Приложение I. Договорная неустойка по Проекту редакционной комиссии по

составлению Гражданского уложения*(590)

В области неустойки редакторы проекта отвергли точку зрения т. X ч. 1, точку зрения кумуляции, создававшую для русского права положение одиозно исключительное. Они вступили на путь альтернации, причем здесь отдали предпочтение римской постановке вопроса пред постановкой прусско-французской. Неустоичное соглашение не устраняет общего иска об убытках, a хорошо знакомое нам дополнительное требование в объеме разности между убытками и неустойкой или обратно считается допустимым. Во всем этом редакторы поступили правильно, и работа их заслуживает безусловного признания.

Не то же самое, к сожалению, приходится сказать, если обратиться к более детальному разбору отдельных статей, посвященных нашему институту. Здесь, в частности, проект не всегда на достодолжной высоте: иные его определения оставляют желать много лучшего. Отчасти это произошло потому, что проект пятой книги уже слишком близко держится своего образца - Германского гражданского уложения, постановления которого им подчас переписываются слепо и почти дословно. В особенности же неудовлетворительна техническая, редакционная сторона дела, к которой относятся совершенно явные недочеты.

Неустойке посвящены восемь статей: в проекте первой редакции - ст. 57 и сл., в проекте второй редакции - ст. 41 и сл.*(591).

Из них первая, 57 (41)-я, говорит: "Денежная сумма, которую одна из договаривающихся сторон обязывается уплатить другой в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принятого на себя обязательства, признается неустойкою".

В этой статье, по моему мнению, такая погрешность. К чему определять неустойку как денежную сумму? Это, пожалуй, можно бы понять, если бы редакторы, кроме неустойки, состоящей в деньгах, никакой другой не признавали или, по меньшей мере, на эту другую неустойку не желали распространять те правила, которые идут вслед за приведенной статьей. Но ничего подобного редакторы не думают и не хотят. Последняя статья о неустойке гласит:

64 (I). Правила ст. 57 - 63 имеют соответственное применение и в том случае, когда по договору условлено в виде неустойки доставление каких-либо вещей или исполнение какой-либо работы.

48 (II). Правила статей 33 - 47 имеют соответственное применение и в том случае, когда задаток, отступное или неустойка условлены по договору не в денежной сумме.

Для нас редакции данной статьи не отличаются по существу одна от другой. Из обеих одинаково ясно, что проект понимает неустойку сравнительно широко, подводя под нее не только деньги, но и вещи, и даже работу. Зачем же тогда вводить означенное ограничение? Только для того, чтобы потом устранять его*(592) и в результате, вместо одной статьи, получить целых две? Но "книга пятая" нашего будущего Гражданского уложения и без того обнимает (даже помимо имеющих превзойти норм о векселе) около 1100 статей!

Мы едва ли ошибемся, предположив, что в данном случае плохую услугу оказал не кто иной, как германский законодатель. В B.G.B. первый по месту параграф, регулирующий неустойку (§ 339), говорит о "Zahlung einer Geldsumme als Strafe", a один из дальнейших (§ 342) переносит установленные для денежной неустойки положения и на неустойку с другим, кроме денег, предметом. Но дело в том, что это перенесение происходит не целиком, а с оговоркой, с известным умалением: в последнем случае требование верителем неустойки исключает притязание на возмещение ущерба. Как бы ни относиться к этому нововведению*(593), нельзя не согласиться, что оно оправдывает наличность в Германском кодексе двух норм, вместо одной. Но другое дело у нас. Наши редакторы не заимствовали ограничения, заключающегося в B.G.B. § 342, a потому для них исчезало основание создавать отдельно ст. 57 (41) и отдельно же ст. 64 (48). Того обстоятельства, что денежная неустойка представляет случай нормальный*(594), еще недостаточно.

С своей стороны, я предложил бы следующую редакцию ст. 57 (41):

Договором о неустойке признается такой придаточный*(595) Квалификация "придаточный" делает излишними оба пункта ст. 1227 Наполеонова кодекса: "La nullitй de l'obligation principale entraоne celle de la clause pйnale.- La nullitй de celle-ci n'entraоne point celle de l'obligation principale". Договор, которым одна сторона обещает что-либо дать или сделать*(596) на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения*(597) своего обязательства*(598). Проф. Васьковский в уже упоминавшейся критике (в указ. месте) замечает по поводу проектированной мною статьи: она излишня, ибо "давать догматические определения дело не законодательства, a науки". Но данная норма вовсе не имеет целью служить только определением. Наоборот, одобряет статью проф. Никонов в Временнике Демидовского юридического лицея кн. 84, приложение стр. 7. Ср. еще ст. 1226 Code'a.".

Следующая, 58 (I)-я, статья постановляет:

Соглашение о неустойке, коею обеспечивается письменный договор, должно быть удостоверено на письме.

Соглашение о неустойке должно быть удостоверено на письме и в том случае, когда обеспечиваемый ею договор заключен на словах, если сумма неустойки превышает тридцать рублей.

