§ 14. Опровержение воззрения Вангерова и Виндшейда

Если я остановился подробно на толковании fr. 71 pr. D. cit.*(263) и в частности занялся также вопросом о наличности в нем интерполяции, то сделано это было, главным образом, потому, что мне казалось интересным обнаружить все то огромное значение, какое принадлежит редакции договора специально в нашей области и притом в классический период римского права, и выяснить, насколько тесно и неразрывно тот или другой результат связан с оболочкой и внешней формулировкою соглашения сторон. Нашему времени, позволительно думать, чуждо подобное могущество или господство слова. Мы ныне смотрим прежде всего на намерение сторон и, согласно с тем, обсуждаем отношение основного действия к неустойке не в зависимости от формы обещания, как то, повторяю, имело место в лучшую эпоху юриспруденции Древнего Рима, a считаясь с данными, проливающими свет на волю участников сделки.

Но эти соображения вместе с тем всего лучше обнаруживают истинность того положения, что все отношение между двумя стипуляциями - главной и неустоичной - покоится исключительно только на римском абстрактном договоре. Положение это было выставлено нами уже в первом отделе книги, теперь же, после обоснования его в настоящей главе, оно едва ли еще может подвергаться сомнению: приведенные данные наглядно, надеюсь, показали, что именно комбинация двух стипуляций, a не иное что, имела своим последствием неоднократно уже упоминавшееся ограничение прав верителя. Где этой комбинации, этого сопоставления не было, там и в самом римском праве исходные моменты оказывались совсем другие, там и конечный вывод, естественно, получался совершеишо отличный. В настоящее время, когда римская стипуляция отжила свой век, a вместе с нею стала чисто историческим достоянием и вся изученная нами фигура, исчезло, конечно, и отношение штрафной и главной стипуляций друг к другу как потерявшее всякое практическое значение.

Изложенные соображения, разумеется, приходят на мысль и Вангерову. Он с ними даже считается. В его пандектах можно читать: "В наше время, после утраты стипуляции, наблюдается недостаток в соответственной форме, из применения которой непосредственно вытекает такого рода [т. е. направленное на предоставление права требовать только пени] намерение контрагентов"*(264). Связь между обоими явлениями Вангеровым, стало быть, понимается весьма правильно. Тем более удивительно, что он сам, не взирая на это обстоятельство, настаивает на прямо противоположном заключении. Нельзя, говорит он, разумно сомневаться в том, "что подобные случаи могут, однако, встретиться и в нашей современной правовой жизни". "Но в действительности,- спешит он прибавить, они, по всей вероятности, встречаются лишь крайне редко, и во всяком случае требуется всякий раз особенного доказывания, что стороны заключили неустоичный договор в таком именно смысле..."*(265)

Уже эти ограничения, и помимо всего остального, до такой степени значительны, что можно бы по праву спросить: да верит ли после всего и сам Вангеров в жизнеспособность воскрешенного им правоотношения? Как бы то ни было, однако, a на возможности этого правоотношения и в новое время Вангеров настаивает. По его мысли, оно наступает во всех тех случаях, когда контрагенты самым недвусмысленным образом постановили, что, кроме неустойки, веритель ничего более взыскивать не вправе. Необходимо только помнить одно: "подобные договоры никогда не должны предполагаться или презумироваться".

С своей стороны, и я не думаю отрицать возможность существования такого рода соглашений, но, полагаю и утверждаю, что в таком случае, т. е. при наличности подобных сделок, не может уже вестись речь о неустойке. (Здесь я вместе с тем перехожу к опровержению Виндшейдa.) Heустойкa служит - как было выяснено с самого начала и как не раз уже подчеркивалось на пространстве исследования - делу укрепления, обеспечения обязательств. Теперь допустим, что два лица уславливаются прямо и открыто (как того требует Вангеров) в следующем: "Мы,- говорят или пишут они,- заключаем друг с другом договор такого-то содержания, но при этом добавляем, что ни один из нас не вправе настаивать на исполнении другим принятого им на себя по договору обязательства, a каждый, вместо того, должен удовлетвориться уплатою ему назначаемой сим неустойки". Спрашивается: можно ли в подобном условии (если бы даже внести в его редакцию какое-нибудь видоизменение) видеть укрепление или подтверждение договора?! Конечно, нет. Всякий, напротив того, скажет - дополнительный пункт содержит ослабление соглашения, умаление шансов его нерушимости. Юрист же, a в особенности ученый, присовокупит еще: пред нами здесь не неустойка, a отступное, то, что в науке зовется multa poenitentialis*(266).

