл.).

*(490) Мы ниже возвратимся к этим отрывкам.

*(491) В труде "Zur Lehre von der Mora" (1841) стр. 19 сл. Мысль, сама по себе, не может считаться новою. Мы находим ce выраженною с полной ясностью уже у de Retes'a в назв. соч. § 26. В свою очередь, de Retes ссылается на Донелла. Тем не менее заслуга Вольфа бесспорна; она состоит в том, что он вновь возбудил вопрос, обсудил и обосновал наблюдаемое в источниках неодинаковое отношение к двум намеченным категориям стипуляций, что доказал правильность их раздельного рассмотрения. Некоторые данные в этом же направлении встречаются, впрочем, уже несколько раньше у Унтергольцнера, Quellenmдssige Zusammenstellung der Lehre des romischen Rechts von den Schuldverhдltnissen etc. I § 123.

*(492) Cp., например, Manns'a назв. соч. стр. 7 сл.

*(493) Ubbelohde, Lehre von den untheilbaren Obligationen стр. 129;. cp. Holzschuher в указ. месте, Jьger назв. соч. стр. 41. В книге Уббелоде приведены и другие попытки объяснить трактуемый фрагмент. См. еще Matthiae, Kontroversenlexikon I s. h. v. IV.- Ty же интерпретацию, что Уббелоде, дают в сущности также Пернис (Labeo II, 1, изд. 2, стр. 299 сл.) и Г. Крюгер (назв. соч. стр. 188 сл.). Последний старается дать освещение нашего места с точки зрения классического права (отчасти основываясь на указаниях Ленеля), аргументирует помощью данных из римского процесса и все-таки не догадывается, что разъяснение трудности заключается именно в преторском характере толкуемой стипуляции.

*(494) Ср. еще fr. 32 § 2 D. ad leg. Falc. (35, 2).

*(495) См. выше

*(496) Ср. fr. 23, 56 D. de cond. et dem. (35, 1) и затем еще fr. 38 § 17 i. f. D. de V. O.

*(497) M. Antistius Labeo I стр. 371. Cp. Gruchot, Beitrage II стр. 140.

*(498) Fr. 5 § ult. i.f. de V. O. (45, 1).

*(499) Вопроса об ответственности по неустоичному обязательству при наследовании (как на стороне должника - важнейший случай,- так и на стороне кредитора) я не излагаю в дальнейшем. Этому вопросу французские писатели (ввиду статей 1232 и 1233 Code'a, a также толкователи аналогичных норм кодексов, принадлежащих к группе французского права; ср., напр., обстоятельную диссертацию голландца Schade van "Westrum "Verbintenissen met strafbepaling" стр. 86 сл.) уделяют особенное внимание (см. преимущественно Ж. Жирара назв. соч. стр. 59 сл., который сопоставляет все относящиеся сюда - и отчасти противоречащие одно другому - изречения римских юристов). Для нас, с затронутой точки зрения, совершенно достаточно отметить, что данный вопрос совпадает с вопросом (уже рассмотренным выше) о частичном неисполнении. Сам ли должник не совершил половины своего (укрепленного пенею) обязательства, или же один из его двух наследников не исполнил лежащей на нем половины того же обязательства, или же, наконец, один из двух наследников верителя не получил следуемой ему доли,- все равно: всюду наблюдается частичное нарушение обязательства, a потому всюду неустойка подлежит взысканию, и притом в целом своем объеме. Допущение ее делимости означало бы как в первом, так и во втором, так, наконец, и в третьем случае, нарушение указанного начала, установленного для реализации условия, оно шло бы вразрез с характером нераздельности условия. Потому-то и места, которые приводились мною в тексте в подтверждение необходимости уплаты всей неустоичной суммы (а не соответственной только части ее) при всяком нарушении договора, могли заключать обсуждение и случаев долевого (pro rata) исполнения или неисполнения обязательства наследникaми первоначального контрагента.

*(500) Особенно выдвигает это влияние здесь Пухта (Vorlesungen Пстр. 25): "Die Conventionalstrafe ist verfallen, die Forderung derselben entstanden, sowie die Bedingung existirt... Dieser Grundsatzfolgt ans dem Charakter eines Versprechens sub conditione".

*(501) Fr. 23 D. de O. et A. 44, 7, c. 12 C. de contr. et comm. stip 8, 37 (38).

*(502) Cp. Виндшеида Lehrb. II § 285 прим. 3 и 4 и приведенных у него писателей, a также Neuhaus'a, Die Conventionalstrafe стр. 24 сл. Несколько иного мнения Дернбург Pand. II § 46 прим. 7 сл.

*(503) Доводы, приводимые Labbй (указ. соч. III стр. 812) против подобного толкования, крайне слабы. Что в аналогичных же случаях, но без включения пени, римские юристы постановляют решение совершенно отличное от сейчас рассмотренного, видно из fr. 18 § 5 D. de dolo malo 4, 3 и fr. 13 § 12 D. de A. E. V. 19, 1. В дополнении к fr. 22 pr. D. cit. я упомяну еще об одном месте, которое мало известно и цитируется лишь крайне редко, несмотря на то, что оно находится в ближайшей связи с тем же вопросом о culpa при неустоичном соглашении. Я имею в виду

fr. 68 (67) § 1 D. de furtis (47, 2). Celsus libro duodecimo digestorum. Si tibi subreptum est, quod nisi die certa dйdisses, poenam promisisti, ideoque sufferre eam necesse fuit, furti actione hoc quoque coaestimabitur.

Быть может, этот отрывок потому игнорировался писателями, что они никак не предполагали найти в libri terribiles случай договорной poena. Ср., впрочем, справедливые замечания Петражицкого (Bona fides в гражд. праве, изд. 2-е, стр. 104 сл.) насчет приемов собирания материала, содержащегося в Corpus iuris.

Наоборот, не идет к делу злополучный fr. 69 D. de V. O. (45, 1) Ульпиана, в котором говорится о первоначальной (tempore promissionis невозможности исполнить обещанное главное действие. Отсылаю к толкованию этого места в труде Бертолини о договорной неустойке стр. 51 сл. и к специальной работе о значении момента вины, когда выговорена пеня, Mann'a ("Gehort zur Verwirkung der Konventionalstrafe ein Verschulden des Yerpflichteten?") стр. 16 сл.

*(504) Все в том же труде "Zur Lehre von der Mora" стр. 38 сл.

*(505) Lauterbach назв. дисс. § 3 ("... res, ad coercendum promissorem, qui promissum sua culpa non implet, promissa"), cp. Jдger назв. соч. стр. 10.

*(506) Сравнительно новую (и, естественно, опять неудачную) попытку в этом же направлении делает Madeyski в указ. статье § 3.

*(507) См. выше §§ 13 сл.

*(508) Относительно фактической стороны этого высоко интересного судебного спора См. Regelsberger, Rechtsgutachten in Sachen des Herrn Louis Pavre in Genf gegen die Gotthardeisenbahn-Gesellschaft wegen Sicherheitsleistung (Zurich 1878) стр. 3 сл., a также O. Bаhr, Gutachten etc. (появившийся в печати вместе с "заключением" Иеринга) стр. 22 сл. и в особенности стр. 37 сл.

*(509) См. Rechtsgutachten стр. 6 сл.: "Ich hoffe den Nachweis liefern zu konnen, dass diиse Gestaltung der Sache, so sehr sie durch den Schein. der Billigkeit den Unkundigen bestechen mag, die berechtigten Interessen des Terkehrs in дusserster Weise gefдhrden, die Konventionalpon ihres praktischen Werthes nahezu berauben wщrde.- Damit wiirde die... Versicherungsfunktion der Konventionalpon, wie ich sie genannt habe, welche zum Zweck hat, dem Pomittenten die Gefahr aufzubьrden und den Promissar vollig sicher zu stellen, gдnzlich beseitigt sein" (стр. 8).

*(510) Там же, стр. 9 сл.

*(511) Lehrb. II § 285 п. 3 и прим. 9.

*(512) Pand. II § 46 п. 2 и прим. 5 и 6. Ср. Wendt'a, Lehrbucli § 73 и. f.

*(513) Ср. в новейшее время Unger'a, Handeln auf eigene Gefahr. Ein Beitrag zur Lehre vom Schadenersatz, 3-е изд. стр. 1 сл., 128 сл.