Во второй редакции эта статья изменена так:

Ст. 42. Соглашение о неустойке должно быть удостоверена на письме.

Из мотивов к ст. 58 (I) укажу, что первую ее часть редакторы объясняли побочным характером неустоичного соглашения, a вторую - тем, что "предельная сумма, до которой проект допускает совершение договоров на словах - 300 рублей - представляется слишком значительною для соглашения о неустойке (ст. 15). Предельная сумма, до которой может доходить соглашение о неустойке на словах, не должна превышать 30 рублей, как это установлено и для займа (ст. 349). Установление более высокого предела, а следовательно, и допущение свидетельских показаний по более значительным искам о неустойке представляется опасным, a в большинстве случаев и ненужным, ввиду того, что сделки на более значительные суммы обыкновенно заключаются на письме, что обусловливает письменную форму и соглашения о неустойке"*(599).

Вторая комиссия, однако, пошла дальше. Она согласилась с мнением*(600), что "необходимо, ввиду важного значения неустойки, как экстраординарного и сопряженного с тяжелыми иногда последствиями способа обеспечения, воспретить заключение договоров о неустойке на словах и во всех случаях, даже и по договорам на незначительную сумму, требовать удостоверения соглашений о неустойке на письме"*(601).

От себя прибавлю, что и другой новейший проект гражданского кодекса - Венгерский - точно так же ставит непременным условием действительности неустоичного договора его письменную форму. В § 1043 читаем:

Ein Bedingnis, gcmдss welchera der Schuldner dem Glдubiger eine Strafe (Conventionalstrafe) fьr den Fall verspricht, dass er seine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehoriger Weise erfullen sollte, ist nur dann wirksam, wenn es in e.ine Urkunde gefasst wird*(602).

Перейдем к ст. 59 (I), с которой тождественна ст. 43 (II).

Неустойка не может быть требуема по недействительному договору, a равно и в том случае, если обязательство не исполнено или ненадлежаще исполнено не по вине должника.

Заметим прежде всего, что здесь включены в одну статью два совершенно разнородные положения: одно о недействительности неустоичного условия при недействительности усиливаемого неустойкою обязательства (первая половина статьи до слов: "а равно") и, затем, другое о неответственности должника по вполне действительному договору о неустойке в случае отсутствия на его стороне вины (вторая половина статьи). Всякий образованный цивилист легко поймет, что эти два случая по своему юридическому существу не имеют ничего общего между собою*(603). Общее между ними - лишь практический результат: и в одном и в другом случае суд откажет истцу в его требовании неустойки.

Но и помимо такого чисто механического соединения постановлений, с правовой точки зрения совершенно отличных друг от друга, нельзя не видеть, что ст. 59 (43) дефектна. В самом деле: первая ее часть говорит, что при недействительном главном договоре не дозволяется взыскивать условленную пеню или, выражаясь точнее, что тогда и договор о неустойке точно так же недействителен. Но положение это, без сомнения, с одной стороны, излишне, a с другой - недостаточно. Оно излишне по той простой причине, что с необходимостью вытекает уже из придаточного характера*(604) соглашения о неустойке: раз основное обязательство не признается действительным, недействительность поражает и неустоичное; их судьбы в данном отношении, конечно, сходны. Но истина, выраженная в первой части ст. 59 (43), вместе с тем недостаточна. И вот почему. Ведь из придаточного характера неустоичного соглашения вытекают еще другие последствия, кроме его недействительности в зависимости от недействительности основного обязательства. Отчего же не упоминать и о них?!

У нас, в силу сравнительно прочно установившейся кассационной практики Сената*(605), вопрос о праве поверенного заключать договор о неустойке, если поверенный к тому не уполномочен специально, разрешается отрицательно: это право должно быть прямо выражено в доверенности, без чего доверитель волен не подчиниться неустоичному условию. В этом отношении, следовательно, придаточная природа нашего института в русском праве не сочтена решающей (иначе, отметим мимоходом, на дело посмотрели германские суды в территориях, например, пандектного права)*(606), и существующий порядок вещей хотят удержать и на будущее время: ст. 513 (479) проекта*(607). Но нетрудно указать на другие частные последствия все того же начала придаточности обещания неустойки, открыто признанные Сенатом. В одном из его решений*(608) мы читаем: "Правительствующий Сенат находит, что на основании 1554 ст. 1 ч. X т. условие о неустойке, подобно поручительству и залогу, составляет один из способов обеспечения договоров и обязательств, a из сего следует, что условие о неустойке, хотя бы оно было облечено в форму особого акта, будучи обеспечением другого договора, не имеет самостоятельного характера, a составляет лишь дополнительный или придаточный договор к тому главному договору, обеспечением коего он служит..." Отсюда тут же делается и определенный вывод, относящийся к предмету подлежавшего рассмотрению спора и для нас здесь небезынтересный. Сенат продолжает: "...при отсрочке исполнения по главному договору обеспечивающая его неустойка не прекращает своего действия, a продолжает обеспечивать исполнение главного обязательства и без нового на то согласия сторон". Безусловно справедливое заключение из общего принципа. A вот и еще одно: вопрос о праве на неустойку обсуждается по законам места исполнения главного обязательства. Этот частный вывод из соотношения неустоичного и основного обязательств, весьма верно и согласно с аналогичными же решениями германских судов, указан в одном решении*(609), где вопрос шел о том, вправе ли была с.-петербургская судебная палата применить остзейские законы по месту предъявления иска о платеже неустойки в Риге, когда местом исполнения обеспечиваемого неустойкою главного договора был г. Поти. На поставленный вопрос Сенат основательно, повторяю, отвечает: нет, не вправе, и кассирует решение апелляционной инстанции, не принявшей в соображение связи между основным договором и придаточным.