Смешение пени с отступным предвидят, его опасаются также н Вангеров с Виндшейдом. Оба поэтому стремятся предупредить возможность такого смешения и безразличного отношения к неустойке и отступному. Но успех их стараний на этот счет мне представляется, по меньшей мере, гадательным. Вся разница, по учению Вангерова и Виндшейда, сводится к тому, что при одном правовом образовании, при так наз. multa poenitentialis "должник и после неисполнения не становится обязанным уплатить пеню, a по-прежнему остается обязанным только исполнить"*(267), между тем как при другом нарушение обязательства создает именно необходимость уплаты условленной на этот случай суммы. Или иначе: при отступном "in obligatione" находится только предмет главного договора, сама же пеня находится всегда in solutione*(268); наоборот, при отстаиваемом Вангеровым и Виндшейдом виде неустойки или, короче, при неустойке привативной сама сумма с неисполнением должника переходит in оbliglationem.

Что критерий этот, выдвинутый названными романистами, страдает, однако, абстрактностью и едва ли может похвалиться особенной практичностью*(269), что во всяком случае указанное разграничение нисколько не устраняет выставленных мною возражений,- понятно само собою. Виндшейд, правда, приводит в пользу своего взгляда еще то соображение, что в исследуемом нами случае веритель точно так же извлекает выгоду из дополнительного условия, каковая выгода состоит-де в том, что он "свободен от необходимости доказывать высоту своего интереса*(270)". Но и этот довод вряд ли способен доказать что-либо, кроме разве того, что Виндшейд сам, по-видимому, чувствует всю слабость своей позиции, a потому считает нужным ее усилить. В самом деле, ему нельзя не возразить, что, во-первых, при том же соглашении сторон обещание штрафа доставляет преимущество не только верителю, но и должнику. Это, между прочим, должен признать (и, действительно, признает) и сам Виндшейд,- по крайней мере, "поскольку должник теперь волен решить, к чему считать себя обязанным - к исполнению ли или к уплате штрафа*(271)". С другой стороны, необходимо заметить, что одна лишь выгода кредитора без дальнейшего далеко не служит решающим моментом для признания исследуемого института неустойки: дело идет прежде всего и главнейшим образом об укреплении договора, a договор, бесспорно, ослабляется, раз нельзя искать судом именно выполнения его, раз должнику дозволяется его невыполнение,- безразлично, проистекает ли для кредитора выгода, или невыгода от его права потребовать выговоренную им пеню*(272).

Виндшейд, положим, до известной степени как бы в состоянии не считаться с этим решающим, на мой взгляд, обстоятельством. Его положение исключительное, так как договорная неустойка рассматривается им не среди способов укрепления договоров, как это делается обыкновенно, a в учении о "повышении правомочий верителя" ("Steigerung der Macht des Glаubigers")*(273). Но при всем том согласиться с его воззрением невозможно. Разбираемое правоотношение не может входить в область нашей неустойки: один и тот же институт никак не способен служить целям как усиления, так и ослабления обязательства. Пеня, назначаемая в видах укрепления соглашения как гарантия его с тем, чтобы сделать его по возможности незыблемым, и, затем, какая-нибудь плата или премия, ценою которой дозволено договор расторгнуть, обратить в ничто,- эти два явления относятся, по моему мнению, к двум различным, мало того, двум противоположным одна другой областям гражданско-правовой мысли, подводить их под одну категорию или один образец, по меньшей мере, насильственно*(274).

Мы, думается, не ошибемся, если в итоге скажем, что изложенная попытка спасти римско-правовую фигуру и для нашего права должна считаться неудавшейся. При всем уважении к Вангерову и Виндшейду, нельзя, кажется, не согласиться, что попытка эта - не что иное, как продукт известной тенденции переносить римское право в наш современный оборот в возможно чистом и неприкосновенном виде. Она, следовательно, принадлежит к ряду тех (потерпевших крушение) теорий и учений, которые не раз уже ставились в упрек строго романистическим юристам или романистам-фанатикам, как их не без преувеличения, впрочем, называют в Германии.

