§ 23. Продолжение

В предыдущем, при обсуждении интересующего нас вопроса о характере договорной пени в русском праве, я отправлялся от господствующего толкования ст. 1585, по общему мнению, устанавливающей безусловную кумуляцию. И действительно, если ограничиваться только грамматической интерпретацией, то насчет правильности такого понимания нашей нормы т. X ч. 1 не может возникнуть никакого сомнения. Приведенные рассуждения Сената и наших цивилистов, если брать статью, считаясь лишь со значением ее слов или объясняя только ее выражения, должны признаваться основательными, дающими в результате истинный, по-видимому, смысл закона.

Но иным, как мне кажется, представляется дело, иным содержание статьи и иным или, по крайней мере, несколько иным конечный результат, если обратиться к толкованию логическому, если в частности осветить ст. 1585 исторически, остановившись на процессе ее создания.

В самом деле, откуда получилась наша статья? Ответ, казалось бы, весьма прост: он дается узаконениями, под нею приведенными, a так как законодатель отсылает в данном случае к узаконениям, имеющимся под статьей 1530, то, стало быть, этими последними. Но в действительности ответ не такой. В нашей цивилистической литературе уже обращено внимание на то, что ни одно из положений, на которые официально опирается ст. 1530, а, следовательно, и ст. 1585, не подтверждает сделанной на него ссылки, ни одно не служит истинным источником ни 1530, пи 1585 статьи. В своей обстоятельной статье "К вопросу об источниках Х тома Свода законов" Винавер весьма убедительно, на мой взгляд, доказал, что значительнейшее число норм из нашей (уже подвергшейся его рассмотрению) "общей части обязательственного права" - происхождения не своего, a иноземного и что введены эти нормы в наш т. X путем контрабандным - так или иначе. Не стану излагать здесь вновь аргументов, выдвигаемых Винавером в подкрепление своего открытия*(448) - ни общего характера, относительно тенденций Сперанского и его образа действий среди окружавших его лиц и обстановки, ни характера специального, применительно к отдельным статьям и заимствованиям, а, во избежание ненужных повторений, отошлю к соответственным страницам "Журнала Министерства юстиции" за 1895 год*(449). Упомяну только, по адресу ст. 1530 и 1585, что произведенная в данном случае Винавером выписка указов, поименованных под статьями, прямо разительно выясняет полное отсутствие какого бы то ни было, хотя бы даже наружного, отношения этих "источников" к содержанию норм. Указы здесь говорят об учреждении штата писцов для составления крепостей, о непризнании не утвержденных управою благочиния обществ, об известном порядке взыскания убытков комиссиею по сооружению Храма Спасителя в Москве, и т. д. и т. д., но о регулировании отношения между двумя требованиями, возникающими при неустоичном соглашении, ни один из указов, как легко видеть, не говорит ни полслова*(450).

Не столь, правда, очевидным, но все же в высокой степени правдоподобным является, далее, указываемое Винавером заимствование ст. 1585 из австрийского права. Хорошо известный нам заключительный пункт § 1336 Австрийского гражданского кодекса*(451), по-видимому, послужил прототипом для русской нормы. Как главнейшая часть всего параграфа, он сосредоточил на себе внимание редакторов нашего Свода, Сперанского и его помощников, которые и создали из него статью. Гласит он, как мы помним, в дословном русском переводе так:

"Платеж неустойки не освобождает от исполнения договора, за исключением случая особого о том соглашения".

Сходство с отечественной нормой, бесспорно, большое. Но одно это сходство, охотно сознаюсь, могло бы резонно показаться недостаточным. В соединении, однако, с другими обстоятельствами, оно приобретает решающее значение. Эти обстоятельства следующие:

1) До 1832 у нас вовсе не имелось правила на интересующий нас счет. Неволин основательно замечает: "Законы до издания Свода вообще не определяли, должна ли быть взыскиваема неустойка, в случае неисполнения обязательства, независимо от взыскания по неисполнению его, или платежом неустойки действие договора прекращается"*(452).

2) Итак, приходилось заимствовать нужное положение. Но откуда? Вообще заимствования производились, весьма естественно, из одного из двух новейших в то время уложений - либо из Французского (или у Потье, что весьма часто не составляло существенной разницы), либо из Австрийского*(453). Но заимствование из Code'a статей, посвященных в нем неустойке, представлялось нежелательным - нежелательным потому, что в начале текущего столетия существовал неодобрительный взгляд по их адресу, имевший в своем основании ошибочное о них представление (о чем ниже). Таким образом, оставалось усвоить предложение законодательства австрийского.