Вот бесспорные конкретные последствия нашего начала, число которых, разумеется, можно бы увеличить*(610). Так не ввести ли и их в законодательство (материальное и процессуальное) по почину первого пункта нашей статьи? Конечно, нет. Заключение должно быть сделано как раз обратное: из того факта, что современный законодатель и не подумает отдельно санкционировать изложенные и подобные им частные положения, вытекающие из признанного им начала, следует, что и сделанный частный вывод или, другими словами, первая половина ст. 59 (43) тоже подлежит опущению. Ведь не внесли же редакторы в наш проект, например, ст. 1227 п. 2 Наполеонова кодекса о том, что "недействительность условия о неустойке не влечет за собою недействительности главного обязательства". Отчего? Да, очевидно, оттого, что настолько они судье доверяют: они готовы в нем предположить знакомство с юридическим правилом, что недействительность побочной сделки не создает подобной же судьбы и для главной. Почему же не быть последовательным и не предположить в судье знакомства и с противоположным, опять-таки естественным и элементарным, правилом, что недействительность главной сделки, наоборот, влияет на судьбу побочной сделки, порождая и ее недействительность? Но редакторы думают иначе: п. 2 ст. 1227 Code'a нам не нужен, a без п. 1 той же статьи нам не обойтись. Рассуждение, однако, едва ли основательное.

Мне, быть может, возразят: a ст. 181 Швейцарского союзного закона об обязательствах? a § 344 Германского гражданского уложения? и т. п. Здесь как раз нормируется одна сторона дела и оставляется без нормировки другая. На это я, в свою очередь, отвечу следующее. Во-первых, чужие ошибки оправданием служить не могут: они требуют исправления, a не подражания; во-вторых, в указанных сейчас нормах легко усмотреть особый оттенок, который недостаточно проглядывает в русской статье. В цитированном § 344 говорится:

Erklдrt das Gesetz das Tersprechen einer Leistung fьr unwirksam, so ist auch die fьr den Pдli der Nichterfьllung des Versprechens getroffene Vereinbarung einer Strafe unwirksam, selbst wenn die Parteien die Unwirksamkeit des Yersprechens gekannt haben.

С ним полезно сравнить § 1051 венгерского проекта:

Das Bedingen einer Strafe ist unwirksam, wenn sic die Sicherung einer Forderung bezweckt, die auf gerichtlichem Wege nient geltend gemacht werden kann.

Но особенно рельефно вопрос поставлен в ст. 181 швейцарского закона:

Die Konventionalstrafe kann nicht gefordert werden, wenn durch dieselbe ein widerrechtliches oder unsittliches Versprechen bekrдftigt

werden sollte...

Ясно, что приведенные нормы стремятся к парализованию обхода закона путем соглашения о неустойке: пеня, выговоренная in fraudem legis, не должна подлежать взысканию. Сюда, главным образом, подойдут случаи обеспечения неустойкой долга по игре или пари или обещания вступить в брак; далее, случаи, когда путем неустойки стороны пытаются обойти обязательную по закону форму заключения сделки, например, форму, предписанную для перехода права собственности на недвижимость, и т. д.

И при всем том, и § 344, и § 1051, и ст. 181,- все они, на мой взгляд, излишни. По-видимому, до известной, по крайней мере, степени, это сознается и самим Planck'ом, который в своем комментарии замечает: Ob... eine Vereinbarung der fraglichen Art schon nach allgemeinen Grundsдtzen als in fraudem legis erfolgt fьr unwirksam zu halten ist, kann im einzelnen Fall zweifelhaft sein. Der § 344 bestimmt die Unwirksamkeit deshalb ausdrьcklich"*(611). Кто, вместе со мною, и в этих словах не найдет убедительного довода в пользу необходимости В. G. В. § 344, тот, думаю, не будет отстаивать и сохранения критикуемой статьи в нашем проекте. Мало ли что мыслимо вносить в кодекс! Вот первый Германский Entwurf в § 424 не ограничивался даже тем, что указывал на недействительность неустоичного соглашения при недействительности главного; он считал необходимым еще особое упоминание о том, что оспоримость основного обязательства соответственно влечет за собой оспоримость же обязательства побочного, неустоичного. Вторая комиссия благополучно вычеркнула это второе определение и, разумеется, поступила хорошо. Но она поступила бы еще лучше, если бы заодно вычеркнула и первое определение, a с ним весь параграф.