*(514) С этим совершенно совпадает то, что говорит в одном из весьма недавних своих решений Лейпцигский Reichsgericht: "Das BGB. bietet keinen Anhalt, dass eine Vertragszusage deswegen, weil der Schuldner fьr den Fall der Nichterfьllung seiner Verbindlichkeit zugleich die Zahlung einer Geldsumme versprochen hat, nach anderen Regeln auszulegen sei, als den allgemein giiltigen" (2. Spruchsammlung der Deutschen JuristenZeitung, 1904, ad BGB. § 339, стр. 13). Несколько иначе приходит к тому же выводу Дернбург в своем Курсе нового германского права: "Die Vertragsstrafe - учит он здесь (II, 1 стр. 228) - soll auf den Willen des Schuldners zu pflichtmдssigem Handeln wirken, дhnlich wie die цffentliche Strafe. Deshalb genьgt zu ihrem Verfallen nicht der Umstand, dass dem Ver. trage zuwider nicht erfiillt ist, vielmehr ist erforderlich, dass dies dem Schuldner zuzurechnen ist". Cp. еще нашего Мейера назв. соч. стр. 421.

*(515) См. выше.

*(516) В особенности когда, вдобавок, читаешь в конце данного Иерингом заключения (стр. 20 сл.): "Ich ьbernehme fьr alle Ansichten, die исит in dieser Aogelegenheit ausgesprochen habe, vor den Richtern und dem grцsseren Publikum mit meinem Namen die Verantwortung... Mogen Sie die Gesichtspunkte, welche ich angab, als Advocat in der Sache verwerthen, ich meinerseits mag und darf keine Ansichten aussprechen, denen der Vorwurf einer sachlieh nicht bis in's Kleinste und Einz'elnste gehenden Begrundung gemacht werden kann. In Bezug auf die Frageii, welche ich im Vorstehenden beantwortet habe, habe ich diesen Vorwurf nicht zu befьrchten (??)... Die so allbekannte und feststehende, dass der durch meine gegenwдrtigen Verhдltnisse [время было летнее, и Иеринг, по несчастию, писал свои "Rechtsgutachten" в горах Гарца] herbeigefьhrte Mangel literarischer Hulfsmittel dabei nicht in Betracht kam".

*(517) Code ст. 1229 в соединении со ст. 1147 сл., ср. Demolombe Cou XXVI NN 676 сл., Laurent Principes ХХVII N 440 и Planiol Traitй II N 255. Cp. еще Итальянский Codice art. 1212 в связи с art. 1225 сл., и Португальское уложение ст. 677, a теперь также черногорский Законник ст. 555 (изд. 1898 г.).

*(518) Cp. Randa назв. соч. стр. 33, Hasenohrl назв. соч. I § 41 п. 2 и Schey, Das allg. bьrg. Gesetzbuch прим. 4 к § 1336.

*(519) Sachs, bьrg. Gesetzbuch § 1432 в связи с § 738. Cp. комментарий Siebenhaar-Pцschmann'a примеч. к § 1432.

*(520) См. Дернбурга, Lehrb. des Preuss. Privatrechts II § 39 п. 3.

*(521) Cp. еще Цюрихское гражд. уложение § 972 (иначе, как уже указывалось выше, Швейцарский союзный закон об обязательствах ст. 180 сл.). И законопроекты точно так же не подтверждают заявления Иеринга: см., например, Дрезденский проект ст. 128. В мотивах к Баварскому проекту 1861 - 62 г. (стр. 69) высказывается та мысль, что момент вины - до того естественный реквизит для права требования неустойки, что о нем даже незачем особо упоминать в законе (см. Lang, Bayrisch. Entw. II стр. 36). Отмечу еще, что и проект нашего Остзейского свода ч. III выставлял требование вины при неустоичном договоре в ст. 3821 (b) "Ist aber die Erfiilhmg ohne sein [des Verpflichteten] Verschulden unmoglich geworden, so ist er von seiner Verbindlichkeit vollstдndig befreit"), с ссылкой на 1. 69 D. de V. O. Правда, впоследствии это требование было опущено (Остзейск. Свод III ст. 3373), очевидно, в видах согласования нормы с более правильно понятым римским правом. (См. еще ст. 3322 и затем решения в сборнике Zwingmann'a III N 360, VI N 1218 и VII N 1327, но также IV N 555.).

*(522) Obligationenrecht II стр. 281 (русск. перев. стр. 544).

*(523) Там же, стр. 6 сл.

*(524) Ср. сопоставление взглядов у Mann'a в назв. соч. стр. 2 сл.

*(525) Таких решений, заметим мимоходом, нельзя видеть ни в fr. 10 § 1 и. f. D. de lege Rhodia 14, 2 (приводимом подчас в этом именно смысле, Ж. Жирар назв. соч. стр. 38), ни в fr. 64 § 1 D. loc. cond. 19, 2, ни, наконец, в fr. 122 § 3 D. de V. O. (45, 1). У Савиньи (1. с. примеч. s) все ссылки относятся к stipulationes praetoriae.

*(526) См. в первом проекте § 422 в связи с § 246, во втором - § 291 и § 241, в третьем - § 333 (334) вместе с § 279 и, наконец, в самом кодексе - § 339 в связи с § 285. Ср. к этому еще Motive II стр. 278.

Небезынтересно отметить еще следующее. Все сказанное в тексте относится к важнейшему случаю, когда должник обязался к действию положительному (таков был и случай, подлежавший рассмотрению Иеринга). Наоборот, когда должник, под страхом неустойки, обещает не совершать чего-нибудь, тогда commissio poenae обыкновенно связывается уже с фактом совершения запрещенного по договору действия - без дальнейшего. Так, по крайней мере, дело обстоит в большинстве современных и уже поименованных законодательств (см. выше, причем ссылку относительно Code'a следует дополнить еще ст. 1145), так оно нормировано и в Общегерманском BGB. Но в германскую комиссию по выработке второго проекта было внесено предложение распространить правило о признании значения за моментом вины и на тот случай, когда неустоичное обещание призвано обеспечить обязательство, направленное на бездействие или, лучше, на воздержание от действия. При этом указывалось, что нет внутренней причины различно относиться в интересующем нас отношении к obligationes faciendi, с одной, и non fаciendi, с другой стороны. А между тем прибавлялось, трактуемое отступление от общего начала может повести к несправедливости в особенности по адресу наследника, который весьма часто может и не знать о том укрепленном неустойкою обязательстве не предпринимать чего-либо, которое взял на себя его наследодатель. Подобные несправедливости - заявлялось наконец - тем менее желательны, что современное правовое развитие идет, бесспорно, в направлении смягчения суровости, проистекающей для должника от неустоичного соглашения. Но комиссия означенное предложение отвергла. Большинство полагало, что различие между одним и другим видом обязательств все-таки имеется и в рассматриваемом отношении. В одном случае - мотивировали это утверждение - при действиях положительных, еще только предстоит переход чужого добра в имущество верителя; наоборот, в другом, при обязательствах non faciendi, веритель все требуемое уже имеет в своем имуществе и только желает обезопасить себя от могущего произойти нарушения этого уже наличного порядка вещей. В первом, мол, случае предполагается действие должника, который при таких условиях, буде не оказывается in mora, подлежит извинению; во втором, с точки зрения интереса верителя, довольно безразлично, виновен ли должник, или нет, a потому здесь несправедливо допускать причинение ущерба первому, т. е. верителю, вопреки договору. Сделанное предложение, говорилось еще, несогласно и с правовым чувством народа, a равным образом и с понятиями оборота, так как-де в обороте предполагается, что при обязательстве, заключающемся в воздержании от действия, обычное намерение сторон таково, что должник принимает на себя известную гарантию. (См. Protokolle I стр. 779 сл.) Впрочем, некоторые писатели, несмотря на это, допускают льготное для должника толкование и в этом случае: таков, наприм., Дернбург (Das Burgerl. Recht II, 1 стр. 229; ср. еще Eck-Leonhard в назв. соч. I стр. 331). B.G.B. § 339 послужил образцом для § 1044 венгерского проекта: то же различение обязательств faciendi и non faciendi с тою же различной для обоих случаев нормировкой мы встречаем еще в Чилийском уложении (ст. 1538).

*(527) См. уже указанную статью его в Arch. f. d. civ. Prax. LXXIII стр. 380.

*(528) Demolombe в указ. месте, Laurent назв. соч. XVII N 436 сл.

*(529) Относительно Отзейского свода вопрос должен быть признан крайне спорным. Для случаев, когда в обязательстве срок назначен, сомнений, правда, нет; тут решает факт наступления срока (ст. 3306 п. 3, 3322 и 3374). Но другое дело, когда такого срока нет. Тогда ответ зависит от предварительного разрешения двух вопросов: 1) является ли т. наз. gemeines Recht субсидиарным источником права для Прибалтийских губерний (о контроверзе см. Кассо, Обзор остзейского гражданского права § 49), и 2) каково здесь учение самого пандектного права (см. Dernburg Pand. II § 46 прим. 9).- Erdmann'ом назв. соч. IV § 297 i. f ответ дается по Виндшейду.