Что в данном случае Сперанский воодушевился именно австрийскими образцами, подтверждается

3) еще тем соображением, что наши термины "укрепляемы и обеспечиваемы" (ст. 1554) находят свое объяснение в выражениях австрийского права*(454),- а, главное, тем, что

4) мы обладаем достоверным свидетельством самого Сперанского, способным пролить яркий свет на вопрос - и притом в защищаемом как раз направлении. Сперанский был, несомненно, знаком с нормировкой интересующего нас учения в австрийском праве и, очевидно, не прочь был и в этом учении последовать примеру австрийского законодателя. Это неопровержимо доказывают его собственные слова. Винавер справедливо выдвигает это обстоятельство. Есть мнение,- говорит Сперанский,- что залоги принадлежат к наемным имуществам, jus rerum. В Австрийском уложении они отнесены к обязательствам, но особенным разделом под названием Befestigung etc., и сие кажется удобнее. Посему после раздела III можно сделать особенный раздел IV об укреплении договоров: 1) условием неустойки, 2) поручительством, 3) залогом, 4) закладом (pignus). Здесь собрать все, что принадлежит к сим предметам*(455)".

Совокупность всех перечисленных моментов дает, кажется, право считать заимствование нашей ст. 1585 из Австрийского уложения весьма вероятным - скажу более, почти доказанным*(456).

Заслуга обнаружения заимствования, повторяю, принадлежит Винаверу. Но сам Винавер не исследовал, с точки зрения содержания нормы, значения и последствий того сближения, которое он установил. В введении к своей статье он только замечает, что "вопрос о происхождении институтов нашего гражданского права имеет практическое значение... потому, что знание действительного источника закона дает возможность проверить правильность его толкования, выяснить, не дала ли недомолвка или неясность в законе простора для построения теорий, не согласных с существом заимствованных отношений, и не возведено ли случайное противоречие или неполнота в самом законе на степень чего-то предусмотренного, а следовательно, должного".

Слова эти, по моему убеждению, оправдываются на примере неустойки. Нисколько не придавая результаты своих размышлений на этот счет характера чего-то категорического или бесспорного, я тем не менее считаю уместным поделиться ими с читателем, ожидая, что последующее рассуждение будет принято как известная только гипотеза, стремящаяся, главным образом, путем разностороннего освещения предмета, вызвать пересмотр толкования статьи 1585.

Я исхожу из того положения, что эта подлежащая интерпретации норма заимствована из австрийского права. Отсюда с очевидной необходимостью вытекает важность для правильного понимания русского закона - правильного отношения к закону австрийскому. На последнем мы уже подробно останавливались*(457). По моему мнению, следует думать, что заключительное предложение § 1336 не содержит признания начала кумуляции, a что оно, напротив того, только установляет различие между неустойкою и отступным, стремясь предупредить их смешение, замену первой вторым. Все дело, однако, в том, что Сперанский мог этого не понять, мог истолковать Schlusssatz § 1336 именно в смысле или в пользу кумулятивного отношения. Эта догадка, на первый взгляд, просто возможная, приобретает значительную степень вероятности, если принять во внимание следующее небезынтересное обстоятельство. Главнейший и едва ли не единственный в то время - время составления нашего Свода - Комментарий к Австрийскому кодексу на немецком языке принадлежал известному Zeiller'у, одному из последних редакторов Австрийского уложения*(458). Но Zeiller, как видно из его замечаний и как мы отчасти уже знаем*(459), безусловно смешивал два вопроса: вопрос о непредставлении должнику права освобождаться от исполнения обязательства ценою внесения неустойки, раз, с вопросом о праве верителя на кумулятивное требование исполнения главного обязательства и уплаты неустойки, два, Zeiller не отдавал себе отчета в том, что если кредитору и не предоставить права искать совместно как исполнения по основному договору, так и пени по дополнительному, то неустойка тем не менее еще не утрачивает ео ipso своего характера неустойки и не обращается в отступное.

В связи с этим должно понимать и ошибочное (отрицательное) его суждение о постановлениях французского кодекса, которые дают верителю только право на одно из двух требований и в которых он, Zeiller, вследствие того видит отступное*(460). А так как страх, как мы в свое время выяснили*(461), пред отождествлением отступного с неустойкою был велик, то и вносится известный Sehlusssatz, определение о том, что одно не есть другое или, точнее, что платеж неустойки не избавляет от обязательства.