Многим, пожалуй, покажется странным, что я так долго останавливаюсь на вопросе, включать ли, или не включать, норму само по себе правильную. Замечу: для кодекса недостаточно, чтобы его нормы были верны или справедливы по существу, по своему содержанию. Кодекс должен обладать еще иными достоинствами. Некоторая казуистичность и в особенности абстрактная казуистичность, несистематичность в деле построения какой-нибудь части, книги или главы, недостаточно строгое отношение к моментам чисто логического свойства,- все это крайне вредно отзывается на судье, применителе закона, затрудняя его задачу, напрасно потребляя его энергию и время, ослабляя то духовное удовлетворение, которое должно сопровождать его работу. И обратно: кодекс, по возможности свободный от недостатков в сейчас указанном направлении, действует на судью благотворным образом, сберегая его труд, сообщая его умственной деятельности бодрость и в конечном итоге повышая уровень судейской работы. С этой-то точки зрения (значение которой, думается, трудно преувеличить) и ради минимального улучшения интересующей нас стороны дела, стороны технической, на мой взгляд, положительно стоит ломать копья*(612).

Итак, с первой частью ст. 59 (43) можно распроститься без сожаления. Но то же самое должно сказать и о второй ее части. "Неустойка,- значится здесь,- не может быть требуема... если обязательство не исполнено или ненадлежаще исполнено не по вине должника". Другими словами, по неустоичному договору должник отвечает только при наличности вины. Прекрасно,- что же, однако, тут по адресу неустоичного договора высказано такого, что не применялось бы к договорам вообще? Очевидно, ровно ничего*(613). Но к чему же тогда данное положение? К тому, чтобы способного и твердого судью без надобности отяготить, a малоспособного и не столь твердого даже запутать? Ведь невольно должна явиться мысль, что относительно неустоичного договора законодатель установил нечто специальное по вопросу о вине. Это специальное иной судья и будет добросовестно отыскивать и вносить в свое решение, создавая, таким образом, искусственное, неправильное и не входящее в виды законодателя и закона различение*(614). Второй пункт ст. 59 (43), следовательно, точно так же не нужен. И этому, конечно, нисколько не противоречит то обстоятельство, что в римском праве poena считалась commissa и при отсутствии вины: на то там, в Риме, имелись свои особые причины, которые мы уже знаем*(615). Но этих причин ныне нет, a наши кодексы вовсе не призваны содержать статьи или параграфы, предназначенные только служить опровержением соответственных римских норм, своеобразных и отнюдь не напрашивающихся сами собою.

Сказанное выиграет в ясности и силе при ближайшем анализе ст. 60 (44) проекта, к которой мы теперь и обращаемся. В первой редакции статья была формулирована так:

Право на неустойку, при отсутствии в договоре более точного указания, возникает, если должник не исполнит своего обязательства в установленный в договоре срок или вообще впадет в просрочку или совершит действие, которое он обязался не совершать.

Ввиду, впрочем, явной бесцельности подчеркнутых мною слов*(616), эти слова во второй редакции выпущены, и ст. 44 (II) теперь гласит:

Право на неустойку, при отсутствии в договоре более точного указания, возникает со времени просрочки должника или совершения им того действия, которое он обязался не совершать.

Но и в исправленном виде данная норма вызывает возражения. Во-первых, к чему оговорка: "при отсутствии более точного указания"? Разве и без того неизвестно, что в области неустойки мы, вообще говоря, стоим на почве диспозитивности норм?*(617). Не хотят же редакторы сказать, что в вопросе, нормированном, положим, в ст. 62 (46), стороны не вправе автономно регулировать свои отношения по неустойке еще как-нибудь иначе. А между тем формулировка ст. 60 (44) способна вызвать именно это представление, т. е. опять как раз то, чего законодатель особенно тщательно старался избежать.

Мимоходом следующее. Как видно из статей 126 сл. (104 сл.), проект, при определении просрочки, стал на почву объективную, не внося в понятие того момента вины и отступив, таким образом, от господствующего романистического учения и, далее, наприм., от постановки вопроса в Германском уложении по адресу должника ("Verzug des Schuldners")*(618). Сделано это, по моему убеждению, бессознательно, случайно*(619). Но с точки зрения положений о неустойке, во всяком случае, нельзя не пожалеть о данной оригинальности проекта: не подлежит сомнению, что при субъективном взгляде на просрочку п. 2 ст. 59 (43) упразднился бы сам собою. Тогда редакторам и на мысль не пришло бы уделять ему место.