По поводу отвергаемого учения, наконец, нелишне, быть может, еще раз подчеркнуть и окончательно выяснить взаимную роль внешнего и внутреннего элементов в римском соглашении, обеспеченном неустойкою. Как Вангеров, так и Виндшейд, настаивают на моменте намерения сторон ("Vertrags intention der Kontrahenten", "Sinn der Verabredung" и т. д.). Но оба они при этом не в достаточной мере принимают в соображение, что как раз эта внутренняя, волевaя сторона дела в изученной нами фигуре с привативным характером всего более отступает в римском праве на задний план. Результат тут получается уже в силу самой редакции обещания. Специального направления воли контрагентов, с целью установления такого именно правоотношения, вовсе не требуется. В этом и сказывается, на мой взгляд, выдвигавшаяся мною раньше необыкновенная мощь формы и слова, представляющая вместе с тем один из разительных контрастов между римским и в особенности классическим правом, с одной стороны, и правом нынешней Европы, с другой. Но оттого-то и позволительно думать, что в римском праве, в противоположность современному, скорее можно было или имелось больше основания признавать и в данном, занимающем нас здесь юридическом отношении точно так же неустойку. Там противоречие между ослаблением обязательства как следствием дополнительного соглашения, и укреплением как функцией неустойки - до известной степени отодвигалось, стушевывалось. Контрагенты там не стремились или явно, по крайней мере, не стремились к интересующему нас результату: он наступал сам собою, силою формальной необходимости, помимо воли сторон, a подчас, может быть,- кто знает? - и против их воли, если они не умели придать своему намерению достодолжного по точности и развитию выражения. Что фaктически в Древнем Риме и привативное правоотношение приводилось в связь с неустойкою, признаю и я. Сама терминология - stipulatio poenae - проливает в этом смысле некоторый свет. Согласно с тем, мною на этот счет не выражалось никогда никаких сомнений. Весь первый отдел исследования может служить красноречивым свидетельством в этом смысле. Что касается моего рассуждения в данной главе, то оно своею исключительною целью имеет показать и доказать, что ныне о том правоотношении в связи с неустойкой не может быть речи, что его время прошло. Нисколько, затем, не колеблюсь сделать отсюда тот конечный вывод , что понятие или категория чисто римской неустойки, таким образом, оказывается шире, a обнимаемые ею случаи многочисленнее, чем в праве современном*(275).

Добавление. Гипотеза Sjцgren'a*(276)

Почти одновременно с выходом в свет моей работы "Kouvcntionalstrafe und Interesse" (в начале 1896 года) появилась в Берлине книга приват-доцента Упсальского университета, Sjцgren'a, уже до того бывшего известным немецкой юридической публике по обширной статье на интересную тему, помещенной в Ежегоднике Иеринга*(277). В своей книге шведский автор соединил два исследования - одно из области римского, другое из области древнегерманского права. Соответственно с этим, он и озаглавил свой труд "Ueber die rцmische Conventionalstrafe und die Strafklauseln der frдnkischen Urkunden". Из этих двух частей нас здесь интересует только первая, которой и посвящаются нижеследующие строки.

Sjцgren ставит себе задачей отыскать для всего учения о неустойке "новую точку зрения". Если, говорит он, подчеркнуть или выдвинуть в неустоичном обещании его "фундамент", т. е. тот главный или основной элемент, к которому примыкает придаточный договор в качестве средства усиления, то эта искомая точка зрения и будет найдена. До настоящего времени, утверждает автор, в работах по неустойке замечалось полное пренебрежение к этой стороне дела, a между тем именно "фундамент" всего важнее для вопросов о применении неустойки и о ценности ее в гражданском обороте. Ключ к истинному пониманию римской stipulatio poenae заключается, таким образом, по словам Sjцgren'a, в том, чтобы, в отличие от господствующей до сих пор теории, не ограничиваться характеристикой неустойки как средства укрепления или обеспечения, a включать в рассмотрение также и соответственный коррелат, т. е. потребность в укреплении ("Sicherungs bedьrftigkeit"), ощущаемую фундaментом неустойки. Правда, продолжает Sjцgren, источники римского права рисуют нам только неполную и неясную картину нашего института, во многих отношениях не уцелевшего в чистом виде. Но при всем том нельзя не видеть, что обычная и характерная функция римской договорной пени - это укрепление тех именно правовых образований, которые в такой поддержке нуждаются. А вследствие этого необходимо признать, что вся роль нашей неустойки сводится в Риме к "служению объективным целям правового порядка" или, точнее, к устранению на пути этого служения дефектов законом созданных положений ("Legal disposition") посредством определений частной воли сторон ("Parteidisposition").

