§ 20. Гражданское уложение Германской Империи (Bьrgerliches Gesetzbuchdas Deutsche Reich)

И это важнейшее законодательство, процесс создания которого сравнительно недавно закончился, сосредоточив на себе чрезвычайное внимание всей юридической Европы, в нашем учении держится, бесспорно, романистических начал. В частности, в вопросах отношения интереса и неустойки оно даже попросту кодифицирует положения Corpus iuris*(391).

Мне поэтому нет надобности останавливаться в подробности на соответственных нормах Германского уложения. Основываясь на выясненном уже по адресу римского права, я здесь лишь вкратце изложу главнейшие касающиеся нас постановления*(392).

Прежде всего надлежит отметить, что будущее право Германии, при регулировании института неустойки, очевидно, исходит из соображения о двойной (уже знакомой нам) цели, преследуемой институтом. Комментаторы и писатели справедливо указывают на это обстоятельство*(393), подтверждаемое в полной мере отдельными нормами кодекса.

В силу § 340, предусматривающего назначение неустойки на случай (полного) неисполнения должником своего обязательства, веритель вправе требовать либо исполнения или соответствующего вознаграждения, либо уплаты обещанной неустойки. Далее, в силу следующего § 341, относящегося к неустойке, установленной на случай ненадлежащего, в особенности же несвоевременного исполнения, верителю предоставляется, наряду с правом на основное действие, еще и право выбора между заслуженной пенею и причиненными запозданием или иною неисправностью убытками*(394). И притом в обоих случаях, при применении как § 340, так и § 341, неустойка, на которую кредитором приобретено право, считается только минимальным размером ("Mindestbetrag") понесенного вреда. Отсюда непосредственно следует вывод, впрочем, делаемый самим законодателем и даже повторяемый им дважды (§ 340 п. 2 и § 341 п. 2): выбор верителем неустойки не исключает его права искать добавочного вознаграждения за ущерб (поскольку, разумеется, ущерб превышает размер неустойки)*(395).

Первый проект (в §§ 420 сл.), заметим еще, этого дополнительного права верителя не знал. Но вторая комиссия его ввела. Мотивами при этом для нее послужили два обстоятельства. Во-первых, опасение, что без того гражданский оборот окажется вынужденным прибегать к чрезвычайно высоким неустоичным суммам,- соображение, не лишенное некоторого основания. Веритель, опасаясь, что может не получить возмещения всего испытанного им вреда, будет непременно стремиться принудить своего контрагента к возможно более капитальной неустойке, чтобы обезопасить себя на всякий случай. Во-вторых, рассуждали члены комиссии, в аналогичном же случае просрочки закон признает за верителем, кроме права на проценты ex mora, еще и право на вознаграждение за дальнейший ущерб (В. G. В. § 288 п. 2). Отчего же закону оказаться непоследовательным в учении о неустойке, отступить здесь от того начала, которое принято там?!*(396).

Из приведенных предложений видно, что совпадение с римским правом полное: и отдельные постановления и даже распределение законодательного материала - все это совершенно тождественно с тем, что нами раньше было выведено на основании источников*(397).

Почти излишне прибавлять, что только что изложенные нормы наделены, конечно, лишь диапозитивным характером*(398); опять-таки согласно с тем, что нами наблюдалось в римском праве. Контрагенты вольны условиться насчет кумуляции неустойки с интересом в случае нарушения должником своего обязательства; и такое соглашение, естественно, будет приниматься в соображение и правопорядком. Они могут и, обратно, заключить договор в том смысле, чтобы уплата должником пени исключала дальнейшее требование высших, превышающих ее размер убытков; и с этим условием, разумеется, точно так же должно будет считаться; в таком случае судья в Берлине положит именно это условие в основание своего решения, как если бы он призван был применить нормы не нового Общегерманского, a по-прежнему старого Прусского уложения*(399).

Необходимо упомянуть об одном определении положительного свойства в Общегерманском кодексе.

На случай выбора между основным действием и неустойкой - случай, регулируемый в п. 1 § 340 - закон говорит, что "если кредитор заявил должнику, что он требует уплаты неустойки, то притязание на исполнение исключается". Отсюда следует, что если, наоборот, веритель решается в пользу исполнения, то он ео ipso еще не теряет своего притязания на неустойку, a может, напротив того, изменить свое состоявшееся решение и, в конце концов, все-таки склониться в пользу требования именно неустойки. Должнику принадлежит, конечно, естественное право сделать кредитору, пока тот колеблется, заявление о своей готовности исполнить обязательство и тем самым заставить его принять решение и высказаться. Но должник не вправе, ссылаясь, положим, на § 264 п. 2 Уложения, назначить верителю известный срок для учинения выбора, с тем, чтобы по истечении его, если веритель не успел им воспользоваться, право выбора уже перешло к нему, должнику. Означенный § 264 относится к случаям медлительности кредитора при разделительном или альтернативном обязательстве, между тем как в нашем учении строго альтернативного права (в техническом смысле) на неустойку или исполнение у кредитора не получается*(400).