Укажу еще, с точки зрения общерусского гражданского законодательства (нашего lus universale), что Сенат стал на ту почву, "что право на взыскание неустойки с обязавшейся стороны возникает для контрагента со времени просрочки исполнения по договору", и что, следовательно, присуждение неустойки за неисполнение договора, хотя бы истец и не требовал от ответчика исполнения договора, вполне согласно с 1573 и 1585 ст. 1 ч. X т. (реш. гражд. касс. деп. 79/40, ср. 75/872 и 78/183).

*(530) Первый в назв. соч. I стр. 333, второй в указанном выше месте.

*(531) В назв. соч. II стр. 603.

*(532) Lehrbuch des Deutschen burgerlichen Rechts I стр. 335.

*(533) Назв. комментарий прим. 4 к § 339.

*(534) Типичный пример решения в противоположном смысле на почве римского права можно найти в Archiv'е Seuffert'a II, 277. Суд (Любекский) признал, что если комивояжер заключил договор на три года, с обязательством, под страхом неустойки в 875 гульденов, доставлять ежегодно покупателей на сумму не менее 6000 талеров, то с него может быть взыскана пеня уже тогда, если он в течение первого года доставил своей фирме дел меньше, чем на 6000. Суд основывался на fr. 85 § 6 D. de V. O. и на других уже известных нам отрывках классиков, a Pagenstecher, Pandekten-Praktikum стр. 344 сл. (данное решение вошло в сборник Girtanner'a, Rechtsfalle zu Puchta's Pandekten N CCII) прибавляет, что комивояжеру не в состоянии помочь и то бстоятельство, если он в течение двух следующих лет пополнит недочет за первый год, так как-де "condicio, quae scmel extitit, iam non deficere potest".

*(535) См. выше

*(536) См. выше. В русской литературе высказал сочувствие французской постановке вопроса проф. Покровский, который при этом исходит из соображения, что "суд должен руководствоваться или явно выраженным или подразумевавшимся соглашением сторон" ("Справедливость, усмотрение судьи и судебная опека" в Вестн. Права, 1899, декабрь, стр. 76).

*(537) Почти излишне прибавлять, что при переходе по наследованию обязательства с неустойкою последняя должна делиться между наследниками (пассивно и активно). Это вытекает из проводимой мною точки зрения, по которой обязательство, укрепленное неустоичным соглашением, должно обсуждаться в затронутых нами отношениях таким же точно образом, как обыкновенное обязательство, за неисполнение которого с должника следует вознаграждение. Исходя отсюда, мне представляется верным (хотя и ненужным) положение нашего Остзейского Свода в ст. 3377: "Право требования неустойки, равно как и ответственность в платеже оной, переходит на наследников обязавшегося (почему только обязавшегося? недосмотр переводчика!) лица; но ответственность эта, когда наследников несколько, не солидарна для них". Еще проще выражается Прусский Ландрехт в отделе о приобретении наследства, 1, 9 § 366: "Mit den Recliten und Pflichten in Ansehung der Conventionalstrafen hat es eben die Bewandniss, wie mit andern ans Vertragen entspringendeь Befugnissen und Verbindlichkeiten". Cp. Австр. улож. § 1337: "Die Verbmdlichkeit zumErsatze des Schadens und des entgangenen Gewinnes, oder zur Entrichtung des bedungenen Vergiitungsbetrages haftet auf dem Yermogen und geht auf die Erben liber".

*(538) Юридические исследования и статьи III, 3 стр. 171 сл.: "Юридическая конструкция добровольной неустойки". Первоначально эта статья появилась в (безвременно погибшей) "Юридической Летописи" (1891 г., кн. 3, стр. 187 сл.). Аналогичная же - по цели и приему - попытка сделана, в применении главным образом к римскому праву, и в знакомой нам диссертации Neuenfeldt'a "Ist die Conventionalstrafe ilirem Grundprineipe nach Strat'e oder Ersatzleistimg?" Ввиду того, однако, что предложенное здесь автором теоретическое обоснование, по справедливому мнению Гольмстена, весьма слабо, я в дальнейшем руководствуюсь изложением только Гольмстена в названной работе, ограничиваясь констатированием местами взгляда и разногласия Neuenfeldt'a. Прибавлю лишь, что Neuenfeldt, видимо, оказал самое серьезное влияние на Mauler'a (назв. диссерт. стр. 18 сл.): различие между ними, главным образом, то, что схема, предложенная Mau1еr'ом, несколько сложнее - но не лучше - схемы, послужившей образцом.

*(539) Ср. еще Karlowa, Rom. Rechtsgesch. II стр. 721, который отвергает (противоречащий этому) взгляд Neuenfeldt'a.

*(540) Neuenfeldt (§§ 28 сл.), правда, говорит о смешении точек зрения в римском праве по адресу неустойки. Он предполагает исторический процесс, преобразовавший неустойку из настоящего наказания в то, чем она стала впоследствии. Но я отказываюсь признать за его изложением доказательную силу. Места из поздноклассического права (вдобавок, более чем редкие) подтверждением такого процесса, очевидно, служить не могут. К примеру из области авторского права, где уголовная точка зрения постепенно сменялась гражданскою, относиться как к доказательству - трудно. Что касается некоторых других приводимых явлений, полнее известных из труда Иеринга (см. выше), то в их истинности я не сомневаюсь. Но вся беда в том, что к добровольной неустойке они не имеют никакого отношения; comparaison n'est pas raison. А кроме того, Neuenfeldt, видимо, смешивает два явления: факт примитивной, грубой оценки ущерба, выражающейся в какой-нибудь duplae stipulatio, и деликатное основание иска. Став на точку зрения Экка ("Die Verpflichtung des Verkдufers zur Gewahrung des Eigenthums"), усматривающего договорный характер даже в actio auctoritatis (вопрос о правильности этого взгляда оставляется мною открытым: см., с одной стороны, Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht I §§ 12 и 13 и Lenel, Edictum стр. 423 сл., a, о другой, Pernice, Labeo III стр. 115 сл. и Girard, Manuel стр. 549 сл.),- уже во всяком случае немыслимо конструировать пенальное происхождение стипуляции, направленной на dupla (pecimia...)

*(541) См. выше.

*(542) Ср. Мейера (указ. соч. стр. 421 сл.): "Итак, если совершенно без вины контрагента, по какому-либо случаю, он оказывается неисправным, то для него нет обязательства платить неустойку, тем более, что она составляет обеспечение именно против неисправности контрагента, a не направляется к обеспечению против фактов, которые вне всякой вины лица обязанного; против обстоятельств случайных мы обеспечиваем себя иными средствами, напр., прибегаем к договору страхования. Наша практика в этом отношении стоит на правильной точке зрения: у нас не требуется платежа неустойки, когда со стороны лица обязанного нет неисправности. В случае судебного разбирательства по договору контрагент, обязанный неустойкою, должен доказать, что он невинен в неисправности, и, по представлении такого доказательства, не обязан платить неустойку". Для иллюстрации, сошлюсь на решения Кассационного Сената 71/428 и (позднейшие) 1900/62 и 03/71 и замечу, что эта судебная практика без достаточного основания порицается в "Праве" (1901 г., стр. 1817 сл.): критик здесь в общем проводит ту же точку зрения, что Иеринг в известном нам "заключении" (выше). Иное, конечно, правильность или неправильность привлечения Сенатом ст. 216 и 218 т. X Полож. о казен. подр., но дело в том, что взгляд, высказанный нами в тексте, вовсе не нуждается в подкреплении данными статьями. Вся сила, повторяю, в простой истине, что обязательство с неустойкою, как и без нее, ведет к ответственности только при наличности вины. Ввиду погрешности, допущенной Анненковым (назв. соч. III стр. 258), я должен добавить, что придаточный характер неустоичного соглашения (и касс. решение 98/18), таким образом, ровно ни при чем: это вопрос совершенно отличный от нашего

*(543) Ср. Kuhlenbeck, Von den Panclekten zum Burgerl. Gesetzbuch стр. 128 сл.

*(544) См. выше.

*(545) Вопреки Анненкову (назв. соч. III стр. 256), эта аргументация вполне допустима и в русском праве. "Неисполнение" (ст. 1585 т. X) нет необходимости толковать непременно на римский лад, т. е. как неисполнение также частичное. Если стороны имели в виду полное неисполнение и на этот случай условились насчет неустойки, то неужели обязательно считать неустойку подлежащей взысканию и при наступившем исполнении - принятой верителем - части обязательства?! И Сенат, ведь, говорит, что "неустойка может относиться до тех только условий договора, в обеспечение исполнения которых она установлена по обоюдному согласию сторон" (67/209).

*(546) См. выше.

*(547) См. выше.

*(548) Для римских юристов здесь не было и вопроса: ср., кроме уже цитированных fr. 77 D. de V. O. 45,1 и fr. ult. de naut. faen 22, 2 ("...perinde committi poena potest, ac si fuisset hиres d ebi toris"), еще fr. 23 § 3 D. de hered. instit. 28, 5 ("Sed si sub condieione quis hиres institutus sit et grave aes alienum sit, quod ex poena crescit, et rel.") и fr. 1 § 1 D. de curдt, bon. dando 42, 7.

