§ 17. Общее Гражданское уложение Австрийской Империи 1811 года

К тому же типу законодательств необходимо причислить и кодекс, название которого приведено в заголовке. § 1336 п. 1 здесь определяет :

Die vertragschliessenden Theile kцnnen eine besondere Uebereinkunft treffen, dass, auf den Fall des entweder gar nicht, oder nicht auf gehorige Art, oder des zu spat erfullten Versprechens, anstatt des zu vergutenden Nachtheiles ein bestimmter Geld- oder anderer Betrag entrichtet werden solle*(355).

Уже одно включение учения о неустойке, которой закон присваивает отличное от принятого в остальных немецких законодательствах именование "Vergutungsbetrag"*(356), в главу ("Hauptstьck" XXX) "о праве вознаграждения за вред и убытки..." - доказывает с достаточной ясностью, что мы и в австрийском праве встречаемся с тем же принципом, какой нами наблюдался в праве прусском и французском. Из приведенного текста § 1336 можно усмотреть, что если отвлечься от главного действия in natura, то взысканию подлежит только неустойка и что с нею не может конкурировать ни полный интерес - при совершенном неисполнении,- ни дополнительный или частичный интерес при запоздании или наличности других дефектов исполнения. О том, чтобы дозволено было требовать того или другого интереса вместе с неустойкой, не может быть речи. Но и права выбора у верителя точно так же, бесспорно*(357), нет. Слова "вместо возмещения ущерба" не оставляют на этот счет никакого, на мой взгляд, сомнения. А потому нельзя допустить и требования в размере разности между неустойкою и превышающим ее ущербом, который фактически понесен. И по австрийскому, стало быть, кодексу соглашение о договорной пене - условие, заключенное в интересах также должника: оба контрагента здесь равномерно связаны установленной цифрою. И австрийское, следовательно, право в нашем учении проникнуто сравнительной доброжелательностью и мягкостью по адресу должника. Дальнейшим, еще более веским указанием в этом же смысле нам послужит разрешаемое австрийским законодателем право судебного уменьшения неустойки.

Если принять в соображение все эти обстоятельства и в особенности взвесить тот факт, что в намеченных правилах Общего гражданского уложения не усматривается никакого отступления от соответственных положений прусского Ландрехта и Наполеонова Code'a, то нельзя не согласиться, что было бы, по меньшей мере, удивительно, если бы вдруг оказалось, что то же самое австрийское право санкционирует настоящее кумулятивное начало в деле отношения неустойки к совершению главного обязательства. А между тем это именно утверждается, это именно думают найти в заключительном пункте (Schlusssatz't) того же § 1336. Здесь говорится:

Die Bezahhmg des Vergiitungsbetrages befreiet, ausser dem Falle einer besondern Verabredung, nicht von der Erfьllung des Vertrages*(358).

Stubenrauch, Randa*(359) и другие полагают, что на этом основании должник обязан, во-первых, исполнить договор (если исполнение еще, разумеется, возможно), а, во-вторых, уплатить сверх того обещанную пеню, и притом безразлично, назначена ли она на случай только некоторой частичной неисправности должника, как, например, на случай его запоздания и т. п., или же на случай полного нарушения им своего обязателъства. Весьма естественно, что при подобном толковании наша норма, в ее применении к случаям последнего рода, должна казаться в высокой степени странной и наводить на раздумье решительно всех, не исключая и самих защитников приведенного воззрения.

Но ложность этого воззрения и толкования вне всякого, на мой взгляд, сомнения. Если даже оставить в стороне характер и дух австрийского права в нашем учении, бесспорно, идущие вразрез с указанной интерпретацией, то все-таки ясно, что разбираемый Schlusssatz ничего другого не может иметь в виду как желание предупредить отождествление неустойки с отступным. Стоит вспомнить из Прусского уложения 1, 5 § 311 ("Dagegen befreiet die Erlegung der Strafe keinesweges von der Erfiillung des Vertrages"), чтобы прийти к заключению, что и последняя часть австрийского параграфа, посвященного неустойке, не стремится к установлению какого-либо кумулятивного отношения, a определяет лишь следующее: неустойке in dubio нельзя придавать содержания и значения так наз. multa poonitentialis. Считаю даже более чем вероятным, что означенный § 311 не был забыт редакторами Австрийского кодекса и что в деле создания занимающей нас теперь нормы сказалось именно его влияние*(360). В этом меня убеждает, между прочим, то обстоятельство, что первоначальный проект, в приведенном раньше § 488, вовсе не заключал нашего Schlusssatz'a, который впервые появляется уже в исправленном проекте (так наз. "Revidirter Entwurf"), в его § 1314*(361).