С целью проследить указанное значение пени, Sjцgren подвергает разбору целый ряд отдельных случаев ее применения. Не претендуя на исчерпывающий характер своих изысканий в данном отношении, он все-таки надеется, что его изложение типичных фундаментов римской договорной пени способно будет убедить в справедливости его руководящей идеи; в том, повторяю, что потребность в неустоичном соглашении вызывается всякий раз не иным, чем, как слабостью правового института и ненадежностью его для целей оборота*(278).

Исходя из этой точки зрения, автор рассматривает в последовательном порядке следующие "фундаменты": 1) компромисс, 2) мировую сделку, 3) стипуляцию, 4) предварительный договор (pactum de contrahendo), 5) договор товарищества, 6) договоры в пользу и во вред третьих лиц, 7) установление сервитута, 8) обязательство платить проценты и 9-е обязательство без денежного интереса*(279). Остановимся на каждом из них в отдельности.

Что касается прежде всего компромиссa или решения третейского суда в Древнем Риме, то, по мнению Sjцgren'a, подобное решение вообще способно вызывать правовое действие только сомнительной твердости. Это потому, что вместе с нарождением государственного судоустройства и судопроизводства появляется враждебное отношение к порядку третейского разбирательства. По этой и только по этой причине, рассуждает Sjцgren, должна по необходимости выступить на сцену неустойка со своей санкцией, дабы обеспечить выполнение решения, подчинение ему.

Едва ли, однако, можно согласиться с нашим автором. О какой-либо враждебной тенденции со стороны общественного правопорядка по адресу компромисса не может быть речи. Бесспорно, что решение третейского судьи затрагивает и публичное право; отправление правосудия не есть, конечно, дело частное. Но отсюда еще нисколько не следует правильность воззрения Sjцgren'a. В самом деле: какое наступает последствие от только что упомянутого соприкосновения третейского суда с соседнею областью или даже от вторжения в нее? Единственное последствие - это государственное урегулирование нашего института, некоторая публично-правовая к нему примесь и соответственная окраска. Как суррогат чисто судебного разрешения гражданских споров, третейское разбирательство удостаивается со стороны правопорядка внимания, нормировки и- защиты. С одной стороны, правопорядок не отказывает ему в некоторой помощи. Эта помощь в Риме, как известно, состоит в том, что претор, по просьбе сторон, обещает третейского судью принудить (чрезвычайными средствами: путем multae dictio или pignoris capio) к исполнению добровольно принятой обязанности. С другой стороны, тот же правопорядок ставит условия, при наличности которых он согласен допустить и признать третейское разбирательство. Эти условия сближают занимающий нас институт с публичным судоговорением и отчасти сообщают ему публично-правовое освещение. "Враждебного противоположения" элементов государственного и частного я во всем этом решительно не усматриваю. Но точно так же не усматриваю и той слaбости правового образования, из-за которой, по мнению автора, привходит неустоичное обещание. Правда, что решение третейского судьи не наделялось в Риме законной силою решения, что при нем не получалась res iudicata, что sententia arbitri не создавала иска о приведении в исполнение. Но против этой, действительно кардинальной, слабости договорная неустойка или в данном случае так наз. poena corapromissa была ведь совершенно бессильна. И это уже по той простой причине, что она простиралась только на один из двух частных договоров, необходимых для решения спора о праве третейским судом, a именно только на договор спорящих лиц между собою - договор, который обсуждался на основании начал частного права и сравнительно мало подвергался публично-правовым веяниям. Напротив того, к receptum'y, т. е. договору спорящих сторон с избранником их совести или будущим третейским судьею, неустойка не имела никакого ровно отношения: этот второй договор находился в прямом подчинении нормам преторского эдикта; он носил отпечаток по преимуществу процессуальный: на него распространялись в немалом числе правила, заимствованные из области гражданского судопроизводства, но, наоборот, совсем не влияла неустойка сторон, которая, вполне естественно, и вообще оставалась без какого бы то ни было воздействия на всю судебную сторону дела*(280).