*(549) Совершенно сознательно и ясно указывают на эту зависимость от римских воззрений французские юристы, причем обнаруживают редкое единодушие. Ср., для примера, Merlin Rйpertoire IX стр. 219, Aubry назв. соч. стр. 40, Thoureau назв. соч. стр. 76, Acollas Manuel [de droit civil II N 1233 (особенно сильно подчеркивающий влияние формы: "formalisme Romain") и друг. Отметим, кстати, что французские романисты (в отличие от немецких по понятным, конечно, причинам) уделяют весьма серьезное внимание внешнему виду неустойки и его значению для нормировки института. Вопросом о том, служит ли неустойка карою, или только определенным заранее вознаграждением, они, напротив того, не занимаются. Это для них, очевидно, вопрос, решенный. Их интересует другое - интересует, есть ли неустоичное соглашение дополнительный договор о вознаграждении за вред и убытки, или же условное просто обещание, a если то и другое, то поскольку одно, поскольку другое. Суть дела ("la question fondamentaie") в учении о неустойке, заявляет, например, П. Жирар в своем Курсе стр. 654, заключается в исследовании "jtbqu'а quel point ses rиgles sont dйterminйes par son caractиre de fond de convention accessoire de dommages et intйrкts ou au contraire par sa forme de stipulation conditionnelle". Что при этом одними выдвигается одна из этих двух сторон, a другими - другая (см. там же), только естественно.

*(550) Ср. выше стр. 256 сл. Мною оставляется в стороне сингулярное и изолированное положение Прусского Ландрехта I, 5 § 301 (ср. наш т. X ч. 1 ст. 1584), своим происхождением, по-видимому (как уже выше упоминалось), обязанное неточному пониманию римско-правовых учений. Ср. еще, впрочем, Bornemann назв. соч. II стр. 620 сл.

*(551) П. С. З. 1893 мая 24 (9654), П; ср. выше стр. 236 и ст. 1707 (по Прод.) Улож. о наказаниях, a равно ст 608 нового Уголовн. уложения ("если виновный, занимающийся ссудами, скрыл чрезмерность роста в капитальную сумму, под видом неустойки...").

*(552) См. ниже следующий параграф.

*(553) См. выше.

*(554) См. выше.

*(555) См. выше.

*(556) См. выше.

*(557) Neuenfeldt (§§ 8, 10 и 11, ср. §§ 24, 25 и 27) приводит еще три других критерия, которые, однако, достаточно назвать, чтобы обнаружить их слабость. Это: а) требование наличности главного обязательства и интереса, представляемого им для верителя, b) требование наличности имущественного интереса, представляемого самой неустойкою, и с) правовая судьба неустойки при конкурсе. Последний пункт мог бы, впрочем, иметь значение, если бы, наряду с такими нормами, как, например, § 55 (§ 62 по изд. 1898 года) п. 2 Конкурсного устава германского, Neuenfeldt'y удалось найти положения и противоположного характера. А без этого его критерий лишен жизненности, не говоря о том, что по тому же Конкурсному уставу § 63 (прежде § 56) п. 3 даже "Bussen" подлежат удовлетворению из конкурсной, массы.

*(558) В русском переводе (Вербловского): "В прочих случаях [т. е. кроме случаев займа], если должник докажет чрезмерность неустойки, она уменьшается судом, во всяком случае по выслушании заключения сведущих людей". Уже здесь замечу, что как этому законоположению, так и последующим, присущ не обычный, наблюдавшийся нами раньше (см. выше) диспозитивный характер, а, наоборот, характер абсолютный, принудительный. Предварительный отказ должника от своего права прибегнуть к судье с просьбою о понижении неустойки должно признать недействительным, как погрешающий contra bonos mores. Cp. Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im. B. G. B. стр. 78 и Schuster von Bonnott указ. соч. стр. 24.

*(559) В русском переводе (Книрима): "От усмотрения договаривающихся сторон зависит определить размер неустойки. Суд, однако, вправе, если находит то справедливым, уменьшить чрезмерную неустойку".

*(560) В русском переводе (Книрима и Гедримовича): "От усмотрения договаривающихся сторон зависит определить размер неустойки. Однако соглашение о ней недействительно, если им пользуются для обхода законов о лихве; кроме того, суд вправе уменьшать чрезмерную неустойку, обсудив по справедливости обстоятельства дела".

*(561) В русском переводе (издан. Журн. Министерства юстиции): "Если подлежащая уплате неустойка несоразмерно велика, то по просьбе должника она может быть уменьшена до соответствующих размеров судебным решением. При обсуждении надлежащего размера принимаются во внимание не только имущественный, но и всякий иной интерес кредитора. После уплаты неустойки уменьшение ее исключается.

То же правило применяется и помимо случаев, нормированных в §§ 339 и 342 [т. е. случаев, когда неустойка служит укреплением обязательства], когда кто-либо обещал уплатить неустойку на случай совершения или не совершения какого-либо действия".

Совершенно ясно, что вторая половина данной нормы относится к случаям ненастоящей неустойки или "лженеустойки", как мы сказали выше стр. 169. (Комментаторы Германского уложения еще называют ее "нетехнической" неустойкой, см. наприм., Эртмана указ. соч. "Vorbemerkung", к §§ 339 - 45; Дернбург указ. соч. II, 1 стр. 220 говорит о "strafдhnliches Versprechen", и т. п.) К этим случаям, естественно, применимы уже не положения о неустойке, с которыми мы до сих пор знакомились, a правила для сделок под условием, ибо, повторяю, здесь нет неустойки в том смысле, как ее понимает закон. Если тем не менее германский законодатель оба явления - истинную неустойку и лженеустойку - в рассматриваемом отношении поставил на одну доску, то это объясняется тем простым соображением, что иначе оказались бы легко возможны злоупотребления in fraudem legis (см. Denkschrift zum Entwurf eines BGB.'s стр. 51 по изд. Guttentag'a). Так смотрит на дело и господствующее в науке мнение (см. выше и еще Planck, Комментарий прим. 3 к § 339, Windscheid-Kipp назв. соч. II § 286 и особенно стр. 159 и друг. (литература отчасти указана у Eck-Leonhard'a I стр. 327 сл.) Только для немногих цивилистов данный п. 2 § 343 послужил новым толчком к уравнению трактуемого условного обещания с договорной пенею: см., напр., Otto Wendt в Arch. f. d. civ. Pras. XCII стр. 115 сл., ср. еще диссертацию: Kurt Wendt, "Die selbstandigen Strafversprechen des § 343 Abs. 2 B. G. B." (1903), преимущественно стр. 33 и здесь цитированных.

Некоторые редакционные неточности в § 343 порицает Holder в статье "Die richterliche Herabsetzung einer Vertragsstrafe" в "Das Reehf", 1900, стр. 161.

*(562) Перевод тот же, что выше. Следующий параграф (§ 1050) повторяет вторую часть § 343 Германского уложения.

*(563) Этот пункт в отдельном переводе не нуждается, так как почти дословно совпадает с уже цитированным В. G. В. § 343 Abs. 1, для которого он послужил образцом и в редакционном, между прочим, отношении.

Известно, что этот же пункт повлиял и на выработанный в 1898 году нашим министерством финансов проект правил о сделках купли-продажи движимого имущества с рассрочкой платежа. Об этом проекте и в особенности о его ст. 4, допускавшей известное уменьшение судом размера неустойки, см. 1-е издание этого труда стр. 315 сл. и ниже приложение I. Опубликованный в прошедшем году закон (Высоч. утвержд. мнен. Гос. Сов. от 9 февраля 1904 года) - к слову сказать, значительно отступивший от первоначальной точки зрения и в общем неудовлетворительный (ср., наприм., Ельяшевича в "Праве", 1904, стр. 1831 сл.) - означенного ограничения пени не содержит: Собр. Узакон. 1904 г. (N 51) ст. 549.

*(564) Бесспорно уже приведенных раньше общих норм еще следующее

*(565) Все существенное собрано в превосходном официальном издании "Zusammenstellung der gutaehtlichen Aeusserungen zu dem Entwurf eines Biпrgerlichen Gesetzbuchs (1890 - 91) II стр. 203 сл. и VI стр. 354 сл. См. также Protokolle I стр. 780 сл. (перепечатано у Reatz'a в его "Die zweite Lesung... unter Gegenьberstellung der ersten Lesung" стр. 152 сл.). Кое-какие замечания читатель может найти еще в следующих официальных же работах: "Zusammenstellung der Aeusserungen der Bundesregierungen zu dem Entwurf eines Bьrgerlichen Gesetzbuchs" (1891)1 стр. 47 сл., II стр. 14 сл. и "Zum Entwurf eines Bьrgerlichen Gesetzbuchs fьr das Deutsche Reich. Bemerkungen des kцniglich Preussischen Justizmimsters" (1891) стр. 70 сл.