Напротив того, Ранда*(362) такое толкование считает неправильным по двум, главным образом, причинам. Прежде всего, думает он, формулировка разбираемого предложения является "совершенно общей" ("ganz allgemein"): в ней не подчеркивается исключительно только отрицание за должником права отступить от договора ценою уплаты премии. И, во-вторых, в конце прошедшего столетия практика, мол, склонялась в пользу кумулировaния основного действия и неустойки.

Но ни тот, ни другой довод нисколько, по моему мнению, не убедителен. Что касается редакции заключительного постановления в § 1336, то я решительно отказываюсь признать за ней какую-либо доказательность: при всем желании, не могу в ней найти мало-мальски существенного отличия от ст. 284 Общего германского торгового уложения 1861 года, на которую в данном месте ссылается Ранда*(363),- a с нормой Ландрехта I, 5 § 311 она даже почти дословно совпадает. Что же касается названной практики, то необходимо отметить, что в интересующем нас отношении она едва ли могла иметь серьезное значение. Общее гражданское уложение Австрийской Империи было опубликовано в 1811 году, a работы по его составлению были закончены лишь к началу предыдущего 1810 года*(364). Но к этому времени даже французский Code, a тем более прусское законодательство уже сравнительно давно были в действии. Ранда основывается на свидетельстве Глюка*(365), но не замечает при этом, что, во-первых, практика, которую последний имеет в виду, относится к периоду до 1796 года (со вступлением в силу двух больших кодификаций практика - и судебная и иная - могла, a отчасти даже должна была измениться)*(366), и, что, во-вторых, и само утверждение Глюка (как справедливо указывает Hasenцhrl)*(367) едва ли заслуживает особого внимания: так, известный, например, Тибо*(368) твердо держится почвы альтернации, a по своему влиянию, прибавлю от себя, Тибо, разумеется, способен выдержать сравнение с Richter-Hemleben'ом, которого приводит Глюк и диссертацию которого мы уже успели оценить по достоинству*(369).

Между тем наблюдается чрезвычайно характерное явление другого рода - явление, которое, по моему мнению, может послужить решающим моментом и доказательством в пользу защищаемого здесь взгляда. Я имею в виду то усиленное и резко обнаруживающееся стремление предостеречь от смешения неустойки с отступным, какое замечается в данную именно эпоху. В сочинениях и в частности в диссертациях того времени, т. е. XVIII столетия и начала XIX, мы постоянно встречаемся все с тем же настойчиво преподаваемым советом не забывать о необходимости разграничения обоих правовых образований*(370). И, по-видимому, предостережение это делалось не без основания*(371). По крайней мере, достоверно известно, что по некоторым партикулярным законодательствам неустойка прямо-таки была не иным чем, как отступным*(372). Довольно назвать в этом отношении влиятельное Любекское городское право, на которое в литературе ссылаются особенно часто*(373). Что, затем, ошибки и промахи при различении наших двух институтов были, a до известной степени и остались делом совершенно обычным; в этом всего лучше убеждают те писатели, на которых указывает сам Ранда 1. с., когда упрекает комментаторов австрийского права в том, что они "по примеру Цейллера совершенно неправильно смешивают ("in einen Topf werfen") вопрос о допустимости кумуляции с отличным от него вопросом о том, можно ли толковать неустойку как отступное"*(374).

Несомненно, характерно в занимающем нас вопросе также и то, что в рассматриваемую эпоху появляются кодексы, как, например, (составленное Крейтмайром) Баварское земское право, которое по адресу неустойки не содержит ничего, кроме одного только определения, что неустойка не есть отступное:

IV, I. § 11, 2. Poena conventionalis oder der Poenfall, welcher auf den Contraventions-FalI zuwcilen pactirt wird, massen dcr Uebertreter ungeaehtet des entrichteten Poenfalls nichtsdestoweniger in der Hauptsache selbst obligat bleibt, ausser soweit per Pactum ein anderes beliebt ist*(375).

То же самое следует сказать и о городском праве Роштока от 1757 года.

III, 6, 29. Ist dem Kauf-Contract eine conventional poena bey gefiiget worden, so muss der Contravenient nicht allein die Straffe erlegen, sondera es kan aucli noch olmedem ad implementum Contractus g-eklaget werden, wo nicht ein anders verabredet worden"*(376).

Наконец, и факт помещения спорной в австрийском праве нормы в конце параграфа (в пункте четвертом), как мне кажется, тоже не без значения. Если бы в ней шла речь о кумуляции, то она, по всей вероятности, оказалась бы сейчас же после первого предложения, регулирующего отношение неустойки к возмещению убытков,- a не позади постановлений о размере неустойки при займе и о праве судьи понижать условленную цифру. И в этом отношении точно так же нетрудно уловить сходство с Прусским уложением, в котором соответственный I, 5 § 311 уже служит переходом к учению об отступном ("Wandelpц'n"; о ней говорят § 312 - § 316)*(377).