По моему мнению, роль неустойки при римском компромиссе в общем ничем не отличается от той весьма обыкновенной ее роли, которая наблюдалась нами уже раньше. Неустойка и здесь является наперед установленным интересом. К этому заключению меня приводят два соображения. Не следует, во-первых, забывать, что обоюдное обещание при компромиссе уплатить неустойку - порядок только нормальный, a никак не исключительный, не единственно только возможный. Кроме этого способа, еще встречаются, как известно*(281):

а) Прямое обещание, в форме стипуляции данное, о признании arbitrium'a, без присоединения к нему условия о неустойке. Из такого обещания вытекает, разумеется, actio ex stipulatu, и предметом ее служит интерес:

fr. 27 § 7 D. h. t. (4, 8) (Ulpianus). Sed si poena non fuisset adiecta compromisso, sed simpliciter sententia stari qnis promiserit, incerti adversus eum foret actio.

fr. 28 D. eod. (Paulus). Non autem interest, certa an incerta summa corapromissa sit, ut puta "quanti ea res erit".

b) Compromissum без всякой или, по крайней мере, без обоюдной стипуляции, с отдачею только на хранение самого предмета спора: fr. 11 § 2 D. h. t. (Ulpianus).

c) Compromissum nudo pacto:

fr. 11 § 3 D. eod. Interdum, ut Pomponius scribit, recte nudo pacto fiet compromissum...

Равным образом, источники представляют нам еще ряд других модификаций, не говоря уже о нововведениях Юстиниана в с. 4 и с. 5 h. t. (2, 55), выходящих, правда, за пределы строго римского института третейского суда.

Во-вторых,- этот довод важнее предыдущего - обещание уплатить неустойку дается, ведь, точно так же и в обыкновенном процессе. И там элемент договорный имел огромное значение, как опять-таки хорошо известно. Стоит только вспомнить все многочисленные преторские стипуляции в широком смысле слова. Небезынтересно теперь спросить: в чем в этих преторских стипуляциях заключалось требование стороны? Ответить, очевидно, должно так: помимо возвращения спорной вещи (restitutio rei), требование или притязание всегда направлялось на вознаграждение за причиненные вред и убытки, другими словами, на incerta quantitas,- на основании той части формулы, которая гласила: "quanti еа res est": fr. 2 pr. § 2 D. de stip. praetor. 46, 5*(282). Отсюда уже вполне понятно пользование неустойкою и в этих случаях. Что оно здесь практиковалось, мы знаем. Это обстоятельство засвидетельствовано в ряде мест:

fr. 6 D. h. t. (Paulus). In omnibus praetoriis stipulationibus, in quibus primo fieri aliquid, deinde, si factum non sit, poenam inferimus, poenae noraine stipulatio committitur*(283).

Но этого мало. По счастью, засвидетельствовано и то, с какой целью практиковалось означенное пользование неустойкою, какого рода функции она здесь выполняла. Один из римских юристов выражается на этот счет особенно ясно. Это - Венулей в уже знакомом нам отрывке из его liber octavus actionum:

In eiusmodi stipulationibus, quae "quanti ea res est" promissionem liabent, commodius est cevtam suramam comprehendere, et rel.*(284).

Мы видим: указание классика безусловно согласуется с обычным назначением договорной пени (cf. § ult. I. de V. O. 3, 15) и подтверждает весьма естественные в том же смысле предположения. Остается отметить, что между упомянутыми преторскими стипуляциями и компромиссом Древнего Рима существует самая тесная связь и ближайшая аналогия. Чрезвычайно справедливо по этому поводу замечает Беккер, что мы наблюдаем один и тот же процесс или порядок вещей в обеих областях - как в области названных стипуляций, так и в деле компромисса. В последнем случае трудности, сопряженные с необходимым вычислением понесенного ущерба, могли, по мнению Беккера, чрезвычайно рано всем броситься в глаза, a потому вызвать постоянное обращение к услугам определенных сумм или ценностей*(285).

В качестве второго "фундамента" для римской неустойки Sjцgren'ом выдвигается мировая сделка. Мотивы, по которым автор приходит к убеждению в наличности непрочного и нуждающегося в укреплении образования, здесь в сущности те же самые, что при договоре компромисса. И в трансакте пред нами "опять-таки до известной степени публично-правовой договор, действию которого присуща принципиальная слабость". Объективное право должно, по выражению Sjцgren'a, относиться к мировой сделке неуверенно или скептически ("sich zweifelnd stellen") - все по той же причине, что решение тяжб принадлежит судебным местам, a не сторонам.

Переходя к оценке этого взгляда в применении к институту трансакта, я опять должен выразить свое коренное несогласие с автором.