*(566) В немалой степени я при этом имею в виду то обстоятельство, что наш Проект гражданского уложения (о нем ниже) в ст. 63 воспроизводит В. G. B. § 343.

*(567) Koffka в Verhandhmgen des Zwanzigsten Juristenbages II стр. 3 сл., Simon там же стр. 33 сл.

*(568) Verhandlungen IV стр. 60 сл., см. также Gierke, Der Entwurf etc. в указ. месте стр. 215 (в отдельном издании стр. 222 сл.) и более ранние по времени замечания Г. Гартмана в назв. статье: "Der Civilgesetzentwurf, das Aequitдtsprincip und die Richterstellung 1. c. стр. 378 сл., a равным образом Дернбурга, Pand. II § 46 ir. 4.

*(569) Cp., например, Verhandlungen des kцniglich preussischen Landesцkonomiekollegiums (1890) стр. 258 и 507.

*(570) Комментарий II прим. 1 к § 343.

*(571) Ср. теперь Eck-Leonhard'a назв. соч. I стр. 337. Сказанным я, впрочем, не становлюсь в ряды решительных противников нововведения. Мне только желательно, повторяю, выдвинуть те стороны вопроса, которые или совершенно обойдены были в литературе и законодательных работах, или сравнительно мало освещались. Между тем, в немецкой критике иначе взглянули на мои нижеследующие замечания. Даже Crome, который особенно сочувственно отнесся к моему труду, и тот, по-видимому, недоволен подчеркиванием мною отрицательных сторон новой меры. Он пишет (в уже указ. месте): "Den Schluss der trefflichen Arbeit bilden einige Bemerkungen ьber das auch durch den Entwurf des BGB. dem Richter zugestandene Ermдssigungsrecht einer ьbergrossen Konventionalstrafe. Die hiergegen geltend gemachten Bedenken kцnnen wir jedoch nicht teilen, erblicken vielmehr in dem richterlichen Ermдssigungsrecht einer ьngeheuren Fortschritt, dessen praktische Verwirklichung wir unserem Richterstande vertrau ensvoll in die Hдnde legen kцnnen". Cp. Васьковского в критике русского издания моей книги (указ. статья стр. 152). Правильнее на мое отношение к вопросу взглянул один лишь анонимный автор в Literarisches Centralblatt (1. с.)= "...diesem Mдssigungsrecht, das auch in den Entwurf eines bьrgerlichen Gesetzbuches fьr das Deutsche Reich Eingang gefunden hat, steht der Verf. kritisch, aber nicht absolut abweisend gegenьber".

*(572) Stubenrauch Комментарий, последнее примечание к § 1336: "Wir glauben, dass das Gesetz ... einer ьbel verstandenen Billigkeit Raum gegeben habe". Cp. Randa назв. соч. стр. 38 сл., Hasenцhrl назв. соч. I § 41. II.

*(573) См. Verhandlungen des Zwanzigsten Juristentages IV стр. 69. В этом же смысле высказываются и французские писатели, см. Ж. Жирара назв. соч. стр. 116 сл.

*(574) Австрийские писатели (например, Stubenrauch 1. с. пункт 5 и. f. и Madeyski в указ. статье стр. 282) придают значение и тому обстоятельству, что по § 1336 п. 3 на должнике лежит onus probandi чрезвычайности неустойки (ср. к этому положению Civilrechtliche Entscheidungen des k. k. Obersten Gerichtshofes, изд. Унгером, Вальтером и Пфафом XXIII N 10368 и XXVII N 12690). Вопреки уверениям редакторов нового Германского уложения и его комментаторов (Denkschrift стр. 51, Planck прим. 3 к § 343, Oertmann прим. 6 к § 343, ср. еще, наприм., Crome назв. соч. II стр. 215), я не в состоянии убедиться, что точно такое же распределение бремени доказывания вытекает с необходимостью и из общенемецкой нормы.

*(575) С некоторыми случаями из этой практики можно познакомиться по упоминавшейся уже книге Schneider и Fick'a Комментарий (на немецком языке) к швейцарскому закону об обязательствах прим. 9 сл. и 13 сл. к ст. 182, a равно по Stahel'ю (назв. дисс. стр. 116 сл.). У Stahel'a же (стр. 18 сл.) приведены данные о положении вопроса по отдельным кантональным законодательствам (до 1881 года).

*(576) См. Комментарии Schneider и Fick'a там же, прим. 2. Ср. Schumacher'a, назв. соч. стр. 64, 104, 107 сл., который является безусловным противником ст. 182. (Наоборот, Stahel, назв. соч. стр. 116 и 123,- ее сторонник.) Сами мотивы Блунчли можно читать в его же, называвшемся раньше, труде "Privatrechtliches Gesetzbuch fьr den Kanton Zьrich" III стр. 49 сл.

*(577) Об этом уже отчасти излагалось выше. Относящиеся сюда типичные процессы, начиная с XVI и кончая XVIII столетиями, приводит Merlin в указ. соч. IX стр. 215 сл. Воззрение редакторов французского кодекса хорошо рисуется в следующих словах одного из них, Favard'a: "Une clause pйnale doit-elle кtre exйcutйe rigoureusement? Dans les tribunaux autrefois on la modifiait; quelquefois on la supprimait, quand il n'y avait qu'un retard dans l'exйcution, et le juge se contentait de condamner а quelques dommages et intйrкts. Cette jurisprudence, qui prenait sa source dans des sentimens louables, avait pourtant un grand vice: elle accoutumait les hommes а se jouer de leurs engagemens, а promettre plus qu'ils ne voulaient tenir, sьrs que les tribunaux les favoriseraient. Le projet de loi, plus sйvиre et plus juste, ne permet plus aux juges d'affranchir le dйbiteur de mauvaise foi de la peine qu'il a stipulйe luimкme et librement. Il est du devoir du lйgislateur de forcer les hommes а voir des lois dans les contrats, et а les exйcuter avec ponctualitй: moyen infaillible de les ramener а la bonne foi la plus scrupuleuse..." (N 80 доклада). "Ainsi, cette disposition renferme une excellente morale en assujettissant les hommes а compter sur l'exйcution littйrale de ce qu'ils ont stipulй" (N 43 доклада). См. Locrй назв. соч. XII стр. 448 и 435.

Ту же самую практику имеет в виду и Voet, Commentarius ad Pandectas II стр. 746: "... morihus hodiernis volunt, ingenti poena conventioni apposita, non totam poenam adiudicandam esse, sed magis arbitrio iudicis eam ita oportere mitigari, ut ad id prope reducatur ac restringatur, quanti probabiliter actoris interesse potest...". Нечто подобное желал санкционировать и для Германии Hellfeld (Dissertatio de effectu poenae conventionalis etc. § 23) на том-де основании, что "reipublicae.., interest, ne cives immoderata poenarum promissione suis se privent facultatibus, et in paupertatem deducti reipublicae sint noxii".

Владимирский-Буданов (Обзор истории русского права, 4-е изд. (1905), стр. 616) указывает, что в Древней Руси "на практике суд, по собственному усмотрению, уменьшал размер неустойки даже тогда, когда она условлена в определенной сумме".

*(578) Ср. выше.

*(579) Bдhr, Gegenentwurf § 408.

*(580) См. выше. Возможно, что сам Бер был и автором решения: ср. о нем биографические сведения хотя бы в немецких энциклопедических словарях Брокгауза или Мейера. Сама мера намечалась и обсуждалась в литературе уже и несколько раньше: Kurhessische Annalen Heuser'a VIII (1861) стр. 52 сл.

*(581) В указ. месте.

*(582) Довольно иметь в виду § 302 a Германского уголовного уложения, который в новой редакции гласит: "... mit Bezug auf ein Darlehn oder auf die Stundung einer Geldforderung oder auf ein anderes zweiseitiges Rechtsgeschдft, welches denselben wirtschaftlioben Zwecken dienen soll...",- a также § 302 e того же Strafgesetzbuch'a, создавший и вне области кредитных сделок защиту лицу, находящемуся в стесненных обстоятельствах, в случае профессиональной эксплуатации его имущества или труда (так наз. Sach-и Arbeitswucher).

*(583) См. Gierke в Трудах двадцатого съезда IV стр. 64, ср. стр. 422.

*(584) См. Fuld Wuchergesetz стр. 31 и в особенности стр. 39, Henlo Wuchergesetze стр. 81. (Не согласен опять Deus назв. соч. стр. 32 сл.)