Во-вторых, заключительные слова нашей ст. 60 (I) таковы: "...или если должник совершил действие, которое он обязался не совершить", a статьи 44 (II): "...или совершения им [должником] того действия, которое он обязался не совершать". Эти слова, одинаково и в первой, и во второй редакции, снова безусловно не нужны. Речь идет об obligatio non faciendi. Но ст. 60 (44), делая должника ответственным с момента просрочки ведь тем самым решает вопрос и для обязательства, предмет коего состоит в несовершении чего-либо, и притом как раз в указанном смысле: просрочка должна наступить уже при совершении запрещенного действия, помимо всякого напоминания, здесь не применимого. Нормировка просрочки допускает двоякое отношение к делу*(620). Или в ней об obligations non faciendi вовсе не упоминается: так поступает германский В. G. В., a комментатор его Эртман основательно замечает: "dass bei Verpflichtungen zum Unterlassen es keiner besonderen Mahnung bedarf, liegt auf der Hand"*(621); или следуют примеру Французского кодекса, который считает нужным заявить в ст. 1145: "Si l'obligation est de ne pas faire, celui qui у contrevient doit les dommages et intйrкts par le seul fait de la contraventions. Но в отделе o неустойке установлять различие, не проводимое в отделе о просрочке*(622), значит заставлять судью дополнять, черпать свои сведения по просрочке из отдела о неустойке, значит, нормируя частный случай, нормировать общее положение. Редакторы были бы правы только тогда, если бы могли доказать, 1) что obligatio non faciendi встречается не иначе как в соединении с неустоичным обеспечением или, по крайней мере, преимущественно в этом соединении, или что 2) при добавлении к obligatio non faciendi договора неустойки вопрос о просрочке должника изменяется или хотя осложняется и затрудняется. Но ничего подобного они доказать не могли да и не хотят, а следовательно, и не имеют основания создавать новый вид просрочки, так сказать, при случае или оказии, вместе с изложением норм не о просрочке, a o неустойке.

Дело, однако, кажется, вовсе не в этом, a в другом: на ст. 60 (44) оказал, думаю, излишнее влияние § 339 Германского гражданского уложения. Этот параграф, действительно, гласит:

Verspricht der Schuldner dem Glдubiger fьr den Pдli, dass er seine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehoriger Weise erfullt, die Zahlung einer Geldsumme als Strafe, so ist die Strafe verwirkt, wenn er in, Verzug kommt. Besteht die geschuldete Leistung in einem Unterlassen, so tritt die Verwirkung mit der Zuwiderhandlung ein.

И подчеркнутая прибавка, действительно, совпадает с заключительными словами ст. 60 (44). Но как оно ни странно, a отсюда все-таки еще ровно ничего не следует в пользу проектируемой статьи. Ибо означенная прибавка, несомненно, полна смысла в В. G. B. § 339, чего, к сожалению, нельзя сказать о ней же в нашей статье. Почему? А потому, что в устах немецкого законодателя "Verzug [des Schuldners]" предполагает, заключает в себе вину. Если, следовательно, тот же законодатель при обязательстве не совершать чего-либо, подвергает ответственности должника уже с наступлением ("Zuwiderhandlung"), без дальнейшего, то ясно, что он тем самым здесь, по исключению, отказывается от реквизита вины, создавая (как мы это в свое время видели) из подкрепленного неустойкою обязательства non faciendi своего рода Garantievertrag. Смысл тут серьезный. Но совершенно другое - та же оговорка в проекте, не разумеющем под просрочкой должника непременно просрочку вменяемую. Тут оговорка уже не может иметь того значения, что для обязательств известного рода, направленных на воздержание от действия, мол, не требуется вины: вина всюду требуется, без различия,- не на основании просрочки, a на основании ст. 59 (43) или, вернее, положений общих. А значение критикуемых слов может быть только то, что напоминание (interpellatio) при obligations non faciendi не обязательно,- что, однако, повторяю, либо понятно само собой, либо должно быть постановлено в связи с регулированием ex professo видов и случаев просрочки.

Итак, ст. 60 (44) проекта оставляет желать много лучшего. Более или менее удовлетворительной мне кажется следующая редакция. Оговариваюсь, что я исхожу из предположения, что а) п. 2 § 339 Германского кодекса не заслуживает сочувствия*(623) и б) понятие просрочки в ст. 126 сл. (104 сл.) должно подвергнутся целесообразному и несложному изменению: из объективной она имеет стать субъективной.

Право на неустойку возникает, когда обязавшаяся сторона впала в просрочку*(624).

К этой моей формулировке присоединю еще только два пояснения. Первое: данная статья и с своей стороны упраздняет вторую часть ст. 59 (43), обусловливая взыскание договорной пени наличностью просрочки виновной. Второе: предложенная статья отсылает к нормам, принятым в отделе о просрочке. Не заключая лишних разглагольствований, повторений, отступлений, новых различий, она в то же время считается со всеми теми разновидностями, какие законодатель признал желательным санкционировать по адресу просрочки: считается с моментами вины и напоминания в применении ко всем возможным обязательствам,- направленным на facere и на non facere, с назначением определенного срока исполнения и без такого назначения. Лишь в виде примера укажу, что если бы, положим, закон, следуя примеру чисто римского (в отличие от пандектного) права и Наполеонова кодекса (ст. 1139), требовал напоминания должнику даже при наличности обязательства со сроком, то та же необходимость, очевидно, возникала бы и при договоре, усиленном неустойкою. И если, наоборот, напоминание требуется вообще только при обязательстве без срока (ст. 126 первого или 104 второго проекта), то, конечно, то же самое следует сказать и о случае, когда обязательство обеспечено неустойкой*(625).