Мировая сделка в Древнем Риме была чaстноправной сделкой и осталась таковой. Правда, она сопоставляется с решением. Но принимать такое сравнение или сближение (указываю преимущественно на с. 20 h. t. 2, 4) за наличную, так сказать, монету - глубоко ошибочно и до некоторой степени наивно. Ряд весьма известных положений и мест источников беспощадно разрушает иллюзию подобного отождествления и препятствует проводить его в конкретных частностях*(286). Подчеркнутая Sjцgren'ом природа института доказывает опять-таки не более как необходимость его признaния правопорядком, наделения его высшей санкцией. Эта санкция, и вообще, разумеется, важная, здесь, по исключению, приобретает особенно большой вес и значение. Но этим дело и ограничивается: других последствий отсюда не вытекает. Таким образом, природа мировой сделки решительно не в состоянии подтвердить воззрение автора.

Между тем против автора говорит многое - говорит, между прочим, и такой существенный момент, как бесформенность мировой сделки:

fr. 2 D. h. t. (2, 15) (Ulpianus). Transactum accipere quis potest... et si pactum conventum fuerit factum.

Hopмaльнoй (но только нормальной) формой трансакта служила, впрочем, так наз. Aquiliana stipulatio в связи с acceptilatio, но по причинам совершенно специального характера, как это явствует из fr. 4 h. t.

Далее: усиление трансакта помощью неустойки нисколько не было обязательно или предписано. Лучшим тому доказательством может служить факт, что во всем tit. Dig. de transactionibus o неустойке речь идет только в двух отрывках. При этом далеко нелишне еще отметить, что оба раза совет воспользоваться условием о пене преподают юристы позднейшего классического, отчасти даже после классического периода (это, как мы уже знаем*(287), Павел в fr. 15 и отчасти Гермогениан в fr. 16 h. t.); что, затем, неустойка при трансакте появляется по преимуществу в кодексе и, наконец, что общепринятым придатком мировой сделки она становится лишь в византийский уже период*(288).

Пред нами, следовательно, процесс развития, который несомненно, самым тесным образом связан с упaдком содержания и силы стипуляции и акцептиляции, но, с другой стороны, совершенно бездоказателен для гипотезы о слабости трансакта в исходный момент его развития и о необходимости укрепить его вследствие того неустойкою в тот первоначальный период его существования.

Заслуживает упоминания и то, что в эту позднейшую эпоху сам хaрaктер договорной неустойки сильно измнняется. Из заранее таксированного сторонами в пользу верителя интереса она превращается, как нам уже известно*(289), в средство карательное, в чистое (к тому же нередко уплачиваемое фиску) наказание. Альтернативное отношение между требованиями по основному и неустоичному обязательству прекращается, как мы помним, и настает царство кумуляции.

Не говорит в пользу теории автора и большинство его остальных, уже перечисленных "фундаментов".

Так, если он указывает на предварительный договор, как на ненадежное правовое образование, требующее для себя опоры в соглашении о неустойке, то цитируемый им известный fr. 68 D. de T. O. (45, 1) не только не оправдывает делаемой на него ссылки, но даже прямо идет вразрез с тезисом автора.

Достаточно привести означенное место:

Paulus libro secundo ad odictum. Si poenam stipulatus fuero, si mihi pecuniam non credidisses, certa est et utilis stipulatio, quod si ita stipulatus fuero: "pecuniam te mihi crediturnm spondes?", incerta est stipulatio, quia id venit in stipulationem, quod mea interest.

чтобы видеть, что в нем присваивается неустойке совсем иная роль, чем та, на которой настаивает Sjцgren. Co всей желательной ясностью Павел учит, что условие о пене обращает стипуляцию из неопределенной по своему предмету или размеру ("incerta") в точно определенную ("certa"); что, другими словами, неустойка здесь, как вообще, служит делу таксации убытков. По странному недоразумению, Sjцgren с этим именно значением исследуемого института удивительно мало считается, а, взамен того, открывает в словах Павла совершенно не существующее положение, будто юридическое действие всякого pactum de contrahendo, в том числе и облеченного в форму стипуляции, "непрочно" и "сомнительно", раз при нем нет дополнительного обещания неустойки.

Равным образом, не прав Sjцgren и тогда, когда полагает, что римский договор товарищества был внутренне до того слабым построением, что даже присоединение к нему стипуляции*(290) мало в чем могло помочь горю. Простой абстрактный договор, думает автор, в самой незначительной только мере способен был устранить эту слабость, и только стипуляция с условием о пене оказывалась в силах привнести "нечто новое" и доставить действительное обеспечение.