Упоминая раньше о правомочии верителя взыскать добавочным порядком тот плюс, который заключается в не предъявленном требовании, я опустил одно обстоятельство, которого не могу не привести в настоящем месте.

Обстоятельство это касается того случая (§ 342), когда "в качестве неустойки обещана не денежная сумма, a иное удовлетворение"*(401). При такого рода условии "требование кредитором неустойки исключает притязание на возмещение ущерба"*(402).

Это отступление от общего правила или исключение в общем, на мой взгляд, резонно и заслуживает одобрения. В первом проекте его, однако, не было, a внесено оно уже второй комиссией, полагавшей, что вытекающие из него юридические последствия должны оказаться целесообразными и всего более соответствовать намерению сторон*(403). И действительно: сохранение первоначальной редакции закона привело бы к необходимости всякий раз оценивать предмет удовлетворения, причем, конечно, открылось бы широкое поле для всякого рода споров относительно стоимости обещанного объекта*(404).

Позволительно сомневаться только насчет одного: не слишком ли уже далеко идет Германское уложение в данном вопросе и не слишком ли уже узок термин "денежная сумма"? Какое, в самом деле, основание обсуждать неодинаково одно и то же отношение в применении, с одной стороны, к горожанину, которому обещается неустойка в столько-то марок, a с другой, к крестьянину, нередко выговаривающему себе столько-то мер пшеницы или бочек вина в качестве все той же договорной пени? Разницы по существу в положении того и другого нет. Все дело в том, насколько объект неустойки, на котором остановились стороны, имеет общую, рыночную, так сказать, ценность; насколько его стоимость во всякое время легко поддается определению. Но что при пшенице, картофеле, вине и т. п. оценка не может представлять затруднений, по моему мнению, достаточно ясно. Названные предметы в деревне часто заменяют деньги, являясь нередко в роли настоящих платежных средств*(405).

Не придавая, впрочем, этому вопросу особенного значения, я все-таки полагал бы уместным указать, что римские юристы, очевидно, не проводили при регулировании дела никакого различия в зависимости от того, что служило предметом договорной неустойки. В тех отрывках источников, которые трактуют о праве дополнительного требования (fr. 28 de A. E. V., fr. 42 pro socio и, пожалуй, еще fr. 41 eod.), говорится всюду просто о "poena ex stipulatu", a под этим термином в Риме разумелась, бесспорно, далеко не одна только денежная неустойка. Охотно допускаю, что и там в то время, как у нас ныне, такая именно пеня должна была встречаться и встречалась всего чаще: это обусловливается самой природой вещей, свойством денег как общего мерила ценности. Но верно также и то, что и другие предметы могли и могут, с не меньшим весьма часто успехом, выговариваться в качестве неустойки и вести к достижению целей, преследуемых неустоичным соглашением - к усилению обязательства должника и к избавлению верителя от тяжелой необходимости доказывать размеры своего интереса. И римляне это отлично понимали. Говоря о неустойке, они не дают повода заключить, что речь ведется непременно о деньгах. Они везде подчеркивают только реквизит определенности объекта пени и ее величины. Все дело для них в "quantitas": o ней толкует Ульпиан в уже известном нам fr. 38 § 17 и. f. de Y. O.*(406),- тот самый Ульпиан, замечу между прочим, которому мы, главным образом, обязаны сведениями по праву взыскания разности между двумя требованиями; о ней же, этой quantitas, упоминает в своих институциях (§ ult. I. de V. O.) и Юстиниан, который, согласно с общим смыслом цитированного параграфа, мог бы с равным, несомненно, правом, вместо действительно приведенного им примера: "tuin poenae nomine decem aureos dare spondes?", привести другой: "tum poenae nomine tritici Africi optimi modios decem dare spondes?". Резюмирую. Обороту Древнего Рима была знакома неустойка не только в виде денежной суммы*(407); далее мы не видим, чтобы эта poena non nummaria подчинялась каким-либо особым правилам - ни вообще, ни в частности применительно к обсуждаемому здесь вопросу о самостоятельном взыскании остаточного плюса; и, наконец, от подобного порядка вещей никто, по-видимому, не ощущал особенного неудобства.

Прежнее Общегерманское торговое уложение 1857 - 61 гг. (и поныне еще действующее в Австрии) заключало в себе самостоятельную нормировку института неустойки. Такое отношение к делу представляется вполне естественным и понятным, если принять во внимание тогдашнее разнообразие отдельных немецких гражданских законодательств и вспомнить ту пеструю картину, которая здесь открывается взорам наблюдателя. Старое торговое уложение в нашем учении было построено на чисто романистических началах. Пользовавшаяся большой известностью статья 284 выставляла (в п. 2 и п. 3) все те положения, какие мы вывели из исследования римского права, не исключая и дополнительного иска о разности между двумя принадлежащими верителю требованиями. Общий принцип, выраженный в ст. 284, еще находил себе чaстное применение в одном случае, который предусматривался ст. 398 и относился к фрахтовому договору. Наконец, и практика судов, в особенности же практика славного высшего суда для торговых дел, так наз. (Bundes-, a впоследствии) Reichsoberhandelsgericht'a, была строго романистическая, совершенно сходная с той, с которой мы познакомились в территориях действия пандектного права*(408).