Добавим к сказанному в тексте, что рейхстаг, кроме того, создал одно новое, немаловажное и для нас здесь, положение: это - многозначительный пункт 2 § 138 (см. Bericht der Reichstags-Kommission ьber den Entwurt eines Bьrgerlichen Gesetzbuchs und Einfьhrungsgesetzes стр. 29 и стенографические отчеты заседаний рейхстага, особенно заседания 20. VI. 1896 стр. 2762 сл.), построенный в редакционном отношении по образцу статьи 1-й закона о ростовщичестве 1880 г. (Strafgesetzbuch § 302 a). Этот пункт гласит: "Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschдft, durcli das Jemand unter Ausbeutung der Nothlage, des Leichtsinns oder der Unerfahronheit eines Anderen sich oder einem Dritten fьr eine Leistung Vennogensvortheile versprechen oder gewдhren lдsst, welche den Werth der Leistung dergestalt ьbersteigen, dass den Umstдnden nach die Vermцgensvortheile in auffдlligeni Missverhдltnisse zu der Leistung stehen". Нет сомнения, что и это законоположение обратит в ряде случаев разбираемое право судейского понижения в совершенно не нужное. Отметим, кстати, что точно такое же понижение введено (тем же рейхстагом) еще в одном случае, нормируемом ныне в § 655 Нового кодекса: "Ist fьr den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Dienstvertrags oder fьr die Vermittelung eines solchen Vertrags ein unverhдltnissmassig hoher Mдklerlohn vereinbart worden, so kann er auf Antrag des Schuldners durch Urtheil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Nach der Entrichtung des Lohnes ist die Herabsetzung ausgeschlossen" (См. Berichte der Reichstags-Kommission стр. 52 сл. и стенографичеокие отчеты стр. 2785 сл.)Ср. обо всем этом еще Hachenburg, Das Bьrgerliche Gesetzbuch fьr das Deutsche Reich, Vortrдge crp. 15 сл.

*(585) Ср. Planck назв. соч. II прим. 2 к § 343, Dernburg Das burgerl. Recht II, 1 стр. 228, Eck-Leonhard назв. соч. I стр. 336. Другие мнения по этому вопросу приведены в назв. диссертации Freytag'a стр. 55.

*(586) Редакторы Германского уложения как раз обратного мнения. С их оптимистической точки зрения выходит, что именно разносторонность моментов (долженствующих приниматься в расчет при понижении судьей условленной сторонами договорной пени) может послужить гарантией против судейского произвола (Denkschrift в указ. месте, ср. Protokolle 1 стр. 784 "... so verzichte man am besten ganz auf Direktive...").

Почти излишне говорить о том, что германский судья, при оценке высоты неустойки, должен считаться и с частичным исполнением обязательства должником: В. G. В. § 343 (как и подобные ему нормы), естественно, обнимает и французское право понижения неустойки. Ср. Dernburg'a, Das bьrgerl. Recht 1. c.: "Der Fall, in welchem tиilweise erfьllt, die Strafe aber ganz verwirkt ist - code civil art, 1231 - gehцrt besonders hierher".

*(587) Handelsgesetzbuch 1897 r. § 348: "Eine Vertragsstrafe, die von einem Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes versprochen ist, kann nicht auf Grund der Vorschriften des § 343 des Biirgerlichen Gesetzbuchs herabgesetzt werden". См. также Denkschrift zu dem Entw. eines HGB.'s 1897 стр. 209 (в изд. 1896 г. стр. 194) и Materialien стр. 257 (345) сл., 305 (393), 373 (461) сл. и 390 (478).

*(588) Seckel в своей рецензии немецкого издания настоящей работы (в указ. месте) не признает значения этого соображения. "Handelsrech,- говорит он,- ist gerade dazu da, vom bьrgerlichen Rechte zu dissoniren, und es ist nur erfreulich, dass auch im Punkt der Strafherabsetzung das Handelsgesetzbuch der Versuchung цder Gleichmacherei widerstanden hat". На это я отвечу, что я сам не принадлежу к сторонникам того направления, которое стремится устранить существующий ныне дуализм между нормами гражданского и торгового права (см. теперь Шершеневича, Курс гражданского права, I стр. 460 сл., 465 сл. и приведенную у него литературу, ср. также Предисловия к изданным редакц. комиссией по составл. Гражд. улож. переводам Швейцарск. союзн. закона об обязательствах и Калифорнского гражд. улож.). Но, с другой стороны, нет, думается мне, основания без нужды способствовать усилению означенного дуализма. А между тем в данном случае дело обстоит именно так. Резонно, на мой взгляд, поставить следующего рода вопрос: отчего вводить судейское право понижения неустойки в гражданское право, если не вводить его в то же самое время в область права торгового, в которой злоупотребления неустоичным договором были особенно часты и сильны и к которой, главным образом, и относились случаи, вызывавшие негодование на неоднократно упоминавшемся съезде и среди юристов вообще (случаи, не всегда, конечно, подпадающие под действие и 2 § 75 HGB.'a 1897 г.)? Не на точке зрения Зеккеля стоял, очевидно, и Гирке, когда заканчивал свою речь словами: "SchliessHchwurdenochdasVerhaltniss zu dem HGB...Schwierigkeitenmachen. Und es istja wahr, dass eine Verschiedenheit zwischen dem Handelsrecht unddera bьrgerlichen Reсhte hier nicht wunschenswerth ist... In Ьbereinstimmung mit meinem Herren Correferenten ist deshalb auch die Fassung in dem Ihnen unterbreiteten Antrag gewдhlt, dass ein richteiiiches Mдssigungsrecht eingefuhrt werden moge bei "a11en" Conventionalstrafen" (Verhandlungen IV стр. 66). Мимоходом коснусь еще одного возражения Зеккеля против моей критики положения, содержащегося в BGB. § 343. Он говорит (там же стр 412): "Wie viel man dem Richter eines bestimmten Landes imd einer bestimmten Zeit vertrauen will, ist Temperamentssache, und der Streit dariiber ist mit rein wissenschaftlichen Mitteln nicht auszufechten. Es wird immer Leute geben, die es selbstverstдndlich finden, dass die Strafkammer bei Vertragsbruch eines Kriegslieferanten (StrGB. § 329) herausfinde, ob 6 oder 60 Monate Gefдngniss als verhaltnissmassige Strafe erscheinen, indessen sie nicht zu begreifen vermцgen, wie man der Civilkammer die Beurtheilung frei geben kann, ob 60000 oder 6000 M. im дhnlichen Einzelfall eine unverhaltnissmassige Strafe seien". Зеккель (ср., впрочем, уже G. Hartmann'a в указ, статье стр. 380) здесь упускает из виду, что в последнем случае, в примере из гражданского права, вопрос идет об отмене соглашения, которое заключено самим должником, и следовательно, не о простой только и свободной оценке, а о несомненном вторжении в сферу частной автономии и частных прав. Это, очевидно, вовсе не одно и то же. Но и помимо того: аргументация на почве сближения и уравнения явлений гражданско-правовых с явлениями, заимствованными из уголовного права и процесса, мне представляется, по меньшей мере, сомнительной с точки зрения своей научной состоятельности и убедительности. Ведь, наприм., ввели мы у себя на континенте Европы суд присяжных для огромной категории важнейших уголовных дел и, несмотря на это, не ввели и не думаем вводить тот же суд для дел гражданских. Какое же мы имели бы основание дорожить и гордиться названным институтом в сфере одного процесса и отвергать его в сфере другого, если бы можно было без дальнейшего переносить формы и нормы из одной области в другую? Очевидно, что рассуждая и поступая так, как это происходит в действительности, мы стоим на точке зрения принципиально противоположной точке зрения Зеккеля: мы твердо памятуем, что роли судьи гражданского и уголовного - роли различные (см. также Гольмстена в указ. статье стр. 173 прим. 4).

*(589) Здесь мною не имеются, впрочем, в виду те случаи, на которые ссылается Зеккель (в указ. месте стр. 413) и которые отчасти изложены у Sprenger'a (в назв. статье стр. 650 прим.), отчасти же почерпнуты из Jahrbb. der Wьrttembergischen Rechtspllege IV N 26). Во всех этих случаях судья применил (весьма правильно, по моему убеждению, a не насильственно, как полагает Зеккель) ограничительное толкование, согласно афоризму "Semper in obscuris quod minimum est sequimnr" (Ulp. в fr. 9 D. de R. I. A. 50, 17, cp. fr. 34 i. f. D. eod.) - афоризму, который в особенности уместен при интерпретации соглашения неустоичного характера. И при предоставлении судье права на понижение неустойки, судья все-таки должен будет прежде всего заняться выяснением содержания и смысла состоявшейся между сторонами сделки, другими словами, должен будет прежде всего истолковать ее, а толкуя, обязательно воспользоваться приведенным правилом герменевтики.