На самом деле весь вопрос и здесь заключается в оценке интереса. Прямо немыслимо, чтобы заключенный путем двусторонней стипуляции договор товарищества мог оказаться непрочным и нуждаться еще в укреплении. Всякое утверждение в этом смысле неизбежно разбивается о неоспоримые и незыблемые данные из области римско-правовой системы контрактов. Нельзя не обратить внимание также, что места в законодательных сборниках Юстиниана, трактующие о неустойке при societas, далеко не многочисленны: в tit. Dig; pro socio таких (рассмотренных нами)*(291) отрывков всего лишь три: fr. 41, 42 и 71 pr. Все они, вдобавок, относятся опять-таки к позднеклассическому периоду и не оставляют никакого сомнения на тот счет, в чем искать основания для привлечения неустойки. Что это основание не заключается в слабости основного договора, всего лучше видно из того обстоятельства, что во всех трех цитированных отрывках признается неоспоримое право и полная возможность обратиться к иску из самой societas, т. е. к (сопровождаемой бесчестием!) actio pro socio.

Совершенно неправильным, наконец, должно быть названо указание Sjцgren'a на обязательство платить проценты, как на типичный фундамент (в принятом автором смысле) для неустоичного условия. Положение, будто право на проценты не является "прочным", разумеется, произвольно - произвольно даже по адресу usurae quae officio iudicis praestantur, a тем более в применении к usurae ex obligatione при stricti iuris iudicia, где проценты, как известно, должны были стипулироваться верителем, таким же точно образом, как и самая неустойка*(292). Что в последнем случае участники сделки никак уже не могли ощущать потребность в сообщении ей большей устойчивости или силы, признает и сам Sjцgren. Но тогда должно быть ясно, что если, несмотря на это, в источниках неоднократно встречается stipulatio poenae в соединении именно с займом, то причина и цель подобного привнесения неустоичного условия не могут состоять в том, в чем их находит Sjцgren. А могут они состоять и действительно состоят единственно в желании дать точную оценку имеющему быть уплаченным вознаграждению, в стремлении заблаговременно предупредить всякого рода излишние споры и проволочки, в намерении заменить неизвестное или неопределенное заранее известным и строго определенным*(293).

После всего сказанного справедливо будет признать несостоятельным утверждение автора, будто римская неустойка первоначально присоединялась только к слабому в правовом смысле образованию, к фундаменту, нуждающемуся в усилении, как выражается автор. В такой абсолютной форме теория (точнее гипотеза) Sjogren'a o том, что договорная пеня - не более как своего рода опора или "клюка" на случай немощи, не заслуживает одобрения и должна быть отвергнута.

Правда, в основной своей идее эта гипотеза все-таки заключает крупинку истины. Факты действительно подтверждают существование одного-другого института, развившегося в теснейшей связи с обещанием неустойки и при несомненной ее помощи. Но всякое обобщение в этом направлении оказывается преувеличением и насилием против фактов же и источников,- поскольку те и другие доступны научному раскрытию.

Справедливо, во-первых, что роль средства укрепления при слабом правовом образовании наша неустойка сыграла при договорном установлении сервитутов. Что здесь действительно была и чувствовалась потребность в усилении, слишком хорошо известно, чтобы нужно было останавливаться на этом вопросе подробнее. В знаменитом рассказе Гая (11, 31) (повторяющемся в источниках не один раз) относительно создания сервитутов "pactionibus et stipulationibus" под последними, бесспорно, должны пониматься именно штрафные или неустоичные стипуляции. В соединении с этим, не может подлежать сомнению, что первоначально применение пени в данной области почти не знало исключений. Если вспомнить содержание некоторых отрывков римских юристов (хотя бы интересного fr. 7 D. si serv. vind. 8, 5 Павла с его характерной cautio, cf. fr. 85 § 3 D. de V. O. 45, 1), то можно даже воссоздать более или менее ясную картину относящихся сюда случаев. Дело, очевидно, происходило следующим образом: промитент давал обещание за себя и своих наследников, что ни самому стипулятору, ни его наследникам не будут чиниться никакие препятствия при пользовании приобретаемым сервитутом - под страхом уплаты, в случае нарушения этого обещания, неустойки в известном размере*(294). Даже много позже договорная пеня остается в употреблении, и употреблении постоянном, хотя, впрочем, не прямо уже обязательном*(295).