Перехожу к центральным статьям 61 (45) и 62 (46). Здесь нормирован главнейший вопрос - отношение неустойки и интереса друг к другу - и нормирован в общем правильно, как уже отмечалось раньше. Но и здесь внешняя сторона хромает. Нет стройности, симметрии частей, внутреннего распорядка, a потому нет и достаточной точности и ясности, a временами даже полноты.

В ст. 61 п. 1 читаем:

Если неустойка назначена на случай неисполнения должником обязательства, то веритель имеет право требовать или платежа неустойки, или же исполнения обязательства и, в случае неисполнения,- возмещения убытков.

В ст. 45 п. 1 повторен тот же текст, с опущением только слов "в случае неисполнения".

Против этой части статьи 61 не приходится возражать. Не имею ничего и против изменения, внесенного во вторую редакцию: с одной стороны, конечно, возможны убытки и мыслима их ликвидация даже при требовании об исполнении, а, с другой, об убытках при неисполнении еще идет речь впереди, так что пока можно и умолчать о них.

Менее удовлетворителен второй пункт ст. 61:

Требовать и неустойку, и исполнение обязательства веритель может лишь в том случае, если это постановлено в договоре, или если неустойка назначена за несвоевременное, либо вообще ненадлежащее исполнение обязательства.

В нем соединены опять материи разнородные: в одном случае - при требовании как исполнения, так и неустойки, назначенной за неисполнение,- пред нами начало кумулятивное; в другом - при взыскании, сверх требования об исполнении, пени, условленной на случай ненадлежащего исполнения,- выступает начало альтернативное*(626). Замечу еще, что если бы не ставилась совершенно ненужная задача от времени до времени подчеркивать свободу контрагентов при регулировании отношений по неустоичному договору, то не оказалось бы налицо ни первой части разбираемого пункта, ни, вместе с нею, указанного соединения.

Но во второй редакции (ст. 45) данный пункт исправлен:

Если неустойка назначена на случай неисполнения в срок или вообще ненадлежащего исполнения должником обязательства, то веритель имеет право требовать и платежа неустойки, и исполнения обязательства.

Чтобы не нарушить естественной связи между вопросами, оставим пока в стороне третий пункт нашей статьи и займемся ст. 62 (46). Она определяет одинаково в обеих редакциях:

Веритель, требующий, вместо неустойки, вознаграждения за убытки от неисполнения обязательства, имеет право на вознаграждение, по крайней мере, в размере неустойки.

Уже на первый взгляд бросается в глаза следующее. Отчего предусматривается только случай убытков (а следовательно, и неустойки) от неисполнения? Где же нормировка в данном отношении другого случая и другого вида неустойки - неустойки, предназначенной обеспечить правильность и в особенности своевременность исполнения? Ведь ст. 62 (46) должна соответствовать обоим случаям ст. 61 (45), относиться и к первому, и ко второму ее пункту. Очевидно, что слова "от неисполнения обязательства", как вносящие произвольное и нерациональное суждение, должны быть опущены. Это раз. Но та же статья 62 (46) дефектна еще в другом направлении. Она имеет в виду случай обращения верителя к общему иску об ущербе, вместо неустойки, которая, однако, может оказаться и больше наличного или доказанного вреда: тогда вознаграждение получится все-таки "в размере неустойки". Но возьмем случай противоположный. Веритель обращается к иску о неустойке, условленной в размере, положим, 100, и взыскивает эти 100. Впоследствии он убеждается, что его убытки = 120. Может ли он довзыскать 20? В ответ на это ст. 62 (46) молчит - несмотря на то, что данный, непредусмотренный ею, случай на практике важнее, чем случай обратный, в статье указанный*(627). Любопытно, что из объяснительной записки даже не видно, чтобы редакторы отдавали себе отчет в его возможности. Что касается вопроса, как разрешить игнорированный случай, то ответить, думаю, нетрудно: на почве римского, строго альтернативного отношения нет основания отклонить означенное дополнительное требование. Подобно тому как в одном случае при предъявлении иска об убытках веритель имеет право на всю неустойку, в том числе, следовательно, и на возможную разность между нею и причиненным вредом, точно так же в другом случае, при вчатии иска о неустойке, веритель должен иметь право на разность между ущербом и (оказавшейся по размерам ниже) неустойкой: другими словами, ему нужно предоставить право на дополучение указанных 20 из общей цифры убытков.

И в-третьих, не проще ли регулировать целиком каждый из двух основных видов неустойки, другими словами, не лучше ли (по образцу Германского уложения)*(628) посвятить по отдельной статье, с одной стороны, неустойке, призванной обеспечить исполнение вообще, а с другой неустойке, имеющей служить делу надлежащего, в частности, своевременного исполнения?