*(590) Ср. к последующему мою статью "Договорная неустойка по Проекту гражданского уложения" в "Праве", 1900 г., N 22 - 24. Не могу не высказать некоторого удивления по поводу того обстоятельства, что сделанные в ней критические замечания, повидимому, остались совершенно неизвестны редакторам проекта,- между прочим, при ревизионном рассмотрении первой и составлении второй редакции проекта пятой книги т. е. обязательственного права) Гражданского уложения в период времени от 27. II. 1902 г. по 1. X. 1903 года (см. "Вторую редакцию, с объяснениями", 1903, стр. XIV сл.).

*(591) Таким образом, нормировка неустойки отнесена - конечно, справедливо - к так наз. общей части обязательственного права ("Раздел I"). Первоначально ее, наоборот, включили, было, в особенную часть: Голевинский, Первоначальный проект общих положений об обязательствах с объяснительною запискою (1890, стр. 166 (ср. еще "Краткие объяснения к разделу первому проекта книги пятой... 1897 года") и "Журналы редакционной комиссии..." (1902) стр. 26 (заседание от 16. I. 1898).

*(592) Почти что до противоречия дело доходило в более раннем "проекте статей о договоре неустойки" (составленном, главным образом, членом комиссии Садовским). В ст. 1 здесь значилось:

По соглашению о неустойке, должник обязывается, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, уплатить верителю определенную денежную сумму.

Неустойка может заключаться не только в деньгах, но и в вещах или в исполнении какой-либо работы.

*(593) См. выше.

*(594) См. "Объяснения" к ст. 64 первой редакции (1899. Т. I, стр. 149).

*(595) См. выше.

*(596) Cp. выше.

*(597) См. выше.

*(598) См. выше.

*(599) "Объяснения" к ст. 58 (т. I стр. 135 сл.).

*(600) См. "Свод замечаний на проект книги пятой Гражданского уложения об обязательствах" (1902) N 233 - 237.

*(601) "Объяснения" к ст. 42 второй редакции. Мимоходом отметим, что эта вторая редакция, и "с объяснениями" и без оных, вовсе не поступала в продажу и даже не рассылалась учреждениям - наприм., юридическим факультетам университетов,- удостоившимся получить первую редакцию. Скажу только одно: не так поступали в Германии, когда там, в весьма недавнее еще время, вырабатывался Проект гражданского уложения.

*(602) Перевод тот же, что выше.

*(603) См. также выше.

*(604) Выдвигаемого в предложенной мною редакции ст. 57 (41).

*(605) Решения: 71/161, 175, 322, 72/504, 75/1054, 78/218, 80/33, 82/36. 01/31; ср. однако, более ранние решение в прямо противоположном смысле: 70/976.

*(606) См. Archiv Seuffert'a N. F. I, 32.

*(607) Bo второй редакции эта статья (479) гласит:

Предоставление поверенному права отчуждать и приобретать недвижимые имения, установлять и отчуждать вотчинные на них права, делать займы, вступать в вексельные обязательства, обязываться неустойкою, совершать дарение, вступать в товарищество, заявлять о принятии наследства или об отречении от него, заключать мировые сделки и передоверять свое полномочие другому лицу должно быть положительно выражено в доверенности; в противном случае, поверенный не признается уполномоченным на эти действия.

*(608) Решение 98/18, ср. реш. 71/175.

*(609) Реш. 94/23. Ср. решение R. O. H. G. 'а в Arch. Seuffert'a N. F. 1,195 и решение имперского суда в Entscheidlmgen des R. G'.sin Civilsachen XV, 131.

*(610) См. выше.

*(611) Назв. соч. II прим. 1 к § 344.

*(612) В остальном напомню читателю известные страницы в "Духе римского права" Иеринга о существе юридической техники и, в частности, "о количественном и качественном упрощении права" ("quantitative und qualitative Vereinfachung des Rechts"), o котором автор говорит: "Ich nenne dies das Gesetz der Sparsamkeit und erblicke darin eines der Lebensgesetze aller Jurisprudenz" (II, 2, изд. 4-е, стр. 330).

*(613) Cp. Ст. 112 (90) и 127 (105) самого проекта, построенные на спасительном романистическом принципе виновности.

*(614) Ср. замечания Колера в его только что появившейся статье "Technik der Gesetzgebung": "Fehlerhaft ist allйs Ыberflussige: fehlerhaft ist es namentlich aus einem Gesammtrechtssatz eine Einzelheit herauszunehmen, was sehr leiclit zu dem Irrtum fuhrt als ob nur diиse Emzellieit gдlte und diиse etwas besonderes wаre" (Arch. f. d. civ. Praxis XCVI стр. 373).

*(615) См. выше.

*(616) См. "Объяснения" к ст. 44 второй редакции и мои замечания в "Праве", 1900, стр. 1159.

*(617) Кстати: откуда составители проекта взяли, что Саксонское (ст. 1431) и Цюрихское (ст. 971) гражд. уложения "не допускают ни в каком случае (курсив подлинника) совмещения неустойки с взысканием убытков": "Объяснения" к ст. 61 (I) (т. I стр. 142, ср. стр. 140)? Это абсолютно неверно и свидетельствует о полном непонимании цитированных норм. Никакого lus cogens ни Саксонский, ни Цюрихский кодексы не установляют, как не устанавливают его и другие кодексы. Что мы здесь имеем дело с типом законодательства, правда, отличным и от римской, и от прусско-французской системы в нашем институте, однако в совершенно ином направлении и отношении, чем то думают редакторы проекта,- выяснялось выше § 18.

*(618) L. 24 pr.D.de usuris (22,1), Dernburg Pandekten II §§ 40, 43; В. G. B. §§ 285, 293, Dernburg Das biпrgerl. Recht II, 1 стр. 155, 164.

*(619) См. "Объяснения" к стр. 127 (I) и 134 - 138 (I) (т. I стр. 281 сл., 296 сл.), откуда видно, что понятие просрочки в сущности не интересовало редакторов, что сам вопрос о нем даже не ставился и едва ли был ясен. Это доказывается хотя бы следующими выдержками из объяснительной записки. По адресу просрочки должника здесь говорится: "Ответственность за убытки... вследствие просрочки, обусловливается... наличностью вины..."; "... необходимо предоставить должнику возможность избегнуть ответственности посредством представления доказательства, что просрочка произошла вследствие случайного события"; "...просрочка не может быть поставлена в вину должнику.., если..." и т. д Ясно, что "просрочка" тут всюду понимается безотносительно к моментам вины и ответственности. Но вот что мы читаем на стр. 296 по адресу просрочки верителя: "Самый важный вопрос по предмету просрочки со стороны верителя состоит в том, требуется ли для ее наличности, чтобы уклонение верителя... подлежало вменению ему в вину, как это необходимо для наличности просрочки со стороны должника [?? см. выше], или же, напротив того, условие это несущественно для признания верителя впавшим в просрочку"; "... большинство законодательств признает вину существенным элементом просрочки со стороны верителя...". Опять ясно, что здесь, обратно предыдущему, "просрочка" не мыслится отдельно от вопросов о вине и ответственности. И наконец, на стр. 298 наблюдается возвращение к прежней точке зрения; напр.: "...при определении последствии просрочки верителя, вина его не должна быть принимаема в расчет", и т. д. Приведенным мотивам соответствуют и выработанные нормы. Ст. 127 (105) говорит:

Должник отвечает за убытки, причиненные верителю просрочкою в исполнении обязательства, если не докажет, что просрочка произошла вследствие случайного события. Здесь "просрочка" существует вне зависимости от соображений о вине и ответственности. Не то, однако, должно сказать о "просрочке" в ст. 135 (115):

Веритель признается впавшим в просрочку, хотя бы она произошла вследствие случайного события.

Очевидно, что редакторы не потрудились себе выяснить и установить отношение к ответственности за просрочку (или, как они еще говорят, к последствиям ее) самого понятия просрочки и ее наличности. Неудивительно, что получились результаты, со стороны законодательной техники, на премию слабые. А между тем образцы были, готовые, безукоризненные. Вот как редактированы §§ 285 и 293 Германского уложения:

Der Schuldner kommt nichtin Verzug, solange die Leistung in Folge eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

Der Glaubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.

По существу наши редакторы пошли вслед за германским законодателем: так зачем же было в деле формы от добра добра искать и мудрствовать лукаво?!

*(620) Это в ответ на небезупречное объяснение к ст. 126 (I) проекта: т. I стр. 278 сл.

*(621) Назв. соч. прим. 3 к § 284.

*(622) См. ст. 126 и сл. (104 и сл.) проекта.

*(623) Ср. выше стр. 274, 278 сл. 286 сы.

*(624) Ср. еще ст. 1230 Code'a.

*(625) К моей критике ст. 59 и 60 (43 и 44) близко по смыслу подходит замечание на эти статьи Московского столичного съезда мировых судей (см. указ. "Свод" N 241). Остается только сожалеть, что и это, известное редакторам, замечание осталось без всякого влияния на дальнейшую судьбу названных статей.