Не спорю, во-вторых, и против того взгляда автора, что договоры в пользу третьих лиц и во вред им, как равным образом обязательства, лишенные денежного (имущественного) интереса, действительно должны были казаться в Древнем Риме непрочными и нуждавшимися в укреплении помощью неустоичного соглашения.

Относительно первого рода договоров дело не подлежит никакому сомнению: классики явно указывают на stipulatio poenae как на средство придать значение такому договору. Сошлюсь только на известный fr. 38 §§ 1, 2, 4, 17 D. de V. O. (45, 1) Ульпиана и на дословное почти повторение содержащейся в нем мысли еще Юстинианом в его § 19 I. de inutil, stipul. (3, 19)*(296).

Но точно также верно, что и в деле признания неимущественного интереса неустойка выполнила именно ту задачу, которую ей приписывает Sjogren. И здесь она доставляла зaщиту, которой, помимо нее, нельзя было добиться. Где с обещанным действием не было связано имущественного интереса, там неустоичное соглашение являлось на практике прямо-таки необходимым. Так оно было, например, когда объектом обещания служило отпущение на волю раба (fr. 122 § 2 de V. O.)*(297), или когда дело шло о дозволении или недозволении хоронить покойника в покупаемом месте (fr. Il de relig. 11, 7)*(298). В этих и подобных случаях контрагент, который уславливался насчет неустойки, избавлялся от необходимости доказывать свой интерес и, следовательно, от необходимости представления данных, которых он фактически представить не мог. И об этом тоже повествует уже цитированное изречение Ульпиана, заключительные слова которого относятся и к настоящему вопросу:

Fr. 38 § 17 cit. i. f...... poenam enim cum stipulatur quis, non illud inspicitur, quid intersit, sed quae sit quantitas quaeque condicio stipulationis.

Для Юстинианова права, отмечу еще в заключение, два последние только что поименованные случаи являются вместе с тем и единственными, когда договорная пеня служит только косвенным психологическим стимулом, когда, другими словами, исключительная ее цель заключается в побуждении должника к выполнению известного действия, которое само по себе не составляет предмета обязательства, a потому и не может быть потребовано от должника или ответчика. Здесь неустойка перестает служить средством укрепления обязательства и обращается в средство замены обязательства. Соответственно с этим, здесь невозможен вопрос о каком-либо конкурентном отношении (альтернации или кумуляции) между принадлежащими верителю требованиями, ибо двух требований у верителя вовсе нет, a есть только одно требование, создаваемое соглашением о неустойке.

С точки зрения догматика мне кажется вполне основательным усматривать в обоих случаях ненормальную до известной степени функцию неустойки. Весьма метко поэтому, на мой взгляд, выражался покойный Экк*(299), когда говорил, что в них нет нaстоящей договорной пени, a имеется только "Рseudo-conventionalstrafe", т. е. лженеустойка*(300).

Впрочем, и с точки зрения юриста-историка дело едва ли меняется. Вопрос все-таки представляется в том же или почти в том же свете. Если отвлечься от двух-трех спорадических случаев приложения неустойки в доклaссическом прaве (напомню о рассмотренной уже роли неустойки при установлении сервитута и укажу еще, что подобная же историческая роль, быть может или даже вероятно, выпала на долю неустойки и в процессе признания стипуляции, направленной на facйrй, a не на dare)*(301), то оказывается, что мы постоянно встречаемся с одной и той же, неизменной природой неустойки: это всегда и везде интерес, заранее определенный посредством автономной таксации сторон.

Еще только два слова о другом воззрении нашего автора - воззрении, чрезвычайно близко подходящем к уже знакомому нам и разобранному учению Вендта*(302). Опираясь на последнего, и Sjцgren всячески выставляет и подчеркивает штрафной, карательный характер исследуемого института в римском праве, сравнивая неустойку с законом установленным возмездием и характеризуя ее как ослабевшую в течение веков форму или разновидность публично-правового наказания*(303). Что Вендт не сумел обосновать своего сопоставления и взгляда и не успел его сделать хотя несколько правдоподобным, мы уже знаем. Остается добавить, что и Sjцgren'y это удалось не лучше. Он не выдвигает ни одного нового момента в качестве связующего звена между сближаемыми явлениями, не приводит ни одной мало-мальски существенной черты в пользу защищаемой им конструкции.

Часть II. Неустойка и интерес в их взаимоотношении по новым кодексам

I. Прусско-французская система