Что касается австрийского права, то на его толкование взгляд Zeiller'a, по моему убеждению, бессилен оказать какое-либо влияние. Пусть сам Zeiller и связывал с положением § 1336 представление о кумуляции, но, во-первых, ни откуда не следует, чтобы это представление разделялось и другими соредакторами, и, во-вторых (что важнее), оно нигде не проявилось. А при таких условиях, на какую бы почву ни стать в споре о значении воли законодателя для содержания закона*(462), необходимо признать, что с заблуждением Zeiller'a считаться не приходится. "Раз (случайно ставшее известным) намерение какого-нибудь составителя закона не отразилось на самом законе и на его формулировке и не присуще ему по самой его природе, то оно и не составляет части закона, a потому безразлично"*(463). Это - основательно добавляют цитируемые авторы - справедливо даже тогда, когда составители закона (в качестве, положим, народных представителей) принимают правовое участие в законодательстве, a тем более справедливо, когда они (как в данном, например, случае) являются простыми редакторами норм законодательного сборника. Не отразилось же занимающее нас представление на заключительной части § 1336 потому, что на нее должно смотреть как на простую стереотипную формулу: вставляя ее, компиляторы Австрийского уложения не только не вводили ничего особенного, отдавая лишь обязательную дань своему времени, но и в деле редакции формулы имели уже готовые образцы*(464). Сама формула означала, настаиваю, одно то, что неустойка нетождественна с отступным. Но что такое неустойка, что именно она из себя представляет и каково ее отношение к исполнению, этого наша формула не выражала и точно так же не выражает и в австрийском праве. Этого, стало быть, и нельзя, очевидно, выводить из текста толкуемого пункта. Ответ на этот вопрос должен почерпаться из других моментов - моментов, обязательно, впрочем, заключающихся в самом законе и, прибавлю еще, существенно отличных в этом смысле от туманных соображений и намеков одного или хотя бы даже нескольких редакторов в их толкованиях на закон или мотивах к закону. Но моменты эти (если, главным образом, вспомнить общую природу неустойки в австрийском праве, явствующую из того же § 1336), бесспорно, таковы, что решают вопрос в пользу отношения альтернативного, a никак не кумулятивного.

Таково положение дела в Австрийском кодексе, и оно мне кажется до того ясным, что само возникновение и наличность контроверзы я в состоянии себе объяснить только фактом встреч" позднейших комментаторов со сбивчивым замечанием у Zeillcr'a*(465). Если не суживать круга исследования и не ограничиваться пределами одного только Австрийского кодекса, a обнять и современные его появлению учения пандектного права в нашей области и затем аналогичные также нормы других законодательств, то оказывается, что нет вообще вопроса, нет никакой почвы и пищи для колебания и разногласия*(466).

Но далеко не так обстоит дело в русском праве, совсем не то приходится сказать о нашей статье 1585, хотя она и заимствована из австрийской, которой принадлежит указанное, выясненное таким образом, значение. Необходимо иметь в виду, что на русской норме, в отличие от австрийской, взгляд ее составителя, допускающий кумулятивное отношение, успел отразиться. Свое понимание австрийского законоположения (понимание, навеянное, как я полагаю, мнением Zeiller'a в его комментарии к § 1336) и направленное, повторяю, в сторону кумуляции, Сперанский прямо внес в статью 1585, a при таких условиях, естественно, не может быть речи о том, что означенное понимание редактора для интерпретации закона несущественно. Нет, здесь оно прямо вошло в содержание закона, составляет неразрывную его часть.

Слова толкуемой статьи:

"Неустойка, определенная в самом договоре, взыскивается в том количестве, какое назначено, но независимо от взыскания по неисполнению самого договора, который и при взыскании неустойки остается в своей силе..."

не оставляют на этот счет ни малейшего сомнения. Другое дело, если должник предлагает или уплачивает, сaм уплачивает*(467) неустойку: постановить здесь, что договор остается в силе, значит только утверждать, что право выбора не принадлежит должнику, что, другими словами, пред нами нет отступного. Но сказать, что неустойка взыскивается (кем? очевидно, верителем) и что, несмотря на это взыскание, и главный договор еще остается в силе,- это, разумеется, не может означать ничего иного, как только то, что веритель имеет право как на одно требование, так я на другое, т. е. на оба совместно.

Своим парафразом австрийского, неправильно, по моему убеждению, понятого им предложения, Сперанский ввел у нас принцип кумулятивный. Для нас теперь всякое другое толкование австрийского предложения совершенно бесполезно, ибо нам путь к отступлению отрезан.