*(626) См. выше. Это различие, впрочем, отчасти сознается и самими редакторами: "Объяснения" к ст. 61 (т. I стр. 142 сл.).

*(627) См. выше.

*(628) §§ 340 и 341. Иначе, правда, распределен законодательный материал в проекте Венгерского уложения: §§ 1045 - 1047 (см. выше).

*(629) Данные статьи воспроизводят статьи, предложенные мною в первом издании настоящего труда и в "Праве", 1900 г., стр. 1219 сл., с незначительными только редакционными изменениями.

*(630) В Журнале Министерства юстиции, 1900 г., апрель, стр. 250 г. Городыский говорит: "...предоставление верителю права взыскивать с должника, по своему усмотрению, неустойку или убытки должно быть признано не отвечающим понятию о неустойке, почему приведенные выше 61 и 62 статьи проекта подлежат, безусловно, исключению". Другими словами, г. Городыский - сторонник прусско-французской системы в области неустойки. Это дело взгляда. Но не следует говорить, будто римская постановка, усвоенная Германским уложением и проектами нашим и венгерским, "не отвечает понятию о неустойке". Это уже почти недоразумение: см. выше. В подобном же недоразумении повинны авторы замечания в "Своде" N 231.

*(631) "Объяснения" к п. 3 ст. 61 (I) (т. I стр. 113) не содержат ничего ни существенного, ни нового.

*(632) См. выше; ср. еще "Право", 1900 г., стр. 1220 сл. и (тоже несогласные с проектируемым нововведением) решения Гражданского Кассационного Департамента: 71/249, 579,172/588, 74/872, 75/254 и др.

*(633) Совершенно на французской почве стояла ст. 7 первоначального, уже упоминавшегося, проекта г. Садовского и друг.:

Размер неустойки определяется взаимным соглашением сторон. Суд может уменьшить неустойку, если обеспеченное ею обязательство исполнено отчасти, a равно и в том случае, если по займу или по сделке, под которою скрывается заем, назначена очевидно преувеличенная неустойка.

См. выше § 24. Что, впрочем, и по В. G. B. частичное исполнение обязательства - одно из главных оснований для применения § 343, уже отмечалось выше. Ввиду того, что проект указывает на незначительность недоделанного должником, упомяну еще о § 320 Abs. 2 того же Германского кодекса: он трактует о случае, когда при обоюдном договоре одна сторона учинила удовлетворение в части, и на этот случай запрещает отказывать во встречном удовлетворении, буде отказ "по обстоятельствам дела, в особенности же по сравнительной ничтожности неисполненного остатка, погрешил бы против добросовестности". Эндеман (назв. соч. I стр. 603) рекомендует аналогичное применение этой нормы и к случаям обеспечения договора неустойкою по вопросу о том, подлежит ли взысканию условленная пеня, или нет.

*(634) См. выше.

*(635) См. выше.

*(636) См. "Замечания о недостатках действующих гражданских законов", 1891, ЖМИ, 852 - 856, 858 сл., 1163.

*(637) См., наприм , N 255 в "Своде замечаний", a также "Объяснения" к ст. 47 (II), ("Вторая редакция, с объяснениями" стр. 31).

*(638) "Вторая редакция, с объяснениями" стр. IX.

*(639) В назв. статье в "Праве", 1900 г., стр. 1222 сл., ср. еще мои замечания в "Праве", 1899, стр. 2077 сл.

*(640) В уже названной выше статье.

*(641) История обособления торгового права, 1900, стр. 169 сл.

*(642) См. еще его сейчас появившуюся статью "Гражданский суд и закон" (в "Вестнике Права", 1905, январь, стр. 1 сл.).

*(643) В. G. В. § 253: "Wegen eines Schadens, der nicht Vermogensschaden is1, kann Entschadigung in Geldnur in den durch das Gesetz bestimmten Fallen gefordert werden".

*(644) Ст. 117 (I) или 95 (11) проекта гласит во второй своей части: "Должник, умышленно или по грубой неосторожности не исполнивший обязательства, может быть принужден к возмещению и других... убытков, хотя бы они заключались не в имущественном, a нравственном вреде и не подлежали точной оценке".

*(645) В указ. месте.

*(646) См. выше. К тому же норма проекта говорит об "очевидно преувеличенном размере" неустойки: сравнительно малый плюс над действительным ущербом не должен бы, стало быть, вести к применению ст. 63 (47); и, наконец, изложенное соображение не относится к случаям легкой вины, когда и по нашему проекту не происходит возмещения нравственного вреда - помимо неустойки.

*(647) См. выше.

*(648) Ср. замечания С.-Петербургского и Одесского коммерческих судов в "Своде" N 262 и 257.

*(649) Упомяну еще, что право суда уменьшать размер неустойки принято и в выработанном недавно в Министерстве внутренних дел "проекте сельского устава о договорах" (ст. 183), куда оно попало из нашего же проекта гражданского уложения: см. официально изданные "Труды редакционной комиссии по пересмотру законоположений о крестьянах", т. I: "Свод законопроектов" и т. IV: "Сельские уставы о договорах и наследовании с объяснениями". Сравнительно с разобранными статьями общего проекта, здесь имеются два главнейшие отличия: 1) альтернативное начало между неустойкою и интересом признано правом абсолютным: кумуляция недопустима даже по добровольному соглашению, и 2) исключен общий иск об убытках, a с ним дополнительный сверх неустойки иск о вознаграждении: ст. 182: "неустойка заменяет вознаграждение за убытки..." (прусско-французская система). Первое отступление от образца мотивируется скромностью крестьянского оборота и стремлением предупредить эксплуатацию кредитором стесненного должника; второе - тем рассуждением, что кредитор "всегда" назначает неустойку в размере, "далеко превосходящем" могущий произойти ущерб, и что, затем, допущение об убытках, раз договор обеспечен неустойкой, "противоречило бы началам обычного права" ("Объяснения" к ст. 182, т. IV, стр. 304 сл.). В дальнейшее рассмотрение относящихся к нашему предмету (и отчасти неудачных) положений данного проекта я не считаю нужным входить: работы означенной комиссии MВД справедливо осуждены и наукой, и обществом, и даже самим правительством.

*(650) См., наприм., Остзейский свод ч. III ст. 3369 прим. и ст. 3373.

*(651) См. там же, ст. 3374 п. 1.

*(652) См. даже Швейцарский союзный закон об обязательствах ст. 180 п. 1.

*(653) См. выше.

*(654) Согласно с тем, я не считаю нужным § 345 германского уложения (ср. § 1052 Венгерского проекта), в особенности при наличности предлагаемой мною первой статьи: см. выше, ср. Planck назв. соч. П прим. к § 345.- Относительно В. G. В. § 342 (ср. венгерский § 1047 п. 2) см. выше. Несмотря на целесообразность этой нормы - впрочем, в указанных выше пределах - я не считал бы необходимым вносить ее в проект, ввиду сравнительной редкости регулируемого ею случая в практике современного оборота.

*(655) См., наприм., выше отдельные постановления Прусского Ландрехта. В уже приведенной критике на первое издание настоящей книги проф. Васьковский говорит в указ. месте, что мой проект требует дополнения, a именно: я, мол, "во-первых, умолчал о понижении размера неустойки в случае частичного исполнения обязательства должником, в пользу чего сам высказался, а во-вторых, не сделал... никакой оговорки насчет кумулятивной и привативной неустоек, что было бы полезно в интересах большей ясности". Но с этим требованием об увеличении числа предложенных мною норм я не могу согласиться. Во-первых, по адресу понижения неустойки я и в первом издании своего труда и теперь держался и держусь того взгляда, что и помимо статьи вроде art. 1231 Code'a судья не должен присуждать к уплате условленной пени при исполнении принятой кредитором части обязательства; не возражая против французской нормировки вопроса, я, однако, не считаю ее обязательною. Во-вторых, относительно кумулятивной неустойки скажу, что оговорка на ее счет излишня, вследствие (достаточно мною подчеркнутой) диспозитивности норм о договорной пене, от какового их свойства ведь и зависит возможность установления контрагентами кумуляции неустойки с интересом; что же касается привативной неустойки, то мне остается повторить, что такой неустойки, по моему убеждению, не существует (выше, § 14), a потому невозможны и какие-либо на ее счет оговорки.

*(656) Перечень малых по объему статей и газетных заметок о неустойке по русскому праву можно найти у Поворинского в его прекрасном Систематическом указателе русской литературы по гражданскому праву, изд. 2-е, СПб., 1904, стр. 496 сл., N 10212 - 10243 и др.

Что касается сочинения Lasius'a (M. Herm. Jac.) "Dissertatio philosophica de legibus ac poenis conventionalibus in genere" Halae, 1740, то оно не имеет отношения к учению о неустойке. Упоминаю о нем потому, что Бертолини (назв. соч. о неустойке, стр. 85) включил его в свой список трудов по нашему предмету.