На основании приведенных соображений, я полагал бы формулировать наши две статьи следующим образом:

Ст. 61 (45). Если неустойка назначена на случай неисполнения должником обязательства, то веритель может требовать уплаты неустойки, взамен исполнения обязательства.

Если верителю принадлежит право на вознаграждения за убытки вследствие неисполнения, то он может требовать вознаграждения, по крайней мере, в размере неустойки. Не исключается право верителя и на дополнительное требование убытков, поскольку они превышают размер неустойки.

Ст. 62 (46). Если неустойка назначена на случай несвоевременного либо вообще ненадлежащего исполнения, то веритель может требовать и платежа неустойки и исполнения обязательства.

Если верителю принадлежит право на вознаграждение за убытки вследствие ненадлежащего исполнения, то применяется вторая часть предыдущей статьи*(629) *(630).

Возвращаюсь на минуту к обойденному п. 3 ст. 61 (45), который гласит так:

Веритель, принявший несвоевременное или ненадлежащее исполнение обязательства без оговорки относительно сохранения за собою права на неустойку, признается отказавшимся от неустойки.

Это положение, как уже было замечено при случае, заимствовано из B.G.B. § 341 Abs. 3. Но заимствование произведено, по моему мнению, совершенно напрасно*(631), ибо германская норма не имеет достаточного внутреннего основания. Так как критика ее уже дана раньше, в связи с обзором практики судов, применявших пандектное право*(632), то я ограничиваюсь теперь заявлением, что данный п. 3 ст. 61 (45) подлежит устранению как решительно излишний и даже небезвредный.

Нам осталось рассмотреть ст. 63 (47) проекта. Она гласит, в одной и в другой редакции, так:

Если в договоре назначена неустойка в очевидно преувеличенном размере, или если она представляется чрезмерною ввиду неисполнения должником обязательства лишь в незначительной части, то суд может, по просьбе должника, уменьшить размер неустойки, но обязан при этом принять в соображение не только имущественные, но и другие справедливые интересы верителя.

Данная статья - почти перевод первой части известного § 343 Германского гражданского уложения. Единственное более или менее серьезное изменение заключается в вставке: "или если она представляется чрезмерною ввиду неисполнения должником обязательства лишь в незначительной части". Вставка эта, очевидно, навеяна другою группой законодательств, допускающих понижение судьею размера неустойки,- кодексами Французским, Итальянским и т.п.*(633).

В дополнение к тому, что раньше было сказано по адресу права судьи уменьшать неустойку независимо от частичного удовлетворения кредитора*(634), я укажу на два обстоятельства.

Действующее русское законодательство не знает судейского понижения пени. Стремление оградить должника от чрезмерных неустоек получило у нас осуществление иного рода - в признании так наз. механического принципа: по этому принципу законом установляется точно определенный maximum, за который неустойка не может выходить. Maximum выражается либо в какой-нибудь абсолютной цифре, либо, всего чаще, в цифре, означающей арифметическое отношение неустойки к сумме обеспечиваемого обязательства. На таком именно начале построены: знакомая нам ст. 1584 т. X ч. 1.*(635), далее, некоторые статьи Торгового устава (ст. 379 - 381 изд. 1903 г. = ст. 330 - 332 изд. 1893 г.), Устава о промышленности (ст. 98, 145, 148) и др.; на нем же основана и указывавшаяся выше ст. 4 первоначального проекта закона о купле-продаже движимости с рассрочкой платежа, говорившая (привожу ее для иллюстрации "механического" начала):

Неустойка по срочным платежам, буде таковая оговорена в условии, не должна превышать по каждому срочному платежу размера этого последнего и, в совокупности, одной десятой части цены имущества. Неустойка, определенная в высшем против указанного размере, может быть соответственно уменьшена судом.

К тому же началу или, лучше, к заявлению о его желательности сводятся мнения многих учреждений и лиц судебного ведомства, запрошенных о недостатках действующих гражданских законов в 1882 году, при учреждении редакционной комиссии для составления проекта Гражданского уложения*(636). К нему же, наконец, возвращаются некоторые судебные места и в своих отзывах на ст. 63 проекта первой редакции*(637).

Затем, мне кажется целесообразным обратить здесь внимание на отношение к ст. 63 (1) русской юридической литературы. Это отношение опять-таки не отмечено составителями второй редакции, как, по-видимому, и вообще литература, в отличие от официального официальных замечаний, недостаточно ими принималась в соображение - вопреки их на этот счет заявлению*(638).

Насколько мне известно, кроме меня*(639), останавливались ближе на нашей статье проф. Покровский*(640) и проф. Удинцев*(641). Из них первый - принципиальный противник судейского усмотрения вообще и в занимающем нас вопросе в частности*(642). Но, оставляя в стороне те из высказываемых им соображений, которые не относятся специально к задуманной русской норме, я приведу только следующее обстоятельство, справедливо им выдвигаемое против ст. 63 (47) проекта.