Что сейчас изложенное не является только продуктом фантазии, доказывает вторая половина той же ст. 1585. Она гласит:

разве бы в содержании договора было изъяснено, что платежом неустойки он прекращается,

и, в свою очередь, является описанием части австрийской нормы, a именно ее оговорки: "ausser dcm Fallc einer besonderen Verabredung"*(468). Но оговорка эта, вполне уместная и разумная при правильном понимании § 1336, в ст. 1585, при наличности внесенных в нее сравнительно с § 1336 изменений, перестает быть уместной и находится в соответствии с общим положением, из которого она должна представлять исключение. В самом деле: что означает вторая часть ст. 1585? Ответ для всякого юриста ясен: она заключает указание на отступное, при котором, говорит законодатель, не наступают последствия, предусмотренные в первой части статьи. А эта первая часть что установляет? Она установляет кумуляцию. Но разве отступное, это действительно - исключение из принципа кумулятивного?! На этот вопрос приходится ответить: нет, нисколько. Стоит только на одну минуту вникнуть в дело, чтобы видеть, что настоящего соответствия между частями нет. Отступное отдает выбор между исполнением и платежом условленной суммы на случай неисполнения - в руки должника. Прямое противоположение ей, это - обычная, т. е. альтернативная неустойка, при которой тот же выбор принадлежит не должнику, a верителю. С другой стороны, та же альтернация служит противоположением кумуляции, но в ином уже смысле: первая дозволяет верителю одно из двух наличных требований, последняя уполномочивает его предъявить оба требования вместе. Логически вполне правильно только исключение двоякое: либо исключение в пользу альтернации из кумуляции (или наоборот), либо исключение в пользу отступного из альтернации. Но непоследовательно исключение из кумуляции в пользу отступного, как это санкционирует ст. 1585. Это по меньшей мере непродуманность. Где же при таких условиях остается случай альтернации - случай всюду и везде, как мы знаем, нормальный и повседневный ?! Как быть с ним ?

Передача австрийского положения собственными словами в результате дала, таким образом, логический скачок, логическую ошибку. До сих пор, одобрительно ли, или неодобрительно, относились к толкуемой отечественной норме, но в нелогичности, насколько мне известно, ее не упрекали. Между тем такой упрек, думается, справедлив: норма, несомненно, отличается иррациональностью, некоторым уродством*(469).

Вытекает ли из сказанного какой-нибудь практический вывод? Можно ли приведенными соображениями воспользоваться в вопросах применения статьи 1585? Полагаю, что можно.

Мы видели, что Сперанский внес в толкуемую норму начало кумулятивное,- но всецело ли, в полном ли объеме? Другими словами, хотел ли наш Трибониан провести кумуляцию по всем направлениям и осуществил ли он это свое намерение? Ни то, ни другое. Zeiller'y, a вслед за ним и Сперанскому желательно было только соединение исполнения с неустойкой (отсутствие такого соединения уничтожает, на их взгляд, наличность неустойки), но соединения убытков, иска о вознаграждении с неустойкою,- этого другого проявления кумулятивного принципа Zeiller не желал, к нему он не стремился. Неопровержимым тому доказательством служит то же австрийское право, которое не только не разрешает кумулирования убытков с пенею, но даже ограничивает кредитора только и непременно пенею, не предоставляя ему даже выбора между нею и ущербом и становясь, следовательно, на почву уже не римскую, a прусскую,- в чем Zeiller ничего неправильного и нежелательного не усматривал. И понятно, почему не усматривал: эта сторона дела не находится в связи с его ошибочным воззрением на неустойку и отступное и на различие между ними.

По примеру Zeiller'a и австрийского законодателя, и Сперанский, по-видимому, не думал о соединении с неустойкою убытков и во всяком случае это соединение едва ли устaновил в законе. Правда, если выхватить выражение 1585 статьи, "независимо от взыскания по неисполнению самого договора и толковать его отдельно от всего прочего, как это делает, например, Сенат, то, на основании грамматической интерпретации, можно, а быть может, и должно прийти к заключению, что это выражение обнимает двa случая - случай исполнения и случай удовлетворения за неисполнение. Но если обратиться к интерпретации логической и, вспомнив добытые нами исторические данные, сопоставить означенное выражение с последующими словами статьи: "который [т. е. договор] и при взыскании неустойки остается в своей силе", то, кажется, справедливее будет сказать, что слова "по неисполнению самого договора" относятся к самому исполнению договора, в особенности, если принять в соображение еще и заключительную часть нормы, имеющую в виду отступное, т. е. прежде всего освобождение (ценою внесения премии) от исполнения, точнее, от исполнения in natura*(470).