С созданием Гражданского уложения для всей Германской Империи отдельное регулирование нашей материи в Торговом кодексе стало делом излишним,- в особенности ввиду того, что само Гражданское уложение усвоило себе именно римские начала. Приходилось бы, таким образом, повторяться*(409). Поэтому новое Торговое уложение (от 10 мая 1897 г.) не содержит более общих положений о неустойке.

Из специальных норм мне здесь необходимо указать только на одну. Это п. 2 § 75, имеющий отношение к возбудившему много споров вопросу о конкурентной деятельности бывшему хозяину со стороны лиц, служивших у него, по оставлении ими места. Этого вопроса, со стороны его принципиальной постановки, мы имели случай коснуться уже раньше, когда обозревали прежнюю практику судов по пандектному праву*(410). В настоящее время нам следует, по адресу означенного параграфа и пункта, отметить, что он преследует цель защитить по возможности сильнее интерес служащего. В этих видах он определяет, что если "приказчик на случай нарушении им принятого на себя по договору обязательства [о неконкурировании, ст. § 74] обещал неустойку, то хозяин вправе требовать только неустойки; притязание на исполнение или на возмещение дальнейшего вреда исключается". При этом данному положению присваивается сила абсолютная, так что всякого рода соглашения, клонящиеся к устранению его применения, признаются ничтожными (п. 3). Только подобный характер нормы, говорится в мотивах к ней*(411), способен в достаточной мере обезопасить служащего от грозящей ему опасности быть вынужденным не только уплатить договорную пеню, но и прекратить начатую конкурентную деятельность, покинуть новое, только что полученное место и т. п.

Заметим еще, что в значительной мере именно этот пункт 2 § 75 побудил Зеккеля*(412) к защите так наз. привативной неустойки, как самостоятельного вида интересующего нас института; без допущения этой разновидности, утверждает Зеккель, германское имперское право совсем не может быть понято*(413).

Ограничусь указанием, что едва ли, однако, Зеккель прав и в данном отношении. То обстоятельство, что закон здесь называет подлежащую уплате сумму пенею (Strafe, Vertragsstrafe), конечно, бездоказательно. Оно только лишний раз подтверждает справедливость выдвигавшегося мною взгляда, что название или термин и в нашем учении не имеет серьезного значения и что выводить отсюда характер нашего института невозможно, превратно*(414). Разве не смешивается в общежитии отступное с неустойкой? разве стороны не говорят и не пишут: контрагент вправе отступить от договора ценою уплаты неустойки в столько-то? Несомненно. И у немцев формулировка в роде "Rьcktrittsrecht gegen Zahlnng einer Strafe von X" принадлежит точно так же к самым обыкновенным.

Считаться должно с существом дела, a существо в данном, регулируемом § 75, случае таково, что я и здесь нисколько не колеблюсь признать наличность отступного, a никак не неустойки. В самом деле: нельзя не видеть, что наш должник, т. е. приказчик, поставлен не только в те условия, в каких находился прусский, например, должник в силу ALR: I, 5 § 293 или и теперь находится французский должник в силу ст. 1152 Code'a: он не только не обязан уплатить большее вознаграждение, чем какое предопределено неустойкою, но - и в этом заключается весь центр тяжести - не обязан даже исполнить. Отсюда прямо следует, что в его, должника, руки отдано решение вопроса, соблюсти ли взятое на себя обязательство, или же нарушить его ценою внесения некоторой премии.

Другими словами, закон изменяет здесь неустойку в отступное. Или точнее, закон объявляет, что всякое дополнительное условие по обеспечению обязательства о неконкурировании известного рода он, закон, будет рассматривать как отступное. Возможность, a весьма нередко (как в обсуждаемом случае) и разумность подобного отношения к делу со стороны законодателя не может подлежать сомнению. Сам результат или факт, во всяком случае, ясен: пред нами уже отступное, a не пеня в истинном смысле слова.

Равным образом, весьма понятно, что правопорядок волен идти еще дальше по тому же пути расположения к должнику и заботливого охранения его от ущерба; он волен разрешить, например, известное смягчение или уменьшение (в порядке судебном) установленной сторонами цифры. Упоминаю об этом потому, что подобное явление (чисто положительного, очевидно, свойства) наблюдается как раз в применении к занимающему нас здесь правоотношению между принципалом и его служащим*(415). Но это обстоятельство на юридическое существо уплачиваемой суммы, естественно, никакого влияния оказать не может, как не может оказать влияния и то, положим, соображение, что в каких-нибудь частностях характеризуемая сумма оказывается подчиненной не тем правилам, которые в данном кодексе установлены для отступного*(416). Все это не в силах изъять ее из категории отступного, куда она относится по самой природе своей, и перенести ее в разряд неустоичных взысканий, от которых она, наоборот, по этой же своей природе бесконечно далека*(417).