Проф. Покровский верно указывает, что норма, предлагаемая нашими редакторами, несмотря на все свое сходство с § 343 германского гражданского кодекса, тем не менее по своему значению вовсе не совпадает со своим прототипом. И вот на основании какого, упущенного из виду, факта. Между Германским уложением и нашим проектом существует серьезнейшее различие относительно вознаграждения за нематериальный вред. "Германский закон вообще при неисполнении обязательства предписывает суду принимать во внимание лишь убытки имущественного характера*(643). Если же была назначена неустойка, то, хотя суд и может понизить ее, но обязан при этом обратить внимание и на нематериальные интересы кредитора. Вследствие этого по германскому закону неустойка не совсем лишается своего практического значения в обороте; она, по крайней мере, откроет кредитору возможность предъявить суду свои неимущественные интересы. Напротив, французский закон (точку зрения которого на нематериальный интерес воспринял наш проект)*(644), давая общее право на вознаграждение этого интереса, право суда на понижение неустойки ограничивает только тем случаем, когда обязательство в некоторой части исполнено (art. 1231). Наш проект пожелал соединить обе эти противоположные системы и таким образом соединил несоединимое, что и привело его к полному юридическому уничтожению неустойки". Уничтожение же неустойки вследствие введения статьи 63 (47) в проект автор усматривает в том, что одинаково и с неустойкою и без нее, с одной стороны, судом будет приниматься в расчет также неимущественный интерес верителя, a с другой, и в одном и в другом случае, суд присудит не более того вознаграждения, какое он, суд, признает справедливым. "Таким образом,- заключает проф. Покровский,- исчезает всякий смысл для назначения при договорах неустойки, она ничего не дает лишнего верителю; она лишается всякого юридического значения и превращается в чучело, могущее пугать воробьев, но совершенно безопасное для опытных дельцов. Нашему проекту представляется поэтому дилемма: или вычеркнуть неустойку вовсе из числа особенных явлений гражданского оборота, или же отменить право суда на ее понижение"*(645).

Пусть в приведенных словах кроется значительное преувеличение (несмотря на судейское право уменьшать договорную пеню, назначение ее для верителя все-таки представляет несомненную выгоду)*(646),- но в них заключается и немалая доля истины - естественно, только способная усилить то раздумье, на которое и без того наводит проектируемая мера.

Проф. Удинцев в конечном итоге высказывается в пользу усмотрения суда при определении размера неустойки, но полагает, что "было бы справедливо присоединить к ст. 63 проекта оговорку, что правило о понижении судьей чрезмерной неустойки не применяется в отношениях между купцами". Основывается автор на специальности условий и целей торгового оборота и на профессиональной умудренности торговых деятелей.

Не думаю, чтобы означенные и другие подобные же моменты, не раз уже выдвигавшиеся в защиту двойственности норм гражданского и торгового права, могли оказаться решающими в применении к рассматриваемому праву судьи. По крайней мере, в Германии, как мною указывалось*(647), случаи злоупотребления договорной пеней принадлежат преимущественно к кругу сделок именно торговых, входят в оборот как раз торгово-промышленный. Так как, однако, у нас в России, по-видимому, чрезмерная высота неустойки наблюдается, обратно, главным образом в сфере чисто гражданской: так как, далее, нововведение ст. 63 мне по-прежнему представляется экспериментом, исход которого заранее определить весьма трудно, и потому я считаю желательным хотя на первых порах сузить область применения данного опыта,- то в результате и я полагал бы, что если нам санкционировать судейское право на понижение пени, то предпочтительно это сделать в связи "какой-нибудь оговоркой, ограничивающей названное право пределами гражданских отношений в тесном смысле слова*(648) *(649).

Этим я заканчиваю свои замечания на статьи нашего проекта о неустойке. Мы видели, что некоторые его нормы оказываются, при ближайшем рассмотрении, неудовлетворительными, в особенности со стороны внешней, редакционной, технической, другие - совершенно излишними. Наоборот, таких положений, которые были бы уместны в проекте, но в нем отсутствовали бы, мы не наблюдали. Редакторы, очевидно, вполне правильно рассудили, что незачем, по примеру, преимущественно, старых кодексов, включать в наше будущее уложение постановления, например, 1) о том, что неустойка не тождественна с отступным и что потому неустоичное соглашение не дает должнику право выбора между уплатой неустойки и исполнением обязательства*(650); или 2) о том, что нормам о неустойке вообще присущ диспозитивный характер*(651); далее, 3) о том, что неустойка подлежит взысканию и тогда, когда веритель не понес ущерба*(652); что условие о пене не должно прикрывать собою ростовщической сделки (новейшим правом это предусматривается в законах о ростовщичестве и входит в состав уголовных кодексов: так дело поставлено, например, в Германии и у нас)*(653); или о том, как имеют быть распределены роли сторон при доказывании*(654), и т.д. и т.д.*(655).