В результате, таким образом, я склоняюсь к тому мнению, которое в нашей литературе было уже высказано Пестржецким, Любавским и Змирловым*(471), которое, далее, выражалось и Московской Судебной Палатой в изложенном принципиальном решении по делу Карали, отмененном Кассационным Сенатом. Но только, в отличие от своих предшественников, я отвергаю возможность по нашему законодательству кумулирования убытков с неустойкою не на основании того положения (из которого, погрешая некоторою априорностью суждения, исходили до сих пор)*(472), что неустойка - не более как определенная заранее сумма вознаграждения за вред и убытки, a на основании исследования генезиса нашей статьи, который не допускает широкого ее толкования, установленного Сенатской практикой и упрочившегося, благодаря ей же*(473).

В итоге, следовательно, если обратиться к формулам, в свое время выведенным нами для трактуемого отношения - альтернативного и кумулятивного - между двумя требованиями, то положение вопроса по русскому праву представится нам в следующем виде.

Пусть a опять означает действие по главному обязательству, b - соответственный полный эквивалент, m - частичный интерес или убыток от ненадлежащего исполнения, например, от опоздания, и p - неустойку, причем пусть имеется p1, когда неустойка условлена на случай полного неисполнения договора, и р2, когда она назначена на случай только частичной неисправности должника. Тогда права верителя по ст. 1585 выразятся в формулах:

                                  а  +  p1

Здесь, бесспорно, кумуляция, но она здесь прямо предусмотрена законом. Зато ее нет ни в одной из дальнейших формул. Если основное действие невыполнимо более, или если кредитор не настаивает на его исполнении, то он имеет право только на одно из двух: либо на вред и убытки от неисполнения, т.е. на:

b, либо на соответственную неустойку, т. е. на:

p1 Наоборот, b + р1 не допускается. И далее,

при частичной неустойке, кредитор получит:

a + p2 или

a + m, но никак не а +m + p2,- по общему, по крайней мере, правилу, когда нет особого на то между сторонами соглашения*(474).

Если исходить из желательности начала альтернативного и нежелательности начала кумуляции, то получившиеся выводы нельзя не признать известным шагом вперед. Нашему судье, если он усвоит себе предлагаемое здесь толкование ст. 1585 (вытекающее, повторяю, из исторического ее освещения и чуждое, смею думать, всякой тенденциозности), в огромном числе, а, быть может, даже в большинстве относящихся сюда случаев не придется более постановлять решение, при котором его чувство и симпатии окажутся в разладе и коллизии с его судейской обязанностью применять норму закона, хотя бы несогласную с его собственным пониманием правды. Судье - в исследуемых пределах - не придется тогда ни подчинять своего разумения мнимым требованиям закона, ни, что еще хуже, путем искусственного толкования конкретного договора, ухватившись за какой-нибудь внешний, побочный, юридически ничего не значащий момент, находить решение, правда, удовлетворяющее его, судью, с точки зрения данного спорного отношения, но ложное с точки зрения его же собственного толкования применяемого им закона*(475). В таких случаях усиление чувства законности в обществе и стране - сугубо желательное у нас, в России - может, как мне кажется, только выиграть от принятия интерпретации, бесспорно, способной в значительной степени устранить намеченную коллизию*(476).

Часть III. Право судьи на понижение неустойки

Мы видели, что по римскому праву и ряду современных западноевропейских законодательств веритель вправе предъявить дополнительное требование на разность между действительно испытанным ущербом и неустойкою. Имея в виду конечный результат этого требования, можно бы выразиться и так: веритель вправе домогаться увеличения неустойки до размеров действительного интереса. С означенной, пожалуй, практической точки зрения и эта формулировка, точно так же совершенно правильна. Но она вместе с тем и плодотворна. Ибо из нее сейчас же, вполне естественно, вытекает еще другой вопрос: если веритель может требовать увеличения обещанной пени до величины наличного интереса, то не вправе ли и, обратно, должник добиваться уменьшения неустойки до того же самого оказавшегося налицо вреда? В свое время*(477) мы видели, что на этот возрос дается ответ вообще отрицательный: нет, такого права должник не имеет. Но не допускает ли правопорядок отступлений от этого ответа, не знает ли он и иного решения дела в каких-нибудь особых, исключительных случаях? Ответ на этот вопрос содержится в нормах и учении о праве судьи на понижение неустойки. Это судейское право, таким образом, является оборотной стороной, чем-то вроде противовеса того права на дополнительное вознаграждение, которое принадлежит кредитору, когда условленная пеня меньше фактически понесенных им убытков. Вот почему нам необходимо теперь, в заключительной части нашего исследования, еще заняться вопросами, связанными с судейским понижением размеров неустойки, и вот чем объясняется не совсем понятный, быть может, на первый взгляд заголовок нашей третьей